“买卖型担保”合同的法律效力分析
关键词 “买卖型担保” 民间借贷 优先权
作者简介：张文，北京航空航天大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.105
“买卖型担保”作为民间借贷市场自发形成的新型担保方式，至今缺乏统一认识，备受关注的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《民间借贷司法解释》）第24条虽然明确在处理买卖型担保纠纷时，应按照民间借贷法律关系进行审理，并且借款债权可以从房屋拍卖款中得以清偿。但对于买卖型担保究为如何性质、债权人受偿时是否具有优先权等具体问题仍有所保留，本文尝试从上述争议问题出发，对买卖型担保的法律性质及效力问题进行探究。一、买卖型担保合同的性质厘定
在买卖型担保合同的性质方面存在着层层推进的四个问题：第一，买卖型担保合同是担保合同还是買卖合同？第二，买卖型担保合同是物权担保合同还是债权担保合同？第三，买卖型担保合同是否具有物权效力？第四，买卖型担保合同属于哪一种具体的合同类型？
（一）买卖型担保合同是担保合同
买卖型担保合同一般于两个阶段订立，其一是借贷合同达成后，债务人向债权人承诺债务的履行，其二是在债务清偿出现困难时，债务人向债权人承诺债权能够实现。从当事人意思上看，买卖型担保合同虽以买卖合同为表征，但从订立目的看，当事人之间并不以转移标的所有权为目的。从当事人行为上看，债务人作为卖方不会就合同价款进行商议，债权人作为买方也不会对合同标的进行实地考察，签署的买卖合同一般是行业内的制式合同，合同签署后双方也不会实际履行合同内容。因此从当事人的意思和行为两方面推断，双方没有达成买卖标的物的一致意思，没有形成买卖合同关系，虽然“名为买卖”，但实为借贷合同的担保合同。
（二）买卖型担保合同是物权担保合同
关于担保型买卖合同发生何种法律效力，杨立新教授提出了有力的见解，“从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权”，因此是一种物权担保 。董学立教授虽然对让与担保的定性存在质疑，但同样认为是一种物权担保。
笔者同上述两位学者的观点一致，认为买卖型担保合同是一种物权担保合同。笔者注意到有学者持债权担保合同的观点，但其以“后让与担保并非是我国物权法规定的担保物权种类”违反了物权法定原则、未登记交付等为理由 ，实际上混淆了物权担保和担保物权。物权担保是与债权担保相对应的概念，二者区别在于前者是就特定的担保物担保债权实现的方式，而后者是以担保人的信用或者一般财产担保债权实现的方式 。而买卖型担保合同实现担保的路径为：主债权难以实现→ 行使担保权利→ 就买卖合同标的变价价款受偿。不难看出，买卖型担保合同是以特定物的财产为债权人设定的担保，应为物权担保合同。物权担保合同虽然以物的担保为内容，但仍是一种债权债务关系，与担保物权具有显著区别。类似的物权担保合同还有未登记的抵押合同、未登记的质押合同等。
（三）买卖型担保合同不具有物权效力
买卖型担保合同虽然是物权担保合同，但并非是物权之一种，其理由主要有二：其一为违反了物权法定原则；其二为违反了物权公示原则。首先，我国《物权法》第5条就物权法定原则做出了明确约定，诚然固守成文法不宜跟进社会生活之变迁，学说上大有破除物权法定理论的趋势，但物权法定原则不宜完全否认其合理性，以此解释买卖型担保更加难以解决司法实践难题。其次，即使采物权法定主义缓和说，买卖型担保也不符合物权公示原则。物权公示原则是物权变动的基本规则，是物权之所以具有对世、排他、绝对效力的基础。未经公示的物权不产生物权的效力。买卖型担保合同当事人虽然内心追求以买卖合同标的物提供担保，但是并未登记或交付，尚未完成物权的设立。
（四）买卖型担保合同类似于未登记的抵押合同
受到买卖合同外观的限制，当事人之间的担保真意难以落实为具体明确的权利义务规则。理论上对买卖型担保合同性质的认识，不外乎让与担保说、后让与担保说 、规避法律行为说 、代物清偿说 、代物清偿预约说 几种主张，而且均强调买卖型担保需最终以移转标的物所有权作为担保实现方式。
