论抽象行政行为的检察监督
邓宇冠 陈书全
〔摘要〕 对抽象行政行为进行检察监督源于抽象行政行为自身存在的缺陷和现行抽象行政行为监督体制存在的不足。我国应立足于成本和现实两个维度进行考量，构建“二段多阶”抽象行政行为审查方式。建立抽象行政行为检察监督制度，可以弥补现行监督制度的不足。抽象行政行为检察监督启动主体包括公权力主体和私权力主体，不同主体决定了命令、建议、申请和职权四种启动方式。排除国务院制定的行政法规，国家主权行为和行政机关内部行为后，监督内容包括抽象行政行为的实体和程序，监督标准根据实际情况分别采宽容标准和严格标准。抽象行政行为检察监督应按照监督程序分别采用检察建议、检察意见和审查请求等具体方式。
〔关键词〕 抽象行政行为，检察监督，违法审查，违宪审查
〔中图分类号〕D922.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）03-0122-07
党的十八大以来，党中央从全面推进依法治国的战略高度对检察机关的法律监督工作提出了新的、明确的要求，指出要不断“完善检察机关行使监督权的法律制度”“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权的行为，应该督促其纠正”等。随着《行政诉讼法》的修改，行政公益诉讼制度得到确立。但根据笔者收集到的资料来看，对“抽象行政行为检察监督”的研究数量较少，如中国知网数据显示，这方面的研究仅占“行政检察”研究数量的4.6%。基于此，筆者选择“抽象行政行为的检察监督”为题，以期对这一问题作出有价值的探讨。
一、抽象行政行为检察监督的必要性
（一）源于抽象行政行为自身存在的缺陷
1.抽象行政行为制定主体无权能。行政机关既无法律授权又不在自身职责范围之内制定的抽象行政行为即属此类，具体有三种表现形式。一是越权行为，如某地区打架斗殴事件频发，该辖区派出所为遏制这种违法行为，制定《XX街道打架斗殴处罚办法》，该行为因制定者不适格而无效。二是侵权行为，指行政机关制定抽象行政行为侵入其他国家机关的职权范围。如《宪法》第99条第1款明确将审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设计划的发布权赋予地方人大，行政机关针对有关事项便只能作成意见或建议供人大参考，而不能径行颁布法规文件。三是无权行为，指虽然某类事项的规范制定权归行政机关，但必须由具体负责该类事项的机构负责，其他机关不得越俎代庖。如《食品药品违法行为举报奖励办法》，由于涉及食药和财政两部分，所以必须由食品药品监督管理局会同财政部一同发布，不能仅由其中之一全权负责。
2.抽象行政行为制定程序存在瑕疵。程序正义与实体正义同等重要，任何程序上有瑕疵的抽象行政行为都应当视为“非法行为”而受到审查。美国《行政程序法》对抽象行政行为的制定程序分为正式程序和非正式程序。关于正式程序的规定异常详尽，甚至达到繁琐的地步，而非正式程序也必须“公开制定法规程序的时间、地点和性质，制定法规的权力的法律根据和建议制定的法规的全文或主要内容，或者说明法规涉及的主题和问题” 〔1 〕1120。对抽象行政行为程序瑕疵的审查有助于保护相对人的权益，更好地体现服务型政府的宗旨。我国抽象行政行为的制定程序在《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中有着较为完备的规定，但是针对位阶较低却直接关切公民生活的抽象行政行为的制定程序没有明确的规定，这与美国的非正式程序类似，更应当给予严格的程序审查。
