男性成为强奸罪被害人的定性分析
关键词 强奸罪 被害人 男性
作者简介：郭燕青，河南财经政法大学刑事司法学院2016级刑法学硕士研究生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.098
传统观点认为，强奸罪的主体只能是男性，妇女可以是该罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯，妇女不可能单独构成该罪的直接实行犯。这与该罪的法益是妇女的性自主权和以“插入说（幼女接触说）”为既遂标准、被害人是女性的观点相吻合。男性不能成为强奸罪的被害人。但在频繁出现的男性被强奸案中，行为主体既有女性又有男性，被害人既有已满14周岁的男子又有未满14周岁的男童，导致司法实践不能罚当其罪。一、女性对男性的性侵害
女性对男性的性侵害对象包括已满14周岁的男子和未满14周岁的男童。某女大学生因为失恋痛苦，把一位体型弱小的男生扑倒并强行发生性行为，该男子虽有反抗但最终默默忍受。无论该男子是否选择报案，他都不会成为强奸罪的保护对象，因为单独妇女不会成为强奸罪的行为主体。某男性大学毕业生受到“老乡”诱骗，陷入某卖淫组织的魔爪，被迫与卖淫女发生性行为，内心留下了深刻的阴影，并没有报案而寻求心理医生的帮助。 该案中，卖淫女和参与胁迫的卖淫组织人员构成共同犯罪，可以满足女性是强奸罪主体的条件，但是鉴于被害人是男性，同样不能以强奸罪处理。通常情况下，女性在身高、体力等生理条件上比男性弱，其暴力程度不会达到使男性不能反抗、不敢反抗的程度。以上两个案例也证明，女性的手段通常是“温和的”、在同案犯帮助下进行，没有达到刑法中“暴力”的程度。但是，不排除女性使用“其他手段”达到使被害人不能反抗、不敢反抗甚至不知反抗的程度。如，某入赘男被其岳母用安眠药迷昏后发生性关系，之后又多次对其迷奸或趁其熟睡之际奸淫。这种昏醉手段对女性来说是屡试不爽的。由于单独女性不能成为强奸罪的直接正犯，且被害人不包括男性，因此，以上各例中对行为人只能以强制猥亵、侮辱罪定罪处罚，这与猥亵是不包括性交在内的标准相违背。而对于女性对未满14周岁的男童实施的性侵害，无论手段达到何种程度，同样是以强制猥亵、侮辱罪定罪处罚。至少在刑法上强奸行为是可以被包容评价为猥亵的，刑法只能以此作为让步来保护被害人的性权利。二、男性对男性的性侵害
男性对男性的性侵害对象同样包括已满14周岁的男子和未满14周岁的男童。某15岁少年流落街头捡垃圾吃维持生命，遇到“好心男子”买来面包、饮料等食品并被收留，却被鸡奸，导致肛门疼痛难忍，心理遭受巨大的侮辱，于是在行为人熟睡之际拿了水果刀藏在床铺下，并在第二天早上再次被性侵害时拿出藏好的水果刀刺去。 鉴于行为人自身存在巨大过错，被害人是未成年人且认罪态度较好，法院最终没有重判被害人。但是，值得注意的是，假如被害人是女性，则符合特殊正当防卫的条件而可以无罪，无罪与轻罪对被告人带来的后果是完全不同的，在此不做过多赘述。
某42岁男保安在宿舍内对17岁男性被害人进行强奸，导致被害人肛管后位肛裂，伤情经法医鉴定构成轻伤。法院对行为人以故意伤害罪定罪，在量刑时考虑到其积极认错、赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解，酌情对其量处一年有期徒刑。 故意伤害罪的立案标准是轻伤，如果本案中被害人未构成轻伤的结果，那一定不会以故意伤害罪定罪量刑，也不可能以强制猥亵、侮辱罪定罪处罚，因为那时强制猥亵侮辱的对象是妇女，直到《中华人民共和国刑法修正案（九）》第十三条将强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”后，对于男性对男性实施的性侵害才可以适用强制猥亵、侮辱罪的标准，对男性性权利的保护有所迈进。虽然本案中的行为人受到了处罚，被害人的权利得到一定程度的保护，但是性权利是不同于身体健康权利的，其主要表现是性羞耻心，包含有一定的人格侮辱，给被害人造成的伤害远远大于单纯的肉体上的疼痛。再次暴露了我国刑法对男性性权利保护的滞后性。