然而，无论是从当事人真意、法学原理还是司法后果来看，当事人之间自始至终均不存在移转所有权的合意，在借款金额往往与担保物价值差别较大的情况下移转所有权将损害债权人的合法权益，司法判决中也少有支持债权人受让所有权的裁判。既然已经认可买卖型担保合同属于担保合同，自然应当适用于担保法及相关法律规定中关于担保的规则设计，对于不能按期清偿债务的，允许债权人就担保物的拍卖、变卖所得价款优先受偿。只有如此解释，才符合《民间借贷司法解释》第24条第2款规定“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的立法逻辑。
重申买卖型担保合同的担保路径应为：主债权难以实现→ 行使担保权利→ 就买卖合同标的变价价款受偿。买卖合同除特定化担保财产的功能外不能反映当事人之间就担保事宜的权利义务安排。从其担保路径看，笔者发现这与抵押合同的实现方式极其类似，均是当事人之间就不移转占有而供作担保的财产、在债务人不履行债务时予以变价并就其价款优先受偿的约定。如若当事人决定通过登记来设立买卖型担保物权，仅需进行抵押登记设立抵押权即可实现当事人目的。二、买卖型担保合同合法有效
此类买卖型担保合同的效力问题，首先仍要依据《合同法》来判断，只要不存在《合同法》规定的无效事由，原则上应认定为有效；其次从担保合同的特别规定上看，是否存在因流质条款而无效的情形。
买卖型担保合同生效的最大障碍系其是否构成流质，我国《担保法》与《物权法》明确规定禁止流质条款，司法判例也表明流质条款无效。有学者指出流质条款仅适用于抵押合同及质押合同，买卖型担保合同既不属于这两种之一，因此不适用流质条款 。但笔者认为，此类对流质条款适用范围的观点太过险隘，在适用法律规定时应当探究法律背后想要保护的法益，而不是局限于对形式要件的要求。禁止流质条款的法理基础在于防止债务人责任财产的不当减少，保护其他债权人的合法权益。而买卖型担保合同如若以所有权移转为其实现担保之方式，必然会导致债务人的责任财产未经清算而不当减少，因此必然受到流质条款的约束而无效。
但通常所见之买卖型担保合同不会就担保实现方式做特别约定，而仅仅签订一个制式的买卖合同。此类买卖合同除特定化担保财产之外无从推断当事人之间是否就以移转担保物所有权而实现担保达成一致，其中担保权人的担保权实现方式仍应回归就担保物变价价款优先受偿的一般规则。因此对于买卖型担保合同除有特别约定外，应以不移转所有权为必要条件，即不因流质条款而无效。三、买卖型担保的实现方式
根据《民间借贷司法解释》第24条的立法逻辑及上述法理分析，买卖型担保的实现方式应与一般的担保相同，即就担保物拍卖、变卖所得价款受偿。即使当事人之间在合同中明确约定了主债务不能履行时移转担保物所有权，该移转所有权的约定也会因违反了禁止流质条款的规定而无效，从而回归担保的一般规则。但是《民间借贷司法解释》遗留的问题是，债权人就担保物的拍卖、变卖所得价款是否具有优先受偿权。
（一）仅签订合同的买卖型担保
实践中的买卖型担保合同一般仅签订买卖合同而未经公示，仅具有债权效力而不具有物权效力，无法对抗不特定的第三人，更无法赋予借款债权优先权。同时，买卖型担保也不属于法定的优先权情形，仅仅是通过债的自然属性进行担保，效力相当于民事责任，与其他无担保债权一起平等分配债务人的责任财产。
（二）签订合同并进行公示的买卖型担保
买卖型担保合同作为非典型担保之一种，虽然难以办理买卖型担保登记，却不妨碍当事人通过其他方式补足公示效力，比如签订商品房买卖合同后对商品房办理预告登记。现代民法已经承认在物权关系上所为的债权约定，若经公示即可具有对抗第三人之效力 。进而可以赋予该类债权以优先受偿权。
（三）买卖型担保之优先顺位