3.抽象行政行为与法律存在冲突。抽象行政行为基于行政机关的职权和授权而存在，也因此产生相应的作为违法和不作为违法现象。作为违法包括违反立法目的和与上位法冲突两种。抽象行政行为作为类法性规范，属于“公共物品”，应当有助于社会整体发展和公民个体权益的实现，现实中却存在较多的利用抽象行政行为保护地方利益和部门利益的行为。如某省政府办公厅发文规定省内处级以下的行政企事业单位凡购买轿车，必须购买其指定款型，否则财政不拨款，公安不给上牌照 〔2 〕。因为我国已加入世界贸易组织，这种抽象行政行为造成的地方保护和垄断必须加大力度予以打击，这样才能维护我国产品在国际上的利益、防止贸易争端。抽象行政行为与上位法冲突最典型的实例是1990年沈阳市人民政府颁布的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法第8条规定，行人违反交通规则造成交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全责。对这一规定的合理性在此不做探讨，笔者认为此规定有效期内应当得到贯彻执行，体现对国家机关权威的尊重。然而2003年颁布的《道路交通安全法》第76条的规定明显与沈阳市政府制定的办法相冲突 ①，此时沈阳市政府应当将其废除，若拒不废除，应按照下述不作为违法处理。不作为违法包括积极不作为违法和消极不作为违法。积极不作为违法是指行政机关拒不作成抽象行政行为。笔者仅在“北大法宝”检索到11篇相应规定，其中地方政府规章5篇、地方规范性文件6篇。虽然野生动物分布有地域特征，但如此之少的抽象行政行为一定难以全面覆盖，说明一些地方由于金钱给付原因殆于行使职权。消极不作为违法是指对于已经无法满足社会发展需要的抽象行政行为未予废除或及时修订。
（二）源于现行抽象行政行为监督体制存在的不足
1.权力机关监督的不足。根据《立法法》和《各级人大常委会监督法》的相关规定，全国人大及其常委会有权审查行政法规和地方性法规，县级以上地方各级人大常委会有权审查本级人民政府发布的决定和命令。这说明立法机关有权监督行政机关的抽象行政行为。但是《宪法》规定的全国人大职责有十五项之多，全国人大常委会更是高达二十多项。对行政权的监督只是立法机关众多职责中的一项，对抽象行政行为的监督更仅是此一项职责中的一方面。而且立法机关是以会议形式履行职责的，全国人大每年仅召开一次会议，全国人大常委会会议每两月召开一次。这种履职方式决定了国家权力机关不可能对抽象行政行为进行经常性的监督。另外，人大是重大事项的决策机关，不负担一般性工作。
2.审判机关监督的不足。面对前述缺陷抽象行政行为，根据《行政诉讼法》第53条和第64条，法院可在行政诉讼中附带审查规章以下抽象行政行为。审查后有两种具体监督方式：一是“不作为认定行政行为合法的依据”，即不适用；二是“向制定机关提出处理建议”。这种监督的不足之处在于：首先，审判机关仅有权对规章以下的规范性文件审查，无法全面监督缺陷抽象行政行为；其次，行政诉讼个案中的“不适用”，无法解决不同区域、不同级别的法院在抽象行政行为适用上的同案同判问题 〔3 〕198；再次，审判机关提出“处理建议”没有后续的跟进机制，不能保证对缺陷抽象行政行为有效监督。
3.行政机关同体监督的不足。我国行政机关内部的抽象行政行为监督包括抽象行政行为制定机关审查和上级行政机关审查。首先，制定机关审查有“自己做自己的法官”之嫌疑。其次，上级行政机关审查的困境之一是国务院作为最高行政机关制定的行政法规再无上级行政机关有权审查。再次，我国行政机关是垂直领导关系，许多下级行政机关的抽象行政行为是根据上级的指示或精神作成，交由上级审查公信力不足。
二、有关抽象行政行为审查方式的观点辨析
英美法系和大陆法系针对缺陷抽象行政行为都设置了相应的审查方式，大体可以分为“司法审查”和“违宪审查”。以美国为代表的英美法系国家，对抽象行政行为的合法性和合宪性的审查都由普通法院承担，而大陆法系国家于普通法院之外建立专门的审查机构。如法国设立行政法院和宪法委员会，前者负责抽象行政行为的违法审查，后者负责违宪审查；德国则设立宪法法院，州宪法法院负责违法审查，聯邦宪法法院负责违宪审查。