男性对不满14周岁的男童造成的侵害更大，笔者就遇到这种真实的案例，25岁男子张某通过QQ聊天工具搜索并添加所在地18岁以下人员，10岁男童林某是其添加的好友之一，张以哥哥身份给林某聊天，采取购买游戏道具、帮助刷级等方式取得林的信任，并约定时间地点见面。张开车将林带到某地停下并恐吓林脱光衣服，拿出事先准备好的润滑剂，在后排座上对林进行鸡奸。事后以拍了相应的视频为由威胁林不许告诉他人，否则会将视频上传到网上。林信以为真不敢报案，过了一段时间，张再次以视频相要挟以约林见面，林才将此事告诉其母亲，并一同到公安机关报案，后张某被抓捕归案。法院最终以猥亵儿童罪判处张某有期徒刑三年緩刑四年，该案被检方抗诉，二审结果正在等待中。又如，某成年男子以买东西、给零花钱等手段哄骗某男童，而长期吸食其小鸡鸡使其射精而吞咽，认为男童精液营养价值比较高，导致该男童发育不良、体弱多病，并习惯性射精，直到其母发现异常才致案发。
《刑法》第二百三十七条第三款猥亵儿童罪规定“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。而第一款是“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”；第二款是“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。依照《刑法》第九十九条 “本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，猥亵儿童从重处罚后最少是五年有期徒刑，检方抗诉有其合理性。况且，猥亵男童的行为是包括性交行为的，无论张某是否是同性恋，其对林某的肛交行为均构成同性性交行为，是要从重处罚。而幼女作为性侵害的被害人，如果有性交行为，按照强奸罪定罪量刑并从重处罚。而且，根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第28条 “对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑” 的规定，以及2013年12月23日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第一条第二款“奸淫幼女1人的，可以在4年至7年有期徒刑幅度内确定量刑起点”的规定，可以发现对幼女性权利的保护很完善，对比之下，对男童性权利的保护要逊色很多，甚至没有保护。因为仅对男童实施“猥亵”按猥亵儿童罪定罪量刑，而更进一步的伤害行为“奸淫”仍然按猥亵儿童罪定罪量刑。根据《意见》的规定，实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合《刑法》第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。出现上述男保安案同样的结果，构成轻伤了才从重处罚，与奸淫幼女直接从重处罚相差甚远。
三、男女对双性人的性侵害
某监狱曾关押一名罪犯，其成长性别和外显生理特征均显示为女性，而被关押在女子监狱中，因其一直被雌性激素氛围熏陶，而导致男性生理器官显现，经常被女犯强奸。后對其进行检查，发现该罪犯染色体显示为男性，遂将其关押在男子监狱中，但因为长相清秀、皮肤细嫩，又经常被男犯强奸，监狱只好对其单独关押。该罪犯就是典型的双性人，医学上称该病为雄激素不敏感综合征。虽然遭到来自女性和男性的性侵害，但是其性权利无法受到刑法保护。因为女性不能单独成为我国强奸罪的主体，而且，如果对被害人按女性来保护，则又与其本身是男性且男性生理器官显现相矛盾。在现实生活中多数双性人被当做女性看待，因为外显生理特征为女性，然而，不论该双性人最终选择通过性器官矫正手术而成为“男性”或者“女性”，还是选择不进行手术以双性人生活，他享有平等的性权利而应该被保护。四、性侵害带来的伤害
