条约解释的嗣后实践研究
师华
〔摘要〕 1969年《维也纳条约法公约》第31条3款b项规定了条约解释的嗣后实践，但并未规定其在条约解释中的一般性适用规则，同时国际社会中众多多边条约面临须对原条约条文加以变动以适应新的国际形势，因此嗣后实践将会在现阶段条约解释中发挥重要作用。中国加入世界贸易组织的议定书作为中国与其他WTO成员达成合意的嗣后实践，并未对WTO协定产生任何修改作用。
〔关键词〕 条约解释，嗣后实践，条约修改
〔中图分类号〕D993.8 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）04-0115-07
条约并非僵化的文稿，其在为缔约方提供稳定性以完成缔约方赋予条约的目的的同时，条约也随时间而变动，以适应国际社会的新形势及新需求。 〔1 〕条约随时间变动可能会造成与条约稳定性之间的矛盾，即：一方面，条约和条约法的目的是面对不断变化的环境，提供了一种稳定的环境；另一方面，法律制度也必须留有余地考虑嗣后的发展，以确保对缔约国之间的协议给予有意义的尊重，并明确其限度。〔2 〕同时在现阶段诸多多边条约的重新谈判及修改进程中，由于缔约国之间利益冲突多元化，使得条约谈判与修改进程普遍陷入僵局。当重新协商条约的难度提升且达成新的正式条约的可能性降低时，能够继续保持条约效力及作用，同时缓解条约变动性与稳定性之间冲突的一个重要途径就是用非正式的方法重新解释条約，嗣后实践就是一种重要且常见的解释条约的非正式的方法。尽管在《维也纳条约法公约》中对嗣后实践已有规定①，但对于嗣后实践的定义与构成等重要内容仍未涉及，这就导致实践中运用嗣后实践解释条约的混乱，因此有必要对嗣后实践进行研究，以降低其适用中的不确定性。
一、嗣后实践的含义与构成
（一）嗣后实践的含义
在对嗣后实践的定义过程中，需要考虑诸多问题，其中主要问题即：“嗣后”的含义是什么以及是否需要赋予嗣后实践一个狭义或是广义的定义。
国际法委员会曾将《维也纳条约法公约》第31（3）（a）条中的“嗣后协议”解释为那些仅在“条约成立后”达成的协议， 〔3 〕221且此时间点并非条约生效的时间点，即“嗣后协议”的“嗣后”时间点的认定为条约文本明确得以确立之时，并非条约生效之时。而“嗣后实践”的“嗣后”含义同样可以适用“嗣后协议”的“嗣后”含义的解释，所以“嗣后”是指“条约形成后”。
如上分析，“嗣后实践”的“嗣后”为条约成立后，那么相关缔约方在条约成立后在适用条约时所作的一切实践是否均可认定为《维也纳条约法公约》第31（3）（b）条所规定的嗣后实践呢？在WTO日本酒税案的上诉机构报告中，曾就嗣后实践给出一个狭义的定义，“……协调的、共同的和一致的（concordant，common and consistent） 一系列行为或声明（acts or pronouncements），该系列行为或声明足以确立可识别的模式，该模式隐含着关于条约解释的各缔约方间的协议。” 〔4 〕12-13该定义中，除了明确限定嗣后实践是协调的、共同的和一致的等一系列行为或声明外，核心概念仍与《维也纳条约法公约》第31条3款b项无太大差别，即同样认定嗣后实践的构成需要各缔约方在条约适用方面对条约解释达成合意（agreement） ②。所以WTO上诉机构认为嗣后实践仅指《维也纳条约法公约》第31条3款b项规定的缔约方在条约成立后就其适用对条约解释达成合意的实践。
但是在随后的国际法院和其他国际性审理组织的判决中表明满足第31条3款b项的嗣后实践并非唯一的嗣后实践形式，国际法院及其他国际性法院或仲裁庭将嗣后实践划分为两类，即：狭义的第31条3款b项下的达成合意的嗣后实践和广义的一个或多个缔约方所作的嗣后实践，并认为广义的一个或多个缔约方所作的嗣后实践对条约的解释存在一定关联。在1999年博茨瓦纳与纳米比亚kasikili/sedudu island的边界争端案中，国际法院在审理中考察了一份由一方当事国长期雇佣的技术专家提供的报告，并认定虽然这份报告并非第31条3款b项所规定的缔约方达成合意的嗣后实践，但仍然支持了国际法院由其他解释手段得出的结论。〔5 〕1078在本案中，国际法院认定此份报告虽并非第31条第3款b项规定的嗣后实践，但可以认定其属于广义的嗣后实践，国际法院认定广义的嗣后实践并不能构成当然有效的条约的解释，只能作为条约解释的补充。
综上，嗣后实践存在狭义和广义的定义，狭义的嗣后实践为《维也纳条约法公约》第31条第3款b项规定的缔约方在条约成立后就其适用对条约解释达成合意的实践，而广义的嗣后实践为一个或多个缔约方就条约适用所作的实践，且此实践并没有与其他缔约方达成协议。同时狭义的嗣后实践为条约解释的有权解释，广义的嗣后实践仅可以作为条约的补充解释。
（二）嗣后实践的构成
嗣后实践具备一定的形式、主体与范围。
关于嗣后实践的形式，国际法委员会认为狭义的“达成合意的嗣后实践"的形式多样，为任何在条约适用中有关条约解释达成一致合意的行为，它不仅包括外向性的行为，比如官方行为、声明和在国际场合下的投票，而且还包括国内立法、行政和司法行为。〔6 〕35对于广义的嗣后实践，国际法委员会认为这类嗣后实践主要涉及一方或多方缔约方对于条约的直接适用或对于条约解释或适用的声明。其同样可以采取多种形式，比如对于条约含义的官方声明、对于条约缔约方不履行条约的抗议或对于其他条约缔约方声明或行为的默示同意。〔7 〕
关于嗣后实践的主体，《维也纳条约法公约》第31条第3款b项并没有明确规定嗣后实践的主体一定是条约缔约国，但就一般条约来说，有关条约解释的嗣后实践主体毫无疑问为条约缔约国。缔约国作为条约法律关系的主体，既然可以通过签订解释协议来解释条约，当然也可以通过其言论及其他的行为等“实践”来解释条约 。〔8 〕
国际组织是由国际组织基本文件（basic instrument） ③ 所创设的。在涉及对国际组织基本文件的嗣后解释的主体认定时，缔约国当然是嗣后实践的主体，那么国际组织是否可以构成解释该基本文件的嗣后实践的主体？在国际法院关于《政府间海事咨询组织海事安全委员会章程》④的咨询意见中，国际法院表明“此组织所作的在执行基本文件时的实践是一种条约的解释方法。” 〔9 〕150所以国际法院认为国际组织可以作为解释国际条约的基本文件的嗣后实践的主体。
国际组织通常由其机构行使基本文件规定的意志，所以在认定国际组织是否构成解释其基本文件嗣后实践的主体问题上，主要是考量其机构在适用基本文件时作出的决议或建议是否可以构成解释基本文件的嗣后实践。在WTO 美国影响烟草产量销量措施案中，上诉机构曾就上述问题作出回应，并作出如此叙述：基于《维也纳条约法公约》第31（3）（a）条的文本规定，我们认为一个由成员方通过的决议可以构成关于解释协议或适用条文的“成员方之间达成的嗣后协议”，只要其满足（1）此决议是在被适用的协议后通过的；（2）此决议的条款及内容表明成员方就适用WTO协议方面达成合意。〔10 〕 所以WTO上诉机构认定国际组织有关基本文件解释的经正当程序通过的且被其成员方接受的决定、决议和建议可以视为条约缔约方对于基本文件所达成的嗣后协议。
关于嗣后实践的范围，《维也纳条约法公约》第31条3款a项和b项分别规定了适用条约的嗣后协议和嗣后实践，但是两者的区分并非是明确且清晰的，仍然有必要对两者进行区分，否则适用条约的嗣后协议会与适用条约的缔约方达成合意的实践相等同。
国际法委员会曾在其年刊中將《维也纳条约法公约》第31（3）（a）“嗣后协议”描述为“一种缔约方为解释条约条文含义而作的有权解释方法” 〔3 〕221，而将《维也纳条约法公约》第31（3）（b）“嗣后实践”描述为“构成缔约方对于条约含义一致理解的客观证明” 〔11 〕221。这表明“嗣后协议”为当然的有权解释方式，而“嗣后实践”只有在“缔约方对于条约含义达成一致理解”时才可以成为有权解释方式，且表明“嗣后协议”比“嗣后实践”更有证明力。