这些国家的审查方式在各自体制和法治环境下都发挥了应有作用，为我国抽象行政行为审查方式的建立提供了有益借鉴。在借鉴的基础上，我国应建立什么样的违宪审查制度受到了广泛关注，产生了许多优秀成果。美国宾夕法尼亚州立大学的Larry Baker教授分析了我国的“国家-政党”体制后，提出应当在尊重中国国情的基础上在中国共产党内部设立一个机构，对涉嫌违宪的问题进行审查 〔4 〕。有学者认为应当借鉴德国经验，设立独立的宪法法院，地位与最高人民法院并列 〔5 〕。有学者认为法国的审查制度更符合我国法律体制，应当设立与全国人大常委会平行的宪法委员会 〔6 〕。马怀德教授则建议在最高人民法院之下设立垂直管理的行政法院系统 〔7 〕。
笔者认为，我国建立什么样的抽象行政行为审查制度应当立足于成本与现实两个维度进行考量。首先，上述建议设立新的机构或制度的几种方案必然消耗巨大的成本。从体制成本看，设立宪法法院或行政法院会打破我国现行的司法体制，全国范围内的人民法院都将参与其中；而在党内设立违宪审查机构虽然表面上具备中国特色，但实际上违背“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一”的原则。从程序成本看，新的制度必须通过法律予以确认才具备立足根基，建立抽象行政行为审查制度，需要更高位阶的法律支撑。根据《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构及其他的基本法律，宪法法院或行政法院的设立也必须通过制定法律来实现。作为民事基本法律，《民法典》的制定同样由全国人大负责。学者们从20世纪50年代初期便呼吁制定 〔8 〕，直到2017年，才通过了《民法典总则》。参照比对可以想象到全国人大立法耗费的成本何等巨大。从实施成本看，为了实现新机构设立的目的，必然投入新的人力、物力和财力。从监督成本看，面对新设立的机构，如何预防和处理其违法也是必须重视的现实问题。其次，西方的违宪审查制度建立在权力分立制衡的基础上，因此无论基于行政权的职权型抽象行政行为还是基于立法权的授权型抽象行政行为，司法权都有权对其审查。而我国实行一元体制之下的权力分离，国家机构之间是分工协作、相互制约的关系。如前所述，《行政诉讼法》对抽象行政行为审查的规定一方面不包括规章，另一方面仅可附带审查，第三方面即使法院认为不合法亦只有不适用且向制定机关建议的权力，不能直接宣布无效。这说明我国审判机关与行政机关之间并非制衡关系，实乃分工不同而已。另外《宪法》关于公检法相互配合、互相制约办理刑事案件的规定也可证明审判权并非与行政权分立制衡。综上，引入一些西方国家的司法审查制度明显与我国国情不相容。
三、构建“二段多阶”抽象行政行为审查方式的合理性
那么，既适合我国国情又能将成本降到最低的方式是什么呢？笔者以为，在现存法律体制内寻找抽象行政行为的审查方式是解决上述问题的最佳路径。根据我国《宪法》第67条的规定，全国人大常委会负责解释宪法、监督宪法实施以及解释法律和撤销国务院的抽象行政行为，可以认为全国范围内的违宪和违法裁决权归属于全国人大常委会。韩成军就认为《宪法》规定只有全国人大常委会有权解释宪法、负责监督宪法实施，因此地方各级人大及其常委会不应享有合宪性审查的实体权力 〔9 〕。笔者不赞同这种观点，因为《宪法》同时规定只有全国人大常委会有权解释法律，那么是否地方各级人大常委会也无合法性审查的实体权利？事实上，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条的规定，县级以上地方各级人大常委会保证在本行政区域内宪法法律的实施，当然享有本行政区域内的违宪和违法裁决权。这样，实际上从地方到中央，构成了我国抽象行政违宪违法实体裁决的“多阶”。