签订买卖合同并完成公示的情况下，买卖型担保被赋予物权担保效力，其清偿顺位应当按照意定担保物权对待，具有别除权，但劣后于法定优先权。笔者认为可以赋予其等同于抵押权的优先性。诚如前面已经提到的，买卖型担保与抵押相比较：二者主观目的相同，均是以担保为目的；二者外观形式相近，均是由担保人占有标的物且经过登记，将担保物状态公示给不特定的第三人，且均对担保人对标的物的处分进行限制；二者实现方式相同，均是由担保权人就担保物的变价价款优先受偿。无论是在担保主体内部还是在担保主体与第三人间，二者均具有相似性，因此在同一物上有多个优先权竞存时，赋予买卖型担保与抵押相同的顺位较为合理。
综上所述，当主债权无法履行时，债权人得向法院请求就买卖合同标的物的拍卖、变卖价款受偿。当买卖型担保仅签订合同时，债权人无权就变价价款优先受偿；当买卖型担保签订合同并进行公示时，债权人有权就变价价款优先受偿，其优先权顺位等同于抵押权之顺位。
买卖型担保作为民间借贷市场发展下的一种非典型担保，反映了实体经济持续低迷、企业融资难与国内投资渠道缺乏、大量民间热钱闲置之间的冲突和现行法下的典型担保方式并不能充分满足交易融资需求的客观事实。司法对此类案件不宜一概否认，否则会断绝企业融资的良好通道，还可能将融资担保转入更为隐蔽的法外世界、脱离法律的轨道。
注释：
杨立新.后让与担保——一个正在形成的习惯法担保物权.中国法学.2013（3）.74-84.
陈然.擔保型买卖合同的法律效力研判——兼评《民间借贷司法解释》第24条.法制与社会.2016（2）.105-107，149.
刘保玉.物权法.北京：中国法制出版社.2016.391.
黄芬.以商品房买卖合同设定的担保的法律属性及效力——兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”.河北法学.2015（10）.
高冶.担保型买卖合同纠纷的法理解析与裁判对策.人民司法.2014（23）.22-26.
章晓英.“以房抵债”与抵消预约——最高人民法院公报载“朱俊芳案”评释.西部法学评论.2016（1）.59.
王泽鉴.民法物权——通则·所有权.北京：中国政法大学出版社.2001.40-43.
作者简介：张文，北京航空航天大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.105
“买卖型担保”作为民间借贷市场自发形成的新型担保方式，至今缺乏统一认识，备受关注的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为《民间借贷司法解释》）第24条虽然明确在处理买卖型担保纠纷时，应按照民间借贷法律关系进行审理，并且借款债权可以从房屋拍卖款中得以清偿。但对于买卖型担保究为如何性质、债权人受偿时是否具有优先权等具体问题仍有所保留，本文尝试从上述争议问题出发，对买卖型担保的法律性质及效力问题进行探究。一、买卖型担保合同的性质厘定
在买卖型担保合同的性质方面存在着层层推进的四个问题：第一，买卖型担保合同是担保合同还是買卖合同？第二，买卖型担保合同是物权担保合同还是债权担保合同？第三，买卖型担保合同是否具有物权效力？第四，买卖型担保合同属于哪一种具体的合同类型？
（一）买卖型担保合同是担保合同
买卖型担保合同一般于两个阶段订立，其一是借贷合同达成后，债务人向债权人承诺债务的履行，其二是在债务清偿出现困难时，债务人向债权人承诺债权能够实现。从当事人意思上看，买卖型担保合同虽以买卖合同为表征，但从订立目的看，当事人之间并不以转移标的所有权为目的。从当事人行为上看，债务人作为卖方不会就合同价款进行商议，债权人作为买方也不会对合同标的进行实地考察，签署的买卖合同一般是行业内的制式合同，合同签署后双方也不会实际履行合同内容。因此从当事人的意思和行为两方面推断，双方没有达成买卖标的物的一致意思，没有形成买卖合同关系，虽然“名为买卖”，但实为借贷合同的担保合同。
（二）买卖型担保合同是物权担保合同
关于担保型买卖合同发生何种法律效力，杨立新教授提出了有力的见解，“从实质上看，对借贷合同发生担保作用的是商品房买卖合同的标的物，而不是该合同的债权”，因此是一种物权担保 。董学立教授虽然对让与担保的定性存在质疑，但同样认为是一种物权担保。