性侵害对被害人带来的伤害是巨大的，甚至是不可挽回的，主要表现在精神和生理两方面。通常情况下，遭受性侵害的被害人，不论男女，都有不同程度的心理障碍，轻者精神恍惚、胆小孤僻、经常出现被伤害的画面，重者则恋爱困难、性功能障碍，甚至有自伤、自杀倾向，报复社会走向犯罪，从被害人转到侵害人，形成恶性循环。而对于生理伤害，也不亚于精神伤害。除了传统性交造成的处女膜破裂、阴道被撕裂、尿道炎、意外怀孕等疾病，感染梅毒、艾滋病等性病外，肛交则会让受害者疼痛难忍，造成肛门括约肌失禁、肌肉损伤等，且感染梅毒、艾滋病等性病的几率也非常大。 实践中就有某大学男生在献血时被告知感染艾滋病毒，其坦称，曾遭受过男性性侵害，但因时间过长很难举证而难以救济。然而，不可否认，在男男性行为中，艾滋病毒得到迅速传播，其伤害远超“轻伤”的标准。再次证明了男性性权利应得到与女性同等的对待，特别是男童的性权利应与女童的性权利一样重要。五、性交含义新认识
我国强奸罪的既遂标准为“插入说（奸淫幼女接触说）” ，即男性强行将自己的性器官插入到妇女的性器官之中或是接触幼女的性器官。符合传统性交是以生养后代为目的，但现代人的性交更多的是追求刺激获得快感，从而出现肛交和口交甚至异物进入等新型性行为甚至变态性行为，在同性性行为中表现最突出。因此，笔者认为，应该重新定义性交的含义，可以借鉴台湾学者林山田的观点“性交是以性器、性器以外的身体部位或其他器物进入他人性器、肛门或口腔的行为”。 这样才能实现对男性和女性性权利的平等保护。不仅符合社会发展的需要，而且与国际立法趋势接轨。六、立法建议
综上所述，笔者认为，可以对强奸罪中的名词进行修改，把“妇女”改为“他人”、“幼女”改为“儿童”，这样，该罪的被害人就包括已满14周岁的男子和未满14周岁的男童、已满14周岁的妇女和未满14周岁的女童。该罪的行为主体也就包括男性和女性。男女性权利得到平等对待，也不会再出现《刑法》第二百三十七条第三款猥亵儿童罪中对男童的猥亵包括性交行为，对女童的猥亵不包括性交行为的矛盾局面。
注释：
石晓利.论男性性权利的刑法保护.南昌大学.2013.1.
吴擎松.论男性性权利的刑法保护.吉林大学.2009.17.
陈志娟.男人也会被“伤害”.检察日报.2011 年2 月23 日，第7 版.
刘慧.我国性侵害未成年人犯罪实证研究.吉林大学.2016.6.
林山田.刑法各罪论（上）.北京大学出版社.2016.148.
作者简介：郭燕青，河南财经政法大学刑事司法学院2016级刑法学硕士研究生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.098
传统观点认为，强奸罪的主体只能是男性，妇女可以是该罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯，妇女不可能单独构成该罪的直接实行犯。这与该罪的法益是妇女的性自主权和以“插入说（幼女接触说）”为既遂标准、被害人是女性的观点相吻合。男性不能成为强奸罪的被害人。但在频繁出现的男性被强奸案中，行为主体既有女性又有男性，被害人既有已满14周岁的男子又有未满14周岁的男童，导致司法实践不能罚当其罪。一、女性对男性的性侵害
女性对男性的性侵害对象包括已满14周岁的男子和未满14周岁的男童。某女大学生因为失恋痛苦，把一位体型弱小的男生扑倒并强行发生性行为，该男子虽有反抗但最终默默忍受。无论该男子是否选择报案，他都不会成为强奸罪的保护对象，因为单独妇女不会成为强奸罪的行为主体。某男性大学毕业生受到“老乡”诱骗，陷入某卖淫组织的魔爪，被迫与卖淫女发生性行为，内心留下了深刻的阴影，并没有报案而寻求心理医生的帮助。 该案中，卖淫女和参与胁迫的卖淫组织人员构成共同犯罪，可以满足女性是强奸罪主体的条件，但是鉴于被害人是男性，同样不能以强奸罪处理。通常情况下，女性在身高、体力等生理条件上比男性弱，其暴力程度不会达到使男性不能反抗、不敢反抗的程度。以上两个案例也证明，女性的手段通常是“温和的”、在同案犯帮助下进行，没有达到刑法中“暴力”的程度。但是，不排除女性使用“其他手段”达到使被害人不能反抗、不敢反抗甚至不知反抗的程度。如，某入赘男被其岳母用安眠药迷昏后发生性关系，之后又多次对其迷奸或趁其熟睡之际奸淫。这种昏醉手段对女性来说是屡试不爽的。由于单独女性不能成为强奸罪的直接正犯，且被害人不包括男性，因此，以上各例中对行为人只能以强制猥亵、侮辱罪定罪处罚，这与猥亵是不包括性交在内的标准相违背。而对于女性对未满14周岁的男童实施的性侵害，无论手段达到何种程度，同样是以强制猥亵、侮辱罪定罪处罚。至少在刑法上强奸行为是可以被包容评价为猥亵的，刑法只能以此作为让步来保护被害人的性权利。二、男性对男性的性侵害