据国家统计局统计，截至2016年，中国大陆共有31个省级行政区、334个地级市行政区、2850个县级行政区。如此之多的行政区划，其政府制定的抽象行政行为浩若烟海，各级人大常委会对抽象行政行为实行实质审查是不现实的。因此，《宪法》赋予检察院程序意义上的法律监督权，与人大常委会的实体裁决权相衔接，以检察院微观、具体的程序监督补充人大常委会宏观、抽象的实体裁决，二者共同构建了我国抽象行政行为违法违宪审查的“二段” ②。
综上，我国应当构建检察机关与立法机关配合的“二段多阶”抽象行政行为审查方式（具体如表1所示）。其中“二段”反映了我国法律监督权由人大享有赋予检察院行使的深层构造和将程序性检察和实体性处理分离的中国特色；“多阶”则对应抽象行政行为的层级性。应当注意三点：一是，位阶在上的检察院和人大常委会有权审查下位阶对应政府制定的抽象行政行为；二是，检察院初段程序完成之后，认为由抽象行政行为制定机关或其上级机关修正、撤销较为合适的（节省成本、增加效率），可以先向行政机关提出建议或意见，根据行政机关修正结果或有否撤销，决定是否提交人大常委会展开二段裁决；也可以根据实际情况直接提交人大常委会裁决（见图1）。三是，地方各级政府工作部门制定的抽象行政行为参照对国务院行政规章的审查，由与该级政府同阶的检察院负责初段检察。
表1 “二段多阶”审查方式示意
图1 “二段多阶”方式下的处理流程
四、抽象行政行为检察监督的启动
作为抽象行政行为“生死判定”的初段或前置程序，检察监督的意义极其重大。这一重要程序的开始应当具备怎样的要件，值得研究。
（一）启动主体
台湾地区司法院大法官是专门解释宪法的机构。台湾地区“宪法”和“司法院大法官审理案件法”规定，司法院负责解释宪法、法律及命令，大法官负责解释适用宪法时产生的疑义、法律或命令与宪法冲突的情形以及政府规章抵触宪法的事项③。虽然台湾地区将违法审查和违宪审查分别赋予行政法院和司法院大法官，这与我国“二段多阶”下人大常委会统一负责违宪违法审查的体制有所不同，但无论行政法院还是司法院大法官都有权对抽象行政行为（台湾地区称为行政命令）展开程序性审查。从某种意义上说，台湾地区司法院大法官与大陆检察院都充当着“宪法守护者”的角色。因此，台湾地区司法审查的主体要件是可供借鉴的。另外，台湾“行政诉讼法”规定，当事人或利害关系人可以就行政命令违法且侵犯自身权利向行政法院提起附带审查。而美国《行政程序法》第702条规定，任何人的权利和利益受到机关行为的不法侵害都有权请求司法审查。该法第551条第十三款将“机关行为”定义为行政行为，其中包括机关的法规行为。所以美国抽象行政行为合法性的司法审查以公民为主体要件，且可以直接向法院提起审查请求。总而言之，国家机关和公民、法人都可以在法律规定的情形下针对抽象行政行为提起违宪违法审查。
根据我国目前的法律体制和法律规定，笔者认为有权申请检察院启动抽象行政行为检察监督的主体应当包括公权力主体和非公权力主体两类。公权力主体包括检察机关、审判机关和立法机关；非公权力主体包括公民、法人、社会团体等。至于非公权力主体提起审查是否以具体附带抽象为要件，笔者认为检察院不是审判机关，其履行法律监督职权无权侵入法院的司法裁判范围，所以不以具体附带抽象为要件。
（二）启动方式
抽象行政行为检察监督启动方式包括申请、命令、建议和依职权四种，前三者是被动方式，后一种是主动方式。其与主体要件的对应关系如表2所示。
表2 抽象行政行为检察监督启动主体及方式
申请是指公民、法人、社会团体等非公权力主体认为自己的权利和利益受到抽象行政行为侵害时，可以申请检察院对该抽象行政行为进行检察监督。此处的申请是一种权利而非权力，即检察院收到私权力主体的申请有权决定是否启动检察监督，且检察院不承担在期限范围内向申请主体答复的义务。