正因为“嗣后协议”与“嗣后实践”很难作出区分，诸多国际性法院和裁决机构都不愿意明确划分两者。比如在1994年利比亚与乍得的领土争端案中，国际法院用“嗣后看法"来代指嗣后协议和多个嗣后单方“看法” 〔12 〕34；在2002年马来西亚与印度尼西亚的Pulau Ligitan and Pulau Sipadan岛的主权争端案中，国际法院对于认定一份特定地图的使用构成嗣后协议还是嗣后实践这一问题上，国际法院用“嗣后立场”以回避该问题 〔13 〕656。同样WTO的专家组与上诉机构也经常回避这两者的划分。
但是，北美自由贸易协议（NAFTA）的裁决机构在审理CCFT（v.United States）案中很干脆地划分《维也纳条约法公约》第31（3）规定的嗣后协议和嗣后实践。在此案中，美国主张一系列由三个NAFTA成员方实施的单方行为可以一起构成一个嗣后协议。 〔14 〕在此案中，裁决机构第一步认为美国的主张中的一系列单方行为并不构成嗣后协议，因为这一系列单方行为达不到成立“嗣后协议”的高度 〔15 〕；裁决机构第二步认为，这一系列单方行为构成“嗣后实践”。〔16 〕由此，裁决机构认为在《维也纳条约法公约》第31（3）条规定的“嗣后协议”“嗣后实践”之间存在不同的证明标准，并提出相应的标准，即：认定是否构成“嗣后协议”须考虑是否在缔约方之间存在共同的立场；认定是否构成“嗣后实践”须考虑是否可以通过特定行为或情形间接地充分认定存在一个合意。〔17 〕虽然“嗣后实践”要求在缔约方之间存在一个合意，但此合意并非协议。然而，不排除“实践”与“协议”同时发生，且很难从外部证明加以区分。
虽然有时在实践中“嗣后协议”与“嗣后实践”的认定存在一定难度，但不应将其区分模糊化处理。由此，我国《维也纳条约法公约》的中文作准文本对于第31（3）（b）中“agreement”的翻译存在一定偏差。《维也纳条约法公约》中文作准文本将第31（3）（b）翻译为“（乙）嗣后在条约适用方面确定各事国对条约解释之协议之任何惯例” ⑤，所以其将英文作准文本中的“agreement”翻译为“协议”，这很可能导致第31（3）（b）条的适用与第31（3）（a）条的适用重合。因此，我国条约法大家李浩培先生对该条的翻译应更为准确：“（乙）确证该条约各当事国对该条约的解释意思一致的该条约适用上的任何嗣后惯例”， 〔18 〕578也就是说，任何确定当事方对于条约解释一致理解的实践或惯例，都属于这里所说的嗣后实践。
二、嗣后实践在条约解释中的特点
嗣后实践作为条约的有权解释应具有一定的特点。联合国国际法委员会在其编纂的《与条约解释有关的嗣后协议和嗣后实践》中，其第8条决定（Conclusion 8） 〔19 〕 “作为条约有权解释的嗣后实践和嗣后协议”阐述了嗣后实践构成条约解释应当具有的特点。
（一）嗣后实践的清晰性与特定性
第8条决定第1款规定内容表述为“作为第31（3）条规定的条约有权解释的嗣后实践和嗣后协议的地位取决于，且不限于，其清晰性和特定性。”所以第8条决定第1款 〔20 〕提出了两个可以作为条约有权解释的嗣后实践的特点，即：清晰性和特定性。
关于清晰性的认定，除要求嗣后实践和嗣后协议的内容确定外，其更多的是强调缔约方主张以嗣后实践或嗣后协议解释条约时应予以证明。〔21 〕
关于特定性的认定，众多国际法院、WTO争端解决机构和国际仲裁机构的判决（裁决）已予认定。⑥ ICSID（解决国家与他国国民投资争端）的裁决机构在Plama v. Bulgaria案所作的裁决中也表明对于特定性的分析认定。在本案中，Plama 公司与保加利亚政府签订一个双边投资协议，然而在1990年保加利亚政权发生更迭，其新政府上台后开始废除与外方双边投资协议中较为自由的争端解决条款。所以Plama公司欲将其与保加利亚政府之间的双边投资协议的最惠国待遇条款扩展到争端解决领域，以解决协议中争端解决条款被部分废止的情形。所以Plama公司向ICSID裁决机构提交了一系列保加利亚政府与塞浦路斯签订双边投资协议后保加利亚政府的一系列嗣后实践，以此解释保加利亚与塞浦路斯之间的双边投资协议中最惠国待遇条款包含其可以扩展到争端解决领域的内容。然而ICSID裁决机构认定，虽然一方的嗣后实践可以作为条约的有权解释，但是由于Plama提交的保加利亚政府与塞浦路斯双边投资协议成立后的实践与本案之间不存在特定联系，保加利亚与塞浦路斯在双边投资协议之后的嗣后行为表明双方在缔约时并不同意将协议中最惠国待遇条款的适用扩张到争端解决领域，其主张的嗣后行为不能构成解释条约的嗣后实践。 〔22 〕323-324 所以主张运用嗣后实践以解释条约的缔约方须证明嗣后实践内容与欲解释的条约条文之间存在特定联系。
（二） 嗣后实践的重复性与一致性
第8条决定第2款规定内容表述为“作为第31（3）（b）条规定的条约有权解释的嗣后实践的地位取决于其是否重复和怎样重复。” 〔23 〕由此，第8条决定第2款提出在认定嗣后实践是否可以构成条约的有权解释时需要考虑嗣后实践是否重复及怎样重复，在认定怎样重复时，很显然技术性重复不会构成条约的有权解释的嗣后实践，但是在认定是否重复时，此要件是否表明没有重复的一次性的嗣后行为不会构成条约的有权解释的嗣后实践？
对于上述问题，在实践中做法不一。WTO上诉机构在日本酒税案中曾提出一个较为苛刻的标准，其表示“解释条约的嗣后实践是一系列协调的、共同的以及一致的行为或者声明，这些行为或声明应足以建立起一种可以辨别的模式，该模式隐含了当事方对条约解释的合意。” 〔4 〕12-13 由此，WTO上诉机构表示第31（3）（b）条规定的嗣后实践不仅要求对于条约解释不仅一次的“行为或声明”，而且更强调此类行为的频繁性和一致性以保证缔约方通过不断重复的方式确立一个有关解释条约的合意。这个过于严苛的标准，因为其不但认为第31（3）（b）条不仅仅是一个解释条约的嗣后实践，其更要求缔约方之间必须通过一系列特定的、广泛的、有效的集体实践以确立一个解释条约的合意。
国际法院对于第31（3）（b）条的嗣后实践并没有提出如上的定义，所以其适用第31（3）（b）条时相对宽松，并无附加条件，且在实践中多次出现运用一次性的并未重复的实践行为来解释条约，如在“赔偿案” 中，国际法院用联合国同有关国家缔结条约的实践来证明联合国的法律人格 〔24 〕179；在1999年博茨瓦纳与纳米比亚Kasikili/Sedudu 岛的边界争端案中，国际法院运用一方当事国的实践以佐证国际法院由其他解释手段得出的结论。〔25 〕1045-1087
然而，国际法委员会曾经表示“嗣后实践的地位会随着缔约方对于条文含义共同理解而发生变动。” 〔26 〕222这进一步表明不应将WTO上诉机构所提出的标准作为认定是否构成条约有权解释的嗣后实践的标准，因为WTO上诉机构着重考虑的是WTO众多协议的特殊性而并非广义的条约对于第31（3）（b）的适用。因此，对于那些一次性的在缔约方之间达成合意的嗣后实践仍然应当认为构成条约有权解释的嗣后实践。
所以对于第8条决定第2款提出“是否重复及怎样重复”的构成要件，在具体认定相关实践是否构成条约的有权解释时，应当优先考虑不断重复的一致的实践，但也不应排斥仅出现过一次的在缔约方之间达成合意的实践。
三、嗣后实践在条约解释中的作用
（一）嗣后实践的解释作用与修改作用
一项条约在缔结生效后，最重要的就是条约的适用与解释。缔约方在条约执行过程中的嗣后行为往往能直接或间接地体现出对条约的理解及态度，是对条约正确理解的最好且可信赖的证据。将嗣后协议和嗣后实践作为解释的资料加以应用已经成为各国际裁决机构的普遍做法。〔27 〕689对于那些确立了当事方关于条约解释方面的共同协议的嗣后实践，已被作为条约解释的权威资料，被要求与上下文一并得到考虑，即使在约文清楚明白的情况下也不排除这种资料的应用。〔28 〕95
然而对条约进行解释若背离了条约用语自然的和通常的含义，那么这种解释就在实际上构成了一种对条约的修改。〔29 〕655对于嗣后实践是否具有修改条约的功能，国际社会对此争论不休。早在《维也纳条约法公约》制定中，其草案第38条规定：“一个条约可以由于该条约适用上的嗣后实践确定各当事国同意改变其规定而被修改。”⑦ 所以其认为嗣后实践具有修改条约和解释条约的作用。然而由于遭到众多国家的反對，所以该条在被表决时未通过而被删除。