男性对男性的性侵害对象同样包括已满14周岁的男子和未满14周岁的男童。某15岁少年流落街头捡垃圾吃维持生命，遇到“好心男子”买来面包、饮料等食品并被收留，却被鸡奸，导致肛门疼痛难忍，心理遭受巨大的侮辱，于是在行为人熟睡之际拿了水果刀藏在床铺下，并在第二天早上再次被性侵害时拿出藏好的水果刀刺去。 鉴于行为人自身存在巨大过错，被害人是未成年人且认罪态度较好，法院最终没有重判被害人。但是，值得注意的是，假如被害人是女性，则符合特殊正当防卫的条件而可以无罪，无罪与轻罪对被告人带来的后果是完全不同的，在此不做过多赘述。
某42岁男保安在宿舍内对17岁男性被害人进行强奸，导致被害人肛管后位肛裂，伤情经法医鉴定构成轻伤。法院对行为人以故意伤害罪定罪，在量刑时考虑到其积极认错、赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解，酌情对其量处一年有期徒刑。 故意伤害罪的立案标准是轻伤，如果本案中被害人未构成轻伤的结果，那一定不会以故意伤害罪定罪量刑，也不可能以强制猥亵、侮辱罪定罪处罚，因为那时强制猥亵侮辱的对象是妇女，直到《中华人民共和国刑法修正案（九）》第十三条将强制猥亵的对象“妇女”修改为“他人”后，对于男性对男性实施的性侵害才可以适用强制猥亵、侮辱罪的标准，对男性性权利的保护有所迈进。虽然本案中的行为人受到了处罚，被害人的权利得到一定程度的保护，但是性权利是不同于身体健康权利的，其主要表现是性羞耻心，包含有一定的人格侮辱，给被害人造成的伤害远远大于单纯的肉体上的疼痛。再次暴露了我国刑法对男性性权利保护的滞后性。
男性对不满14周岁的男童造成的侵害更大，笔者就遇到这种真实的案例，25岁男子张某通过QQ聊天工具搜索并添加所在地18岁以下人员，10岁男童林某是其添加的好友之一，张以哥哥身份给林某聊天，采取购买游戏道具、帮助刷级等方式取得林的信任，并约定时间地点见面。张开车将林带到某地停下并恐吓林脱光衣服，拿出事先准备好的润滑剂，在后排座上对林进行鸡奸。事后以拍了相应的视频为由威胁林不许告诉他人，否则会将视频上传到网上。林信以为真不敢报案，过了一段时间，张再次以视频相要挟以约林见面，林才将此事告诉其母亲，并一同到公安机关报案，后张某被抓捕归案。法院最终以猥亵儿童罪判处张某有期徒刑三年緩刑四年，该案被检方抗诉，二审结果正在等待中。又如，某成年男子以买东西、给零花钱等手段哄骗某男童，而长期吸食其小鸡鸡使其射精而吞咽，认为男童精液营养价值比较高，导致该男童发育不良、体弱多病，并习惯性射精，直到其母发现异常才致案发。
《刑法》第二百三十七条第三款猥亵儿童罪规定“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。而第一款是“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”；第二款是“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。依照《刑法》第九十九条 “本法所称以上、以下、以内，包括本数”的规定，猥亵儿童从重处罚后最少是五年有期徒刑，检方抗诉有其合理性。况且，猥亵男童的行为是包括性交行为的，无论张某是否是同性恋，其对林某的肛交行为均构成同性性交行为，是要从重处罚。而幼女作为性侵害的被害人，如果有性交行为，按照强奸罪定罪量刑并从重处罚。而且，根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第28条 “对于强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑” 的规定，以及2013年12月23日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第一条第二款“奸淫幼女1人的，可以在4年至7年有期徒刑幅度内确定量刑起点”的规定，可以发现对幼女性权利的保护很完善，对比之下，对男童性权利的保护要逊色很多，甚至没有保护。