命令是指权力机关（人大常委会）收到抽象行政行为审查建议时，要求适格的检察机关展开“初段程序审查”。《立法法》第99条规定国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为抽象行政行为与宪法法律相抵触的可以向全国人大常委会书面提出审查要求或建议；常委会工作机构进行研究并可分送专门委员会审查、提出建议。虽然法律并未明示常委会可以命令检察院负责程序性检察，但是常委会作为权力机关的常设机关命令作为权力机关的下设机关检察院，从国家权力结构角度看具有可行性。“命令”是一种权力，体现权力机关的权威性和强制力，因此对于人大常委会命令审查的抽象行政行为，检察机关必须在要求的期限内完成程序性检察，供常委会做实体性裁决的依据。
建议是指审判机关在行政诉讼案件中对抽象行政行为进行附带审查，认为与宪法或法律相抵触时，可以建议检察机关对其审查。《行政诉讼法》第64条规定，法院认为规章以下抽象行政行为不合法的处理方法一是不作认定行政行为合法的依据，二是建议制定机关处理。笔者认为可以增加一项，即建议检察机关启动检察监督程序。因为在个案中不作审理依据目的是保护行政相对人或利益相关人的权利，但我国不是判例法国家，这种一次性的保护成效有限。交制定机关处理也有可能因部门利益影响而不了了之，毕竟审判机关与行政机关都并列于人大之下，难以形成强制力。建议检察机关启动检察监督则不同，一旦检察机关“初段程序”完成，提交人大常委会裁决违法，该抽象行政行为的制定机关就必须修改或撤销。如果说非公权力主体的申请和立法机关的命令处于强制力的两端，那么审判机关的建议则处于中间地带，即收到审判机关审查建议后，检察院可以根据自己的初步判断决定是否启动检察程序，但无论决定如何都必须在一定期限内向审判机关反馈意见，以示尊重。
依职权与上述几种要件不同，指的是检察机关在行使职权的过程中发现抽象行政行为有缺陷可以主动启动检察监督程序。这是我国抽象行政行为检察监督与域外抽象行政行为司法审查最大的不同。域外抽象行政行为司法审查本质上讲属于司法权对行政权的制衡，美国学者认为司法权是一种“反多数”权力 〔10 〕16-18，因此必须受到限制，所以域外的司法审查多数只能被动启动。我国《宪法》赋予检察机关法律监督机关的地位，内含着对其主动承担法律规定的职权和履行法律规定的义务的要求。《行政诉讼法》第25条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。”此处的“违法行使职权”当然包括违法抽象行政行为，“向行政机关提出检察建议”就是检察院主动行使检察监督后的处理方式之一④。
五、抽象行政行为检察监督的内容与标准
（一）抽象行政行为检察监督排除内容
美国对司法审查的内容作了排除性规定，《行政程序法》第701条明确法律排除司法审查的行为和行政机关自由裁量的行为不适用司法审查。通常自由裁量的行为与抽象行政行为无涉，法律排除的行為指的是“国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为” 〔11 〕113等。鉴于抽象行政行为涉及范围广泛，笔者建议我国也应当采用排除性规定。具体而言，首先，国防、外交等事项，规章以下规范性文件难以规制，因此国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的行政规章和地方政府规章涉及国家主权的，由全国人大或全国人大常委会直接审查，检察院无权干涉。其次，行政机关的内部管理章程，不对外发生法律效力，不会侵犯普通公民、法人和社会团体的利益，也不会侵犯社会公共利益，不适用抽象行政行为检察监督。再次，涉及国家安全或军事等特殊领域的抽象行政行为，如国务院颁布的《国家安全法实施细则》等，检察机关的审查应予排除。
（二）抽象行政行为检察监督的内容
抽象行政行为检察监督的对象不言而喻，但是，检察院审查与对象相关的哪些内容、采用怎样的标准审查这些内容却不明确。台湾地区规定大法官释法应当参考相关的立法资料，这些立法资料具体包括对相对人和利益关系人的事实调查、要求制定机关说明理由以及邀请专家学者辅助说明⑤ 。据此，台湾地区的司法审查内容包括事实、理由和结果。美国司法审查内容与台湾地区类似，包括“事实认定、法令解释和理由构成三方面” 〔12 〕462-463。有鉴于这些比较成熟的司法审查制度，笔者认为我国的抽象行政行为检察内容在实体上也应当包括事实、理由和结果三方面，另外针对制定程序也应当有所监督。