反对嗣后实践具有修改条约作用的国家认为，条约的修改应当通过正式的条约修改程序，若认定嗣后实践具有修改条约的作用将会损害条约及条约关系的稳定性，且会导致条约必须遵守原则（pacta sunt servanda）的滥用和解释与修改边界的模糊，甚至造成国内基本法的适用出现问题。〔30 〕209然而赞同嗣后实践具有修改条约作用的国家则认为，国际法并非如同国内法一样注重形式，〔31 〕211嗣后实践对于条约的修改作用已被国际司法机构予以认可，且未对国内基本法适用造成问题，〔32 〕214同时其认为如果所有缔约方对于偏离条约原有含义的适用达成一致，则不会构成违反条约必须遵守的原则（pacta sunt servanda）。〔33 〕213
国际法院曾在一系列咨询意见中涉及嗣后实践可能会构成条约的修改。在1971年纳米比亚案中，国际法院需要对《联合国宪章》第27条第3款⑧进行解释，以阐明在安理会常任理事国所做弃权票下通过的决议的效力问题。国际法院最终依据大量安理会所做出的有关非程序性事由的决议，认定在常任理事国做出的自愿弃权，不能构成对决议通过的否决。国际法院同时表明，此项实践被联合国成员国所广泛接受，成为一项通行的联合国实践做法。〔34 〕22同时国际法院在有关以色列在被占领巴勒斯坦领土上建立隔离墙案的咨询意见中，就联合国大会介入中东局势是否构成违反《联合国宪章》第12条第1款规定，国际法院认定“联合国大会与联合国安理会共同处理有关国际和平与安全的问题这一不断发展的趋势，符合《联合国宪章》第12条第1款 ⑨ 的规定”。 〔35 〕149尽管宪章第12条明确规定，当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行本宪章所授予该会之职务时，大会对于该项争端或情势，不得提出任何建议，除非经安理会请求，然而国际法院仍然作出如上认定的唯一理由，为“随着实践的不断发展，此项趋势已被联合国大会所接受”。〔35 〕149
尽管上述国际法院的咨询意见表明，国际法院认为嗣后实践在解释条约含义中具有重要甚至有时具有决定性作用，但其措辞并未明确表明嗣后实践具有修改条约的作用。 〔36 〕64同时以上咨询意见均涉及成立国际组织的基本文件的解释，而此类基本文件被《维也纳条约法公约》第5条认定具有特殊地位，由此国际组织本身涉及解释基本文件的嗣后实践同样具有特殊地位，而依据此类嗣后实践来认定一般性的条约法规则内容并非恰当。
在国际仲裁案件中，也曾确认缔约方的嗣后实践可能会构成条约的修改。〔37 〕55在厄立特里亚诉埃塞俄比亚案中，厄立特里亚与埃塞俄比亚于2000年12月达成协议，共同设立了一个中立的划界委员会，并授权此划界委员会依据1900年、1902年和1908年殖民时期的相关条约及应当适用的国际法划定争议边界。〔38 〕97该委员会在解释条约时特别强调了双方嗣后实践的地位，并认定双方的嗣后实践在解决边界争议中构成重要部分，尽管其嗣后实践不能构成相关条约的适用以及不能构成双方的合意。〔39 〕110最终，该委员会认定原条约文本所规定的边界，已经在某些特定地域被双方嗣后实践所修改。 〔40 〕110-111 类似的案件还有航空运输服务协议案（the Air Transport Services Agreement case），在此案中，仲裁机构发现，事实上存在一些飞往特定目的地的美国航线，但并未覆盖到美国与法国达成的航空运输服务协议中。由此，仲裁机构认定，美国与法国达成的航空运输服务协议已经被没有覆盖到协议中的、双方嗣后实践有效地修改。仲裁机构表明“嗣后实践不仅仅是解释条约的手段之一，其同时也可能因为一些缔约方的特定行为或特定态度，可能构成条约被嗣后修改的渊源。” 〔41 〕62-63
然而值得注意的是，厄立特里亚诉埃塞俄比亚案的裁决，至少在有关划界问题上，被学者批评为“单独的个例”。〔42 〕43而航空运输服务案的裁决是在维也纳会议前作出的，在维也纳会议上受到广泛批评。〔43 〕89
（二）国际法委员会对于嗣后实践构成修改条约作用的态度
国际法委员会于2009年第61届会议设立“条约随时间演进”专题研究组，意图“为条约的解释和适用提供共同的理解背景、消减潜在的冲突” 〔44 〕 374-375，并总结了与嗣后实践相关的、具有代表性的司法判例，以阐释嗣后实践在条约解释中的概念、范围和认定标准以及地位，并意图表明“演化解释的空间越大，就越不可能将嗣后实践认定为修改条约的方式”。〔45 〕207
该第7条决定认定了嗣后协议和嗣后实践在条约解释中的可能的作用。其第1款认定“在31条第3款下的嗣后协议和嗣后解释与其他解释方式的互相作用下一同明确条约的含义。这可能会导致在认定可能的解释范围时出现缩小、扩大或其他结果，这包括条约授予成员方的实施裁量权的范围” 〔46 〕，其第3款认定“这意味着条约的成员方通过一个在条约缔结后的协议或在适用条约时的实践，意图解释条约而并非修正和修改条约。缔约方的嗣后实践修改或修正条约的可能性并未得到广泛承认。这份意见并非对条约法和国际习惯法的维也纳公约法下的修正和修改条约的规则持有成见。” 〔47 〕 由此，可以看出国际法委员会认定嗣后实践在条约解释中会出现对条文原有含义的变动，但其希望尽可能从条约解释的角度诠释“变动”，且通过嗣后实践对于条约条文作狭义或广义解释，以适应“变动”，但并不希望作出“修改”的解释。
综上所述，嗣后实践在对条约解释中扮演重要角色，尤其是在现阶段众多国际条约面临稳定性与变动性的冲突中，研究总结出嗣后实践在条约解释中的一般性适用规则，从而使嗣后实践在当前形势下得以更加稳定的适用日益重要。上述《维也纳条约法公约》的编纂与国际司法机构的实践以及当前国际法委员会“条约随时间演进”、“嗣后协议与嗣后实践”的专题研究都充分揭示嗣后实践的功能在于条约的解释，并非条约的修改，而通过嗣后实践来修改条约并未成为一项国际习惯法规则，都趋向于将嗣后行为功能限定在条约解釋而非条约修改的范畴。
现阶段如何看待嗣后实践这一条约的解释对于我国在WTO中的实践具有重要意义，特别是我国的WTO“加入议定书”是什么性质事关重大。笔者认为我国加入WTO的议定书作为我国与其他WTO成员达成合意的嗣后实践行为，并未对WTO协定产生任何修改作用。只不过WTO协定是适用于其他多数成员的一般规则，而我国加入WTO的议定书中所背负的“超WTO义务”则实为未修改的WTO一般规则对我国的歧视性适用，这实质上违背了WTO的机制化发展和非歧视原则，是对WTO宪法主义发展趋向的悖反。〔48 〕
注 释：
①1969年《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”第3款规定：“…应与上下文一并考虑者尚有： …… （乙）嗣后在条约适用方面确定各事国对条约解释之协议之任何惯例。”
②《维也纳条约法公约》中文作准文本将此处agreement翻译为协议，但此翻译的准确性有待考量，笔者认为应翻译为合意，后文会对其准确性加以分析。
③国际组织的基本文件是指“国际组织赖以建立和进行运作的，由各成员国政府缔结的特别的协议”，具有创设新国际法主体等特点。
④原名称为《Constitution of the Maritime Safety Committee of the Inter-Governmental Maritime Consultative Organization》。
⑤《维也纳条约法公约》该条款的英文作准文本表述为“3.There shall be taken into account， together with the context：（a） any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions；（b） any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation.”