因为仅对男童实施“猥亵”按猥亵儿童罪定罪量刑，而更进一步的伤害行为“奸淫”仍然按猥亵儿童罪定罪量刑。根据《意见》的规定，实施猥亵儿童犯罪，造成儿童轻伤以上后果，同时符合《刑法》第二百三十四条或者第二百三十二条的规定，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。出现上述男保安案同样的结果，构成轻伤了才从重处罚，与奸淫幼女直接从重处罚相差甚远。
三、男女对双性人的性侵害
某监狱曾关押一名罪犯，其成长性别和外显生理特征均显示为女性，而被关押在女子监狱中，因其一直被雌性激素氛围熏陶，而导致男性生理器官显现，经常被女犯强奸。后對其进行检查，发现该罪犯染色体显示为男性，遂将其关押在男子监狱中，但因为长相清秀、皮肤细嫩，又经常被男犯强奸，监狱只好对其单独关押。该罪犯就是典型的双性人，医学上称该病为雄激素不敏感综合征。虽然遭到来自女性和男性的性侵害，但是其性权利无法受到刑法保护。因为女性不能单独成为我国强奸罪的主体，而且，如果对被害人按女性来保护，则又与其本身是男性且男性生理器官显现相矛盾。在现实生活中多数双性人被当做女性看待，因为外显生理特征为女性，然而，不论该双性人最终选择通过性器官矫正手术而成为“男性”或者“女性”，还是选择不进行手术以双性人生活，他享有平等的性权利而应该被保护。四、性侵害带来的伤害
性侵害对被害人带来的伤害是巨大的，甚至是不可挽回的，主要表现在精神和生理两方面。通常情况下，遭受性侵害的被害人，不论男女，都有不同程度的心理障碍，轻者精神恍惚、胆小孤僻、经常出现被伤害的画面，重者则恋爱困难、性功能障碍，甚至有自伤、自杀倾向，报复社会走向犯罪，从被害人转到侵害人，形成恶性循环。而对于生理伤害，也不亚于精神伤害。除了传统性交造成的处女膜破裂、阴道被撕裂、尿道炎、意外怀孕等疾病，感染梅毒、艾滋病等性病外，肛交则会让受害者疼痛难忍，造成肛门括约肌失禁、肌肉损伤等，且感染梅毒、艾滋病等性病的几率也非常大。 实践中就有某大学男生在献血时被告知感染艾滋病毒，其坦称，曾遭受过男性性侵害，但因时间过长很难举证而难以救济。然而，不可否认，在男男性行为中，艾滋病毒得到迅速传播，其伤害远超“轻伤”的标准。再次证明了男性性权利应得到与女性同等的对待，特别是男童的性权利应与女童的性权利一样重要。五、性交含义新认识
我国强奸罪的既遂标准为“插入说（奸淫幼女接触说）” ，即男性强行将自己的性器官插入到妇女的性器官之中或是接触幼女的性器官。符合传统性交是以生养后代为目的，但现代人的性交更多的是追求刺激获得快感，从而出现肛交和口交甚至异物进入等新型性行为甚至变态性行为，在同性性行为中表现最突出。因此，笔者认为，应该重新定义性交的含义，可以借鉴台湾学者林山田的观点“性交是以性器、性器以外的身体部位或其他器物进入他人性器、肛门或口腔的行为”。 这样才能实现对男性和女性性权利的平等保护。不仅符合社会发展的需要，而且与国际立法趋势接轨。六、立法建议
综上所述，笔者认为，可以对强奸罪中的名词进行修改，把“妇女”改为“他人”、“幼女”改为“儿童”，这样，该罪的被害人就包括已满14周岁的男子和未满14周岁的男童、已满14周岁的妇女和未满14周岁的女童。该罪的行为主体也就包括男性和女性。男女性权利得到平等对待，也不会再出现《刑法》第二百三十七条第三款猥亵儿童罪中对男童的猥亵包括性交行为，对女童的猥亵不包括性交行为的矛盾局面。
注释：
石晓利.论男性性权利的刑法保护.南昌大学.2013.1.
吴擎松.论男性性权利的刑法保护.吉林大学.2009.17.
陈志娟.男人也会被“伤害”.检察日报.2011 年2 月23 日，第7 版.
刘慧.我国性侵害未成年人犯罪实证研究.吉林大学.2016.6.
林山田.刑法各罪论（上）.北京大学出版社.2016.148.