实体方面，首先对是否存在确实需要抽象行政行为规制的现实情况进行调查。无现实必要而耗费社会资源作成抽象行政行为属于行政机关滥权，而滥权形成的普遍性规则必然影响公民正常的利益。其次，若确有作成抽象行政行为的事实基础，则要考察连接事实基础和最终结果文件之间的理由是否充分。如某行政机关撤销一项已有抽象行政行为重新作成，当审查该新抽象行政行为的申请、建议或要求送达检察机关后，检察院应当审查的内容包括：是否有必要撤销原有抽象行政行为？可否通过修正达到行政机关期待目的？如果必须撤销原有行为，是否可以找到比新作成的抽象行政行为更优的替代性方案？美国最高法院曾认为行政机关重新做出的抽象行政行为理由不充分，原因是没有充分考虑到可能存在的更优替代方案，而最终判决新的抽象行政行为无效⑥。再次，也是最重要的，对抽象行政行为的载体——规范性文件的审查。审查的重点内容是有无侵犯宪法赋予公民的基本权利以及是否与上位法冲突。与上位法冲突自不必赘述，通常认为，除了法律的明确授权之外，抽象行政行为不得限制公民的基本权利。那么，得到授权的抽象行政行为对公民基本权利的限制可以达到何种程度？自由是公认的人的基本权利，《宪法》第37条明确规定了公民的人身自由不受侵犯，禁止非法剥夺公民人身自由。言外之意，在法律允许的范围内可以对公民人身自由做出限制。我国《森林法》规定地方各级人民政府有责任保护森林，据此《森林防火条例》规定县级以上地方人民政府林业主管部门根据全国森林防火规划，结合本地实际，编制本行政区域的森林防火规划，报本级人民政府批准后组织实施。根据授权，呼和浩特市人民政府发布了2017年《防火戒严令》。其中规定在4月1日至4月30日期间，全市林区实行防火戒严，严格限制公民在林区的自由。如果不考虑保障公民基本权利，戒严期内森林封闭，禁止一切人员进入，也能达到保护森林的目的。但是，呼和浩特市采用了“最小侵害”标准，即在最小限度内影响公民基本权利，要求森林主管部门加强检查力度，在不影响公民自由权利和保护森林之间达到了平衡。最小侵害标准在台湾地区行政命令审查中也得到肯定：司法院大法官解释570号认为某项行政“职权命令未经法律授权，限制人民之自由权利，其影响又非属轻微，不予适用。”
抽象行政行为的制定程序可以分为正式程序和非正式程序两种，我国的行政法规、行政规章、地方政府规章的制定程序有相应的法律法规约束，属于正式程序范围，规章以下规范性文件的制定由于缺乏相应的规定，划入非正式程序。正式程序最明显的特征是法律法规明确要求制定主体采取听证、论证等方式听取广泛的社会意见⑦；而非正式程序要求做到信息公開，行政机关在作成行政行为之前必须将制定依据、理由、时间、地点、所涉及权利义务和范围等相关内容公示于众。经由正式程序制定的抽象行政行为，检察机关应当重点审查抽象行政行为从立项到制定再到发布，是否严格遵守法律法规的规定；对非正式程序制定的抽象行政行为重点审查社会的知悉权是否得到保障。
（三）抽象行政行为检察监督的标准
域外区分正式程序和非正式程序的最大意义在于对正式程序制定的抽象行政行为的审查比非正式程序制定的抽象行政行为更加严格。原因在于正式程序涉及的行政法规、行政规章和地方规章效力层级高、影响范围广。参照美国司法审查的相关规定，正式程序的审查采取“实质证据标准” 〔12 〕464，所谓实质证据，是指一种可以支持理性人接受这一结论的证据，即以听证会、论证会的记录为基础审查是否任何一个理性公民都认可书面记录的事实、理由、依据等实体内容足以支持该行政行为的作成。非正式程序制定的抽象行政行为由于可能缺乏听证和论证的详细记录，所以检察机关在审查时应当注意强度问题。美国判例法上的强度标准并不统一，在《行政程序法》通过之前采用的是宽容标准，即“只要行政机关所为的行为，与其所宣称的目的，有一点近似合理的关联” 〔12 〕465，该抽象行政行为即可通过审查。但1947年的SEC v. Chenery Corp.案中，联邦最高法院则一改之前的标准，认为作成的抽象行政行为只要有一点不适当的理由，法院也应当将其驳回。