⑥See， for example， Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen （Denmark v.Norway）， Judgment， I.C.J. Reports 1993， para.38； Question of the tax regime governing pensions paid to retired UNESCO officials residing in France， Decision of 14 January 2003， Reports of International Arbitral Awards， vol. XXV， part IV， para.74； WTO， Panel Report， US – Continued Zeroing， WT/DS350/R， 1 October 2008 WTO， Appellate Body Report，US – Upland Cotton， WT/DS267/AB/R， 3 March 2005， para.625.
⑦Draft Article 38 of Law of Treaties provided as“modification of treaties subsequent practice-a treaty may be modified by subsequent practice in the application of the treaty establishing the agreement of the parties to modify its provisions”.
⑧《联合国宪章》第27条第3款规定，安全理事会对于其他一切事项之决议，应以九理事国之可决票包括全体常任理事国之同意票表决之；但对于第六章及第五十二条第三项内各事项之决议，争端当事国不得投票。
⑨《联合国宪章》第12条第1款规定，当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行本宪章所授予该会之职务时，大会非经安全理事会请求，对于该项争端或情势，不得提出任何建议。
参考文献：
〔1〕国际法委员会第六十届（2008年）会议报告附件A（A/63/10号文件）para.1.
〔2〕国际法委员会第六十届（2008年）会议报告附件A（A/63/10号文件）para.2.
〔3〕Yearbook of the International Law Commission （1966）， vol. II， p.221， para.14.
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〔6〕國际法委员会第六十五届（2013年）会议报告第四章（A/68/10号文件）p.35， para.17.
〔7〕国际法委员会关于条约解释的嗣后协议和嗣后实践研究小组第一份报告（A/CN.4/660）para.110.
〔8〕韩燕煦.论条约解释中的嗣后实践〔J〕.国际法研究，2014（1）：49-58.
〔9〕Constitution of the Maritime Safety Committee of the Inter-Governmental Maritime Consultative Organization， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 1960， p.150.
〔10〕United States — Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes， Report of the AB-2012-1， WT/DS406/AB/R （4 April 2012）， para.262.
〔11〕Yearbook of the International Law Commission （1966）， vol. II， p.221， para.15.
〔12〕Case concerning the Territorial Dispute （Libyan Arab Jamahiriya/Chad） 〔1994〕， I.C.J. Reports 1994， p.34.
〔13〕Case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia v. Malaysia）〔2002〕， I.C.J. Reports 2002， p.656， para.61.
〔14〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.174-177.
〔15〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.184-187.
〔16〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.188-189.
〔17〕国际法委员会关于条约解释的嗣后协议和嗣后实践研究小组第一份报告（A/CN.4/660）para.74.
〔18〕李浩培.条约法概论（第2版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔19〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation.
〔20〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation，Article 1.
〔21〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 ， Commentary （2）.
〔22〕Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria （Cyprus/Bulgaria BIT）， Decision on Jurisdiction，ICSID Case No. ARB/03/24 （ECT） （8 February 2005）， ICSID Review – Foreign Investment Law Journal， vol. 20 （2005）， at pp.323–324， para.195.
〔23〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation，Article 2.
〔24〕Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations， Advisory Opinion，p.179.
〔25〕Kasikili/Sedudu Island （Botswana/Namibia）， Judgment， I.C.J. Reports 1999， at pp.1075-1076， paras.47-50.
〔26〕Yearbook of the International Law Commission， 1966， vol. II， p.222， para.15.
〔27〕Sir Arther Watts（ed.）， The International Law Commission（1949-1998）， Volume Two： The Treaties， Part II（Oxford University Press， 2000），p.689.
〔28〕張东平. WTO司法解释论〔M〕.厦门：厦门大学出版社，2005.
〔29〕詹宁斯，瓦茨（修订）.奥本海国际法（第9版第1卷第2分册）〔M〕.王铁崖等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1998.
〔30〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.209，para.68（Spain）.
〔31〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.211， para.9 （Iraq）.
〔32〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.214， para.51 （Argentina）.
〔33〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.213， para.49 （Cambodia）.
〔34〕Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia （South West Africa） notwithstanding Security Council Resolution 276 （1970）， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 1971， at p.22， para.22.
〔35〕Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 2004， at p.149， para.27.
〔36〕The law and procedure of the International Court of Justice 1960-1989， p.64.
〔37〕Second report on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties，p.55， para.130.
〔38〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， p.97， para.1.2.2.
〔39〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， p110， para.3.6.
〔40〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， Reports of International Arbitral Awards， vol. XXV， at pp.110-111， paras.3.6.-3.10.
〔41〕Interpretation of the Air Transport Services Agreement between the United States of America and France， 22 December 1963， Reports of International Arbitral Awards， vol. XVI， at pp. 62-63.
〔42〕M. Kohen， “Keeping subsequent agreements and practice in their right limits”， in Treaties and Subsequent Practice， G. Nolte， ed. （Oxford， Oxford University Press， 2013）， p.43.
〔43〕S. D. Murphy， “The relevance of subsequent agreement and subsequent practice for the interpretation of treaties”， in Treaties and Subsequent Practice， G. Nolte， ed. （Oxford， Oxford University Press， 2013）， p.89.
〔44〕Report of the International Law Commission， A/63/10（2008）， pp.374-375.
〔45〕Georg Nolte，“Reports for the ILC Study Group on Treaties over Time， Report 1”， in Georg Nolte， Treaties and Subsequent Practice， p.207.
〔46〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 7 Possible effects of subsequent agreements and subsequent practice in interpretation Article 1.
〔47〕國际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 7 Possible effects of subsequent agreements and subsequent practice in interpretation Article 3.
〔48〕刘雪红.从嗣后行为理论看WTO“加入议定书”性质〔J〕.国际法研究，2015（3）：83-100.