笔者同上述两位学者的观点一致，认为买卖型担保合同是一种物权担保合同。笔者注意到有学者持债权担保合同的观点，但其以“后让与担保并非是我国物权法规定的担保物权种类”违反了物权法定原则、未登记交付等为理由 ，实际上混淆了物权担保和担保物权。物权担保是与债权担保相对应的概念，二者区别在于前者是就特定的担保物担保债权实现的方式，而后者是以担保人的信用或者一般财产担保债权实现的方式 。而买卖型担保合同实现担保的路径为：主债权难以实现→ 行使担保权利→ 就买卖合同标的变价价款受偿。不难看出，买卖型担保合同是以特定物的财产为债权人设定的担保，应为物权担保合同。物权担保合同虽然以物的担保为内容，但仍是一种债权债务关系，与担保物权具有显著区别。类似的物权担保合同还有未登记的抵押合同、未登记的质押合同等。
（三）买卖型担保合同不具有物权效力
买卖型担保合同虽然是物权担保合同，但并非是物权之一种，其理由主要有二：其一为违反了物权法定原则；其二为违反了物权公示原则。首先，我国《物权法》第5条就物权法定原则做出了明确约定，诚然固守成文法不宜跟进社会生活之变迁，学说上大有破除物权法定理论的趋势，但物权法定原则不宜完全否认其合理性，以此解释买卖型担保更加难以解决司法实践难题。其次，即使采物权法定主义缓和说，买卖型担保也不符合物权公示原则。物权公示原则是物权变动的基本规则，是物权之所以具有对世、排他、绝对效力的基础。未经公示的物权不产生物权的效力。买卖型担保合同当事人虽然内心追求以买卖合同标的物提供担保，但是并未登记或交付，尚未完成物权的设立。
（四）买卖型担保合同类似于未登记的抵押合同
受到买卖合同外观的限制，当事人之间的担保真意难以落实为具体明确的权利义务规则。理论上对买卖型担保合同性质的认识，不外乎让与担保说、后让与担保说 、规避法律行为说 、代物清偿说 、代物清偿预约说 几种主张，而且均强调买卖型担保需最终以移转标的物所有权作为担保实现方式。
然而，无论是从当事人真意、法学原理还是司法后果来看，当事人之间自始至终均不存在移转所有权的合意，在借款金额往往与担保物价值差别较大的情况下移转所有权将损害债权人的合法权益，司法判决中也少有支持债权人受让所有权的裁判。既然已经认可买卖型担保合同属于担保合同，自然应当适用于担保法及相关法律规定中关于担保的规则设计，对于不能按期清偿债务的，允许债权人就担保物的拍卖、变卖所得价款优先受偿。只有如此解释，才符合《民间借贷司法解释》第24条第2款规定“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的立法逻辑。
重申买卖型担保合同的担保路径应为：主债权难以实现→ 行使担保权利→ 就买卖合同标的变价价款受偿。买卖合同除特定化担保财产的功能外不能反映当事人之间就担保事宜的权利义务安排。从其担保路径看，笔者发现这与抵押合同的实现方式极其类似，均是当事人之间就不移转占有而供作担保的财产、在债务人不履行债务时予以变价并就其价款优先受偿的约定。如若当事人决定通过登记来设立买卖型担保物权，仅需进行抵押登记设立抵押权即可实现当事人目的。二、买卖型担保合同合法有效
此类买卖型担保合同的效力问题，首先仍要依据《合同法》来判断，只要不存在《合同法》规定的无效事由，原则上应认定为有效；其次从担保合同的特别规定上看，是否存在因流质条款而无效的情形。
买卖型担保合同生效的最大障碍系其是否构成流质，我国《担保法》与《物权法》明确规定禁止流质条款，司法判例也表明流质条款无效。有学者指出流质条款仅适用于抵押合同及质押合同，买卖型担保合同既不属于这两种之一，因此不适用流质条款 。但笔者认为，此类对流质条款适用范围的观点太过险隘，在适用法律规定时应当探究法律背后想要保护的法益，而不是局限于对形式要件的要求。禁止流质条款的法理基础在于防止债务人责任财产的不当减少，保护其他债权人的合法权益。而买卖型担保合同如若以所有权移转为其实现担保之方式，必然会导致债务人的责任财产未经清算而不当减少，因此必然受到流质条款的约束而无效。