责任编辑 杨在平
〔摘要〕 1969年《维也纳条约法公约》第31条3款b项规定了条约解释的嗣后实践，但并未规定其在条约解释中的一般性适用规则，同时国际社会中众多多边条约面临须对原条约条文加以变动以适应新的国际形势，因此嗣后实践将会在现阶段条约解释中发挥重要作用。中国加入世界贸易组织的议定书作为中国与其他WTO成员达成合意的嗣后实践，并未对WTO协定产生任何修改作用。
〔关键词〕 条约解释，嗣后实践，条约修改
〔中图分类号〕D993.8 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）04-0115-07
条约并非僵化的文稿，其在为缔约方提供稳定性以完成缔约方赋予条约的目的的同时，条约也随时间而变动，以适应国际社会的新形势及新需求。 〔1 〕条约随时间变动可能会造成与条约稳定性之间的矛盾，即：一方面，条约和条约法的目的是面对不断变化的环境，提供了一种稳定的环境；另一方面，法律制度也必须留有余地考虑嗣后的发展，以确保对缔约国之间的协议给予有意义的尊重，并明确其限度。〔2 〕同时在现阶段诸多多边条约的重新谈判及修改进程中，由于缔约国之间利益冲突多元化，使得条约谈判与修改进程普遍陷入僵局。当重新协商条约的难度提升且达成新的正式条约的可能性降低时，能够继续保持条约效力及作用，同时缓解条约变动性与稳定性之间冲突的一个重要途径就是用非正式的方法重新解释条約，嗣后实践就是一种重要且常见的解释条约的非正式的方法。尽管在《维也纳条约法公约》中对嗣后实践已有规定①，但对于嗣后实践的定义与构成等重要内容仍未涉及，这就导致实践中运用嗣后实践解释条约的混乱，因此有必要对嗣后实践进行研究，以降低其适用中的不确定性。
一、嗣后实践的含义与构成
（一）嗣后实践的含义
在对嗣后实践的定义过程中，需要考虑诸多问题，其中主要问题即：“嗣后”的含义是什么以及是否需要赋予嗣后实践一个狭义或是广义的定义。
国际法委员会曾将《维也纳条约法公约》第31（3）（a）条中的“嗣后协议”解释为那些仅在“条约成立后”达成的协议， 〔3 〕221且此时间点并非条约生效的时间点，即“嗣后协议”的“嗣后”时间点的认定为条约文本明确得以确立之时，并非条约生效之时。而“嗣后实践”的“嗣后”含义同样可以适用“嗣后协议”的“嗣后”含义的解释，所以“嗣后”是指“条约形成后”。
如上分析，“嗣后实践”的“嗣后”为条约成立后，那么相关缔约方在条约成立后在适用条约时所作的一切实践是否均可认定为《维也纳条约法公约》第31（3）（b）条所规定的嗣后实践呢？在WTO日本酒税案的上诉机构报告中，曾就嗣后实践给出一个狭义的定义，“……协调的、共同的和一致的（concordant，common and consistent） 一系列行为或声明（acts or pronouncements），该系列行为或声明足以确立可识别的模式，该模式隐含着关于条约解释的各缔约方间的协议。” 〔4 〕12-13该定义中，除了明确限定嗣后实践是协调的、共同的和一致的等一系列行为或声明外，核心概念仍与《维也纳条约法公约》第31条3款b项无太大差别，即同样认定嗣后实践的构成需要各缔约方在条约适用方面对条约解释达成合意（agreement） ②。所以WTO上诉机构认为嗣后实践仅指《维也纳条约法公约》第31条3款b项规定的缔约方在条约成立后就其适用对条约解释达成合意的实践。
但是在随后的国际法院和其他国际性审理组织的判决中表明满足第31条3款b项的嗣后实践并非唯一的嗣后实践形式，国际法院及其他国际性法院或仲裁庭将嗣后实践划分为两类，即：狭义的第31条3款b项下的达成合意的嗣后实践和广义的一个或多个缔约方所作的嗣后实践，并认为广义的一个或多个缔约方所作的嗣后实践对条约的解释存在一定关联。在1999年博茨瓦纳与纳米比亚kasikili/sedudu island的边界争端案中，国际法院在审理中考察了一份由一方当事国长期雇佣的技术专家提供的报告，并认定虽然这份报告并非第31条3款b项所规定的缔约方达成合意的嗣后实践，但仍然支持了国际法院由其他解释手段得出的结论。〔5 〕1078在本案中，国际法院认定此份报告虽并非第31条第3款b项规定的嗣后实践，但可以认定其属于广义的嗣后实践，国际法院认定广义的嗣后实践并不能构成当然有效的条约的解释，只能作为条约解释的补充。
综上，嗣后实践存在狭义和广义的定义，狭义的嗣后实践为《维也纳条约法公约》第31条第3款b项规定的缔约方在条约成立后就其适用对条约解释达成合意的实践，而广义的嗣后实践为一个或多个缔约方就条约适用所作的实践，且此实践并没有与其他缔约方达成协议。同时狭义的嗣后实践为条约解释的有权解释，广义的嗣后实践仅可以作为条约的补充解释。
（二）嗣后实践的构成
嗣后实践具备一定的形式、主体与范围。
关于嗣后实践的形式，国际法委员会认为狭义的“达成合意的嗣后实践"的形式多样，为任何在条约适用中有关条约解释达成一致合意的行为，它不仅包括外向性的行为，比如官方行为、声明和在国际场合下的投票，而且还包括国内立法、行政和司法行为。〔6 〕35对于广义的嗣后实践，国际法委员会认为这类嗣后实践主要涉及一方或多方缔约方对于条约的直接适用或对于条约解释或适用的声明。其同样可以采取多种形式，比如对于条约含义的官方声明、对于条约缔约方不履行条约的抗议或对于其他条约缔约方声明或行为的默示同意。〔7 〕
关于嗣后实践的主体，《维也纳条约法公约》第31条第3款b项并没有明确规定嗣后实践的主体一定是条约缔约国，但就一般条约来说，有关条约解释的嗣后实践主体毫无疑问为条约缔约国。缔约国作为条约法律关系的主体，既然可以通过签订解释协议来解释条约，当然也可以通过其言论及其他的行为等“实践”来解释条约 。〔8 〕
国际组织是由国际组织基本文件（basic instrument） ③ 所创设的。在涉及对国际组织基本文件的嗣后解释的主体认定时，缔约国当然是嗣后实践的主体，那么国际组织是否可以构成解释该基本文件的嗣后实践的主体？在国际法院关于《政府间海事咨询组织海事安全委员会章程》④的咨询意见中，国际法院表明“此组织所作的在执行基本文件时的实践是一种条约的解释方法。” 〔9 〕150所以国际法院认为国际组织可以作为解释国际条约的基本文件的嗣后实践的主体。
国际组织通常由其机构行使基本文件规定的意志，所以在认定国际组织是否构成解释其基本文件嗣后实践的主体问题上，主要是考量其机构在适用基本文件时作出的决议或建议是否可以构成解释基本文件的嗣后实践。在WTO 美国影响烟草产量销量措施案中，上诉机构曾就上述问题作出回应，并作出如此叙述：基于《维也纳条约法公约》第31（3）（a）条的文本规定，我们认为一个由成员方通过的决议可以构成关于解释协议或适用条文的“成员方之间达成的嗣后协议”，只要其满足（1）此决议是在被适用的协议后通过的；（2）此决议的条款及内容表明成员方就适用WTO协议方面达成合意。〔10 〕 所以WTO上诉机构认定国际组织有关基本文件解释的经正当程序通过的且被其成员方接受的决定、决议和建议可以视为条约缔约方对于基本文件所达成的嗣后协议。
关于嗣后实践的范围，《维也纳条约法公约》第31条3款a项和b项分别规定了适用条约的嗣后协议和嗣后实践，但是两者的区分并非是明确且清晰的，仍然有必要对两者进行区分，否则适用条约的嗣后协议会与适用条约的缔约方达成合意的实践相等同。
国际法委员会曾在其年刊中將《维也纳条约法公约》第31（3）（a）“嗣后协议”描述为“一种缔约方为解释条约条文含义而作的有权解释方法” 〔3 〕221，而将《维也纳条约法公约》第31（3）（b）“嗣后实践”描述为“构成缔约方对于条约含义一致理解的客观证明” 〔11 〕221。这表明“嗣后协议”为当然的有权解释方式，而“嗣后实践”只有在“缔约方对于条约含义达成一致理解”时才可以成为有权解释方式，且表明“嗣后协议”比“嗣后实践”更有证明力。
正因为“嗣后协议”与“嗣后实践”很难作出区分，诸多国际性法院和裁决机构都不愿意明确划分两者。比如在1994年利比亚与乍得的领土争端案中，国际法院用“嗣后看法"来代指嗣后协议和多个嗣后单方“看法” 〔12 〕34；在2002年马来西亚与印度尼西亚的Pulau Ligitan and Pulau Sipadan岛的主权争端案中，国际法院对于认定一份特定地图的使用构成嗣后协议还是嗣后实践这一问题上，国际法院用“嗣后立场”以回避该问题 〔13 〕656。同样WTO的专家组与上诉机构也经常回避这两者的划分。
但是，北美自由贸易协议（NAFTA）的裁决机构在审理CCFT（v.United States）案中很干脆地划分《维也纳条约法公约》第31（3）规定的嗣后协议和嗣后实践。在此案中，美国主张一系列由三个NAFTA成员方实施的单方行为可以一起构成一个嗣后协议。 〔14 〕在此案中，裁决机构第一步认为美国的主张中的一系列单方行为并不构成嗣后协议，因为这一系列单方行为达不到成立“嗣后协议”的高度 〔15 〕；裁决机构第二步认为，这一系列单方行为构成“嗣后实践”。〔16 〕由此，裁决机构认为在《维也纳条约法公约》第31（3）条规定的“嗣后协议”“嗣后实践”之间存在不同的证明标准，并提出相应的标准，即：认定是否构成“嗣后协议”须考虑是否在缔约方之间存在共同的立场；认定是否构成“嗣后实践”须考虑是否可以通过特定行为或情形间接地充分认定存在一个合意。〔17 〕虽然“嗣后实践”要求在缔约方之间存在一个合意，但此合意并非协议。然而，不排除“实践”与“协议”同时发生，且很难从外部证明加以区分。
虽然有时在实践中“嗣后协议”与“嗣后实践”的认定存在一定难度，但不应将其区分模糊化处理。由此，我国《维也纳条约法公约》的中文作准文本对于第31（3）（b）中“agreement”的翻译存在一定偏差。《维也纳条约法公约》中文作准文本将第31（3）（b）翻译为“（乙）嗣后在条约适用方面确定各事国对条约解释之协议之任何惯例” ⑤，所以其将英文作准文本中的“agreement”翻译为“协议”，这很可能导致第31（3）（b）条的适用与第31（3）（a）条的适用重合。因此，我国条约法大家李浩培先生对该条的翻译应更为准确：“（乙）确证该条约各当事国对该条约的解释意思一致的该条约适用上的任何嗣后惯例”， 〔18 〕578也就是说，任何确定当事方对于条约解释一致理解的实践或惯例，都属于这里所说的嗣后实践。
二、嗣后实践在条约解释中的特点
嗣后实践作为条约的有权解释应具有一定的特点。联合国国际法委员会在其编纂的《与条约解释有关的嗣后协议和嗣后实践》中，其第8条决定（Conclusion 8） 〔19 〕 “作为条约有权解释的嗣后实践和嗣后协议”阐述了嗣后实践构成条约解释应当具有的特点。
（一）嗣后实践的清晰性与特定性
第8条决定第1款规定内容表述为“作为第31（3）条规定的条约有权解释的嗣后实践和嗣后协议的地位取决于，且不限于，其清晰性和特定性。”所以第8条决定第1款 〔20 〕提出了两个可以作为条约有权解释的嗣后实践的特点，即：清晰性和特定性。
关于清晰性的认定，除要求嗣后实践和嗣后协议的内容确定外，其更多的是强调缔约方主张以嗣后实践或嗣后协议解释条约时应予以证明。〔21 〕
关于特定性的认定，众多国际法院、WTO争端解决机构和国际仲裁机构的判决（裁决）已予认定。⑥ ICSID（解决国家与他国国民投资争端）的裁决机构在Plama v. Bulgaria案所作的裁决中也表明对于特定性的分析认定。在本案中，Plama 公司与保加利亚政府签订一个双边投资协议，然而在1990年保加利亚政权发生更迭，其新政府上台后开始废除与外方双边投资协议中较为自由的争端解决条款。所以Plama公司欲将其与保加利亚政府之间的双边投资协议的最惠国待遇条款扩展到争端解决领域，以解决协议中争端解决条款被部分废止的情形。所以Plama公司向ICSID裁决机构提交了一系列保加利亚政府与塞浦路斯签订双边投资协议后保加利亚政府的一系列嗣后实践，以此解释保加利亚与塞浦路斯之间的双边投资协议中最惠国待遇条款包含其可以扩展到争端解决领域的内容。然而ICSID裁决机构认定，虽然一方的嗣后实践可以作为条约的有权解释，但是由于Plama提交的保加利亚政府与塞浦路斯双边投资协议成立后的实践与本案之间不存在特定联系，保加利亚与塞浦路斯在双边投资协议之后的嗣后行为表明双方在缔约时并不同意将协议中最惠国待遇条款的适用扩张到争端解决领域，其主张的嗣后行为不能构成解释条约的嗣后实践。 〔22 〕323-324 所以主张运用嗣后实践以解释条约的缔约方须证明嗣后实践内容与欲解释的条约条文之间存在特定联系。
（二） 嗣后实践的重复性与一致性
第8条决定第2款规定内容表述为“作为第31（3）（b）条规定的条约有权解释的嗣后实践的地位取决于其是否重复和怎样重复。” 〔23 〕由此，第8条决定第2款提出在认定嗣后实践是否可以构成条约的有权解释时需要考虑嗣后实践是否重复及怎样重复，在认定怎样重复时，很显然技术性重复不会构成条约的有权解释的嗣后实践，但是在认定是否重复时，此要件是否表明没有重复的一次性的嗣后行为不会构成条约的有权解释的嗣后实践？
对于上述问题，在实践中做法不一。WTO上诉机构在日本酒税案中曾提出一个较为苛刻的标准，其表示“解释条约的嗣后实践是一系列协调的、共同的以及一致的行为或者声明，这些行为或声明应足以建立起一种可以辨别的模式，该模式隐含了当事方对条约解释的合意。” 〔4 〕12-13 由此，WTO上诉机构表示第31（3）（b）条规定的嗣后实践不仅要求对于条约解释不仅一次的“行为或声明”，而且更强调此类行为的频繁性和一致性以保证缔约方通过不断重复的方式确立一个有关解释条约的合意。这个过于严苛的标准，因为其不但认为第31（3）（b）条不仅仅是一个解释条约的嗣后实践，其更要求缔约方之间必须通过一系列特定的、广泛的、有效的集体实践以确立一个解释条约的合意。
国际法院对于第31（3）（b）条的嗣后实践并没有提出如上的定义，所以其适用第31（3）（b）条时相对宽松，并无附加条件，且在实践中多次出现运用一次性的并未重复的实践行为来解释条约，如在“赔偿案” 中，国际法院用联合国同有关国家缔结条约的实践来证明联合国的法律人格 〔24 〕179；在1999年博茨瓦纳与纳米比亚Kasikili/Sedudu 岛的边界争端案中，国际法院运用一方当事国的实践以佐证国际法院由其他解释手段得出的结论。〔25 〕1045-1087
然而，国际法委员会曾经表示“嗣后实践的地位会随着缔约方对于条文含义共同理解而发生变动。” 〔26 〕222这进一步表明不应将WTO上诉机构所提出的标准作为认定是否构成条约有权解释的嗣后实践的标准，因为WTO上诉机构着重考虑的是WTO众多协议的特殊性而并非广义的条约对于第31（3）（b）的适用。因此，对于那些一次性的在缔约方之间达成合意的嗣后实践仍然应当认为构成条约有权解释的嗣后实践。
所以对于第8条决定第2款提出“是否重复及怎样重复”的构成要件，在具体认定相关实践是否构成条约的有权解释时，应当优先考虑不断重复的一致的实践，但也不应排斥仅出现过一次的在缔约方之间达成合意的实践。
三、嗣后实践在条约解释中的作用
（一）嗣后实践的解释作用与修改作用
一项条约在缔结生效后，最重要的就是条约的适用与解释。缔约方在条约执行过程中的嗣后行为往往能直接或间接地体现出对条约的理解及态度，是对条约正确理解的最好且可信赖的证据。将嗣后协议和嗣后实践作为解释的资料加以应用已经成为各国际裁决机构的普遍做法。〔27 〕689对于那些确立了当事方关于条约解释方面的共同协议的嗣后实践，已被作为条约解释的权威资料，被要求与上下文一并得到考虑，即使在约文清楚明白的情况下也不排除这种资料的应用。〔28 〕95
然而对条约进行解释若背离了条约用语自然的和通常的含义，那么这种解释就在实际上构成了一种对条约的修改。〔29 〕655对于嗣后实践是否具有修改条约的功能，国际社会对此争论不休。早在《维也纳条约法公约》制定中，其草案第38条规定：“一个条约可以由于该条约适用上的嗣后实践确定各当事国同意改变其规定而被修改。”⑦ 所以其认为嗣后实践具有修改条约和解释条约的作用。然而由于遭到众多国家的反對，所以该条在被表决时未通过而被删除。