但通常所见之买卖型担保合同不会就担保实现方式做特别约定，而仅仅签订一个制式的买卖合同。此类买卖合同除特定化担保财产之外无从推断当事人之间是否就以移转担保物所有权而实现担保达成一致，其中担保权人的担保权实现方式仍应回归就担保物变价价款优先受偿的一般规则。因此对于买卖型担保合同除有特别约定外，应以不移转所有权为必要条件，即不因流质条款而无效。三、买卖型担保的实现方式
根据《民间借贷司法解释》第24条的立法逻辑及上述法理分析，买卖型担保的实现方式应与一般的担保相同，即就担保物拍卖、变卖所得价款受偿。即使当事人之间在合同中明确约定了主债务不能履行时移转担保物所有权，该移转所有权的约定也会因违反了禁止流质条款的规定而无效，从而回归担保的一般规则。但是《民间借贷司法解释》遗留的问题是，债权人就担保物的拍卖、变卖所得价款是否具有优先受偿权。
（一）仅签订合同的买卖型担保
实践中的买卖型担保合同一般仅签订买卖合同而未经公示，仅具有债权效力而不具有物权效力，无法对抗不特定的第三人，更无法赋予借款债权优先权。同时，买卖型担保也不属于法定的优先权情形，仅仅是通过债的自然属性进行担保，效力相当于民事责任，与其他无担保债权一起平等分配债务人的责任财产。
（二）签订合同并进行公示的买卖型担保
买卖型担保合同作为非典型担保之一种，虽然难以办理买卖型担保登记，却不妨碍当事人通过其他方式补足公示效力，比如签订商品房买卖合同后对商品房办理预告登记。现代民法已经承认在物权关系上所为的债权约定，若经公示即可具有对抗第三人之效力 。进而可以赋予该类债权以优先受偿权。
（三）买卖型担保之优先顺位
签订买卖合同并完成公示的情况下，买卖型担保被赋予物权担保效力，其清偿顺位应当按照意定担保物权对待，具有别除权，但劣后于法定优先权。笔者认为可以赋予其等同于抵押权的优先性。诚如前面已经提到的，买卖型担保与抵押相比较：二者主观目的相同，均是以担保为目的；二者外观形式相近，均是由担保人占有标的物且经过登记，将担保物状态公示给不特定的第三人，且均对担保人对标的物的处分进行限制；二者实现方式相同，均是由担保权人就担保物的变价价款优先受偿。无论是在担保主体内部还是在担保主体与第三人间，二者均具有相似性，因此在同一物上有多个优先权竞存时，赋予买卖型担保与抵押相同的顺位较为合理。
综上所述，当主债权无法履行时，债权人得向法院请求就买卖合同标的物的拍卖、变卖价款受偿。当买卖型担保仅签订合同时，债权人无权就变价价款优先受偿；当买卖型担保签订合同并进行公示时，债权人有权就变价价款优先受偿，其优先权顺位等同于抵押权之顺位。
买卖型担保作为民间借贷市场发展下的一种非典型担保，反映了实体经济持续低迷、企业融资难与国内投资渠道缺乏、大量民间热钱闲置之间的冲突和现行法下的典型担保方式并不能充分满足交易融资需求的客观事实。司法对此类案件不宜一概否认，否则会断绝企业融资的良好通道，还可能将融资担保转入更为隐蔽的法外世界、脱离法律的轨道。
注释：
杨立新.后让与担保——一个正在形成的习惯法担保物权.中国法学.2013（3）.74-84.
陈然.擔保型买卖合同的法律效力研判——兼评《民间借贷司法解释》第24条.法制与社会.2016（2）.105-107，149.
刘保玉.物权法.北京：中国法制出版社.2016.391.
黄芬.以商品房买卖合同设定的担保的法律属性及效力——兼评最高人民法院公报案例“朱某与山西某房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案”.河北法学.2015（10）.
高冶.担保型买卖合同纠纷的法理解析与裁判对策.人民司法.2014（23）.22-26.
章晓英.“以房抵债”与抵消预约——最高人民法院公报载“朱俊芳案”评释.西部法学评论.2016（1）.59.
王泽鉴.民法物权——通则·所有权.北京：中国政法大学出版社.2001.40-43.