反对嗣后实践具有修改条约作用的国家认为，条约的修改应当通过正式的条约修改程序，若认定嗣后实践具有修改条约的作用将会损害条约及条约关系的稳定性，且会导致条约必须遵守原则（pacta sunt servanda）的滥用和解释与修改边界的模糊，甚至造成国内基本法的适用出现问题。〔30 〕209然而赞同嗣后实践具有修改条约作用的国家则认为，国际法并非如同国内法一样注重形式，〔31 〕211嗣后实践对于条约的修改作用已被国际司法机构予以认可，且未对国内基本法适用造成问题，〔32 〕214同时其认为如果所有缔约方对于偏离条约原有含义的适用达成一致，则不会构成违反条约必须遵守的原则（pacta sunt servanda）。〔33 〕213
国际法院曾在一系列咨询意见中涉及嗣后实践可能会构成条约的修改。在1971年纳米比亚案中，国际法院需要对《联合国宪章》第27条第3款⑧进行解释，以阐明在安理会常任理事国所做弃权票下通过的决议的效力问题。国际法院最终依据大量安理会所做出的有关非程序性事由的决议，认定在常任理事国做出的自愿弃权，不能构成对决议通过的否决。国际法院同时表明，此项实践被联合国成员国所广泛接受，成为一项通行的联合国实践做法。〔34 〕22同时国际法院在有关以色列在被占领巴勒斯坦领土上建立隔离墙案的咨询意见中，就联合国大会介入中东局势是否构成违反《联合国宪章》第12条第1款规定，国际法院认定“联合国大会与联合国安理会共同处理有关国际和平与安全的问题这一不断发展的趋势，符合《联合国宪章》第12条第1款 ⑨ 的规定”。 〔35 〕149尽管宪章第12条明确规定，当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行本宪章所授予该会之职务时，大会对于该项争端或情势，不得提出任何建议，除非经安理会请求，然而国际法院仍然作出如上认定的唯一理由，为“随着实践的不断发展，此项趋势已被联合国大会所接受”。〔35 〕149
尽管上述国际法院的咨询意见表明，国际法院认为嗣后实践在解释条约含义中具有重要甚至有时具有决定性作用，但其措辞并未明确表明嗣后实践具有修改条约的作用。 〔36 〕64同时以上咨询意见均涉及成立国际组织的基本文件的解释，而此类基本文件被《维也纳条约法公约》第5条认定具有特殊地位，由此国际组织本身涉及解释基本文件的嗣后实践同样具有特殊地位，而依据此类嗣后实践来认定一般性的条约法规则内容并非恰当。
在国际仲裁案件中，也曾确认缔约方的嗣后实践可能会构成条约的修改。〔37 〕55在厄立特里亚诉埃塞俄比亚案中，厄立特里亚与埃塞俄比亚于2000年12月达成协议，共同设立了一个中立的划界委员会，并授权此划界委员会依据1900年、1902年和1908年殖民时期的相关条约及应当适用的国际法划定争议边界。〔38 〕97该委员会在解释条约时特别强调了双方嗣后实践的地位，并认定双方的嗣后实践在解决边界争议中构成重要部分，尽管其嗣后实践不能构成相关条约的适用以及不能构成双方的合意。〔39 〕110最终，该委员会认定原条约文本所规定的边界，已经在某些特定地域被双方嗣后实践所修改。 〔40 〕110-111 类似的案件还有航空运输服务协议案（the Air Transport Services Agreement case），在此案中，仲裁机构发现，事实上存在一些飞往特定目的地的美国航线，但并未覆盖到美国与法国达成的航空运输服务协议中。由此，仲裁机构认定，美国与法国达成的航空运输服务协议已经被没有覆盖到协议中的、双方嗣后实践有效地修改。仲裁机构表明“嗣后实践不仅仅是解释条约的手段之一，其同时也可能因为一些缔约方的特定行为或特定态度，可能构成条约被嗣后修改的渊源。” 〔41 〕62-63
然而值得注意的是，厄立特里亚诉埃塞俄比亚案的裁决，至少在有关划界问题上，被学者批评为“单独的个例”。〔42 〕43而航空运输服务案的裁决是在维也纳会议前作出的，在维也纳会议上受到广泛批评。〔43 〕89
（二）国际法委员会对于嗣后实践构成修改条约作用的态度
国际法委员会于2009年第61届会议设立“条约随时间演进”专题研究组，意图“为条约的解释和适用提供共同的理解背景、消减潜在的冲突” 〔44 〕 374-375，并总结了与嗣后实践相关的、具有代表性的司法判例，以阐释嗣后实践在条约解释中的概念、范围和认定标准以及地位，并意图表明“演化解释的空间越大，就越不可能将嗣后实践认定为修改条约的方式”。〔45 〕207
该第7条决定认定了嗣后协议和嗣后实践在条约解释中的可能的作用。其第1款认定“在31条第3款下的嗣后协议和嗣后解释与其他解释方式的互相作用下一同明确条约的含义。这可能会导致在认定可能的解释范围时出现缩小、扩大或其他结果，这包括条约授予成员方的实施裁量权的范围” 〔46 〕，其第3款认定“这意味着条约的成员方通过一个在条约缔结后的协议或在适用条约时的实践，意图解释条约而并非修正和修改条约。缔约方的嗣后实践修改或修正条约的可能性并未得到广泛承认。这份意见并非对条约法和国际习惯法的维也纳公约法下的修正和修改条约的规则持有成见。” 〔47 〕 由此，可以看出国际法委员会认定嗣后实践在条约解释中会出现对条文原有含义的变动，但其希望尽可能从条约解释的角度诠释“变动”，且通过嗣后实践对于条约条文作狭义或广义解释，以适应“变动”，但并不希望作出“修改”的解释。
综上所述，嗣后实践在对条约解释中扮演重要角色，尤其是在现阶段众多国际条约面临稳定性与变动性的冲突中，研究总结出嗣后实践在条约解释中的一般性适用规则，从而使嗣后实践在当前形势下得以更加稳定的适用日益重要。上述《维也纳条约法公约》的编纂与国际司法机构的实践以及当前国际法委员会“条约随时间演进”、“嗣后协议与嗣后实践”的专题研究都充分揭示嗣后实践的功能在于条约的解释，并非条约的修改，而通过嗣后实践来修改条约并未成为一项国际习惯法规则，都趋向于将嗣后行为功能限定在条约解釋而非条约修改的范畴。
现阶段如何看待嗣后实践这一条约的解释对于我国在WTO中的实践具有重要意义，特别是我国的WTO“加入议定书”是什么性质事关重大。笔者认为我国加入WTO的议定书作为我国与其他WTO成员达成合意的嗣后实践行为，并未对WTO协定产生任何修改作用。只不过WTO协定是适用于其他多数成员的一般规则，而我国加入WTO的议定书中所背负的“超WTO义务”则实为未修改的WTO一般规则对我国的歧视性适用，这实质上违背了WTO的机制化发展和非歧视原则，是对WTO宪法主义发展趋向的悖反。〔48 〕
注 释：
①1969年《维也纳条约法公约》第31条“解释之通则”第3款规定：“…应与上下文一并考虑者尚有： …… （乙）嗣后在条约适用方面确定各事国对条约解释之协议之任何惯例。”
②《维也纳条约法公约》中文作准文本将此处agreement翻译为协议，但此翻译的准确性有待考量，笔者认为应翻译为合意，后文会对其准确性加以分析。
③国际组织的基本文件是指“国际组织赖以建立和进行运作的，由各成员国政府缔结的特别的协议”，具有创设新国际法主体等特点。
④原名称为《Constitution of the Maritime Safety Committee of the Inter-Governmental Maritime Consultative Organization》。
⑤《维也纳条约法公约》该条款的英文作准文本表述为“3.There shall be taken into account， together with the context：（a） any subsequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provisions；（b） any subsequent practice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation.”
⑥See， for example， Maritime Delimitation in the Area between Greenland and Jan Mayen （Denmark v.Norway）， Judgment， I.C.J. Reports 1993， para.38； Question of the tax regime governing pensions paid to retired UNESCO officials residing in France， Decision of 14 January 2003， Reports of International Arbitral Awards， vol. XXV， part IV， para.74； WTO， Panel Report， US – Continued Zeroing， WT/DS350/R， 1 October 2008 WTO， Appellate Body Report，US – Upland Cotton， WT/DS267/AB/R， 3 March 2005， para.625.
⑦Draft Article 38 of Law of Treaties provided as“modification of treaties subsequent practice-a treaty may be modified by subsequent practice in the application of the treaty establishing the agreement of the parties to modify its provisions”.
⑧《联合国宪章》第27条第3款规定，安全理事会对于其他一切事项之决议，应以九理事国之可决票包括全体常任理事国之同意票表决之；但对于第六章及第五十二条第三项内各事项之决议，争端当事国不得投票。
⑨《联合国宪章》第12条第1款规定，当安全理事会对于任何争端或情势，正在执行本宪章所授予该会之职务时，大会非经安全理事会请求，对于该项争端或情势，不得提出任何建议。
参考文献：
〔1〕国际法委员会第六十届（2008年）会议报告附件A（A/63/10号文件）para.1.
〔2〕国际法委员会第六十届（2008年）会议报告附件A（A/63/10号文件）para.2.
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〔11〕Yearbook of the International Law Commission （1966）， vol. II， p.221， para.15.
〔12〕Case concerning the Territorial Dispute （Libyan Arab Jamahiriya/Chad） 〔1994〕， I.C.J. Reports 1994， p.34.
〔13〕Case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan （Indonesia v. Malaysia）〔2002〕， I.C.J. Reports 2002， p.656， para.61.
〔14〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.174-177.
〔15〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.184-187.
〔16〕（NAFTA） CCFT （v. United States） （see footnote 38）， paras.188-189.
〔17〕国际法委员会关于条约解释的嗣后协议和嗣后实践研究小组第一份报告（A/CN.4/660）para.74.
〔18〕李浩培.条约法概论（第2版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔19〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation.
〔20〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation，Article 1.
〔21〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 ， Commentary （2）.
〔22〕Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria （Cyprus/Bulgaria BIT）， Decision on Jurisdiction，ICSID Case No. ARB/03/24 （ECT） （8 February 2005）， ICSID Review – Foreign Investment Law Journal， vol. 20 （2005）， at pp.323–324， para.195.
〔23〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 8 Weight of subsequent agreements and subsequent practice as a means of interpretation，Article 2.
〔24〕Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations， Advisory Opinion，p.179.
〔25〕Kasikili/Sedudu Island （Botswana/Namibia）， Judgment， I.C.J. Reports 1999， at pp.1075-1076， paras.47-50.
〔26〕Yearbook of the International Law Commission， 1966， vol. II， p.222， para.15.
〔27〕Sir Arther Watts（ed.）， The International Law Commission（1949-1998）， Volume Two： The Treaties， Part II（Oxford University Press， 2000），p.689.
〔28〕張东平. WTO司法解释论〔M〕.厦门：厦门大学出版社，2005.
〔29〕詹宁斯，瓦茨（修订）.奥本海国际法（第9版第1卷第2分册）〔M〕.王铁崖等，译. 北京：中国大百科全书出版社，1998.
〔30〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.209，para.68（Spain）.
〔31〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.211， para.9 （Iraq）.
〔32〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.214， para.51 （Argentina）.
〔33〕Official Records of the United Nations Conference on the Law of Treaties， p.213， para.49 （Cambodia）.
〔34〕Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia （South West Africa） notwithstanding Security Council Resolution 276 （1970）， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 1971， at p.22， para.22.
〔35〕Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory， Advisory Opinion， I.C.J. Reports 2004， at p.149， para.27.
〔36〕The law and procedure of the International Court of Justice 1960-1989， p.64.
〔37〕Second report on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties，p.55， para.130.
〔38〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， p.97， para.1.2.2.
〔39〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， p110， para.3.6.
〔40〕Decision regarding delimitation of the border between Eritrea and Ethiopia， 13 April 2002， Reports of International Arbitral Awards， vol. XXV， at pp.110-111， paras.3.6.-3.10.
〔41〕Interpretation of the Air Transport Services Agreement between the United States of America and France， 22 December 1963， Reports of International Arbitral Awards， vol. XVI， at pp. 62-63.
〔42〕M. Kohen， “Keeping subsequent agreements and practice in their right limits”， in Treaties and Subsequent Practice， G. Nolte， ed. （Oxford， Oxford University Press， 2013）， p.43.
〔43〕S. D. Murphy， “The relevance of subsequent agreement and subsequent practice for the interpretation of treaties”， in Treaties and Subsequent Practice， G. Nolte， ed. （Oxford， Oxford University Press， 2013）， p.89.
〔44〕Report of the International Law Commission， A/63/10（2008）， pp.374-375.
〔45〕Georg Nolte，“Reports for the ILC Study Group on Treaties over Time， Report 1”， in Georg Nolte， Treaties and Subsequent Practice， p.207.
〔46〕国际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 7 Possible effects of subsequent agreements and subsequent practice in interpretation Article 1.
〔47〕國际法委员会第六十六届（2014年）会议报告第七章（A/69/10）号文件，Conclusion 7 Possible effects of subsequent agreements and subsequent practice in interpretation Article 3.
〔48〕刘雪红.从嗣后行为理论看WTO“加入议定书”性质〔J〕.国际法研究，2015（3）：83-100.
责任编辑 杨在平