笔者认为，目前我国处于高速发展的阶段，行政事务繁杂，因此必须根据实际情况具体分析。程序审查方面，其标准可以借鉴美国：正式程序审查采严格标准，非正式程序采宽容标准。实体审查方面，在赋权型抽象行政行为领域，可以采取宽容标准，确保公民权利得到应有保障；在限权型抽象行政行为领域，应当采用严格标准，防止行政权过度膨胀，侵犯私权力主体合法权益。
六、抽象行政行为检察监督的具体方式
前已述及检察机关依据上述标准对抽象行政行为初段审查之后，有两种处理途径：一是直接提交人大常委会裁决，二是将意见转交行政机关，根据反馈情况采取适当措施。据此，可以将检察机关监督抽象行政行为的方式分为三种：检察建议、检察意见、审查请求。
（一）向同级行政机关提出检察建议
一般情况下，检察院应就抽象行政行为存在的问题先向同级行政机关发出检察建议，建议其修改或撤销，并在一定期限内做出答复。优先采取向同级行政机关提出检察建议的方式原因在于：首先，行政行为复杂、专业，原作成抽象行政行为的机关在事实、理由、论证等方面保留着第一手材料，可以更全面地做出判断，并向检察机关说明理由。其次，检察建议作为一种柔性监督方式，体现了行政检察的谦抑性和对行政机关应有的尊重。再次，向同级行政机关提出检察建议省去了提请上级行政机关和立法机关审查的繁琐程序，可以及时、有效地保护公民和社会利益，将抽象行政行为的危害降到最低。
检察建议应当以检察院名义做出，采用书面方式。书面检查建议包括以下内容：名称为《XX检察院关于〈抽象行政行为名称〉的检察建议》，表明作出检察建议的主体和对象；建议书抬头应指明检察建议书接收机关，“XX政府”；正文首先列明根据《宪法》授予的法律监督权和启动要件内容，如“根据《宪法》第129条的规定，应XX的申请/建议/命令，对你处发布的《抽象行政行为名称》（编号）作出检察建议如下”；随后应列明该抽象行政行为具体违宪违法或者违法侵犯公民基本权利之处；然后明确提出要求修改或撤销；最后列明行政机关的权利义务，包括说明理由、定期答复等；落款处应加盖公章，写明日期。
（二）向上级行政机关提出检察意见
在检察建议要求答复的期限之内，同级行政机关未修改或撤销抽象行政行为，也未说明理由的，检察院可以向上级检察院报告情况，由上级检察院向做出抽象行政行为的行政机关的上级机关发出检察意见。行政机关的上下级领导关系有助于上级协助检察机关工作，维护宪法和法律的权威，保障公民权利。“检察建议”转变为“检察意见”是为了表明事态的严重性，提醒行政机关必须重视检察监督。检察意见书除上述基本内容外，应当申明不修改、不撤销、不回复的后果，即向人大常委会送交检察监督材料，由其代表权力机关裁决。这样，通过行政权外部的监督可以有效弥补同体监督的不足。
（三）向同级权力机关提出审查请求
提交上级行政机关依然无法达到检察机关要求的，检察院可形成“处理意见”向人大常委会送交材料，人大常委会根据书面材料按照相关程序做出最终裁决。通常情况下，人大常委会会责成本级人民政府撤销或改变其缺陷抽象行政行为。由检察机关调查取证提交人大常委会书面审核，可以弥补权力机关因会期短、职责多、任务重导致的精力不足。
检察院还应当保留紧急情况下直接向人大常委会报告的权力，作为兜底性监督方式，防止因违法抽象行政行为造成不可逆转的危害。人大常委会可根据《各级人大常委会监督法》的授权，不经过行政机关直接予以撤销。如地方政府发布了定期拆除棚户区的抽象行政行为，检察院接到公民举报，该棚户区内存有值得保护的文物古迹，地方政府为了经济利益故意忽视这一情况。这时可以直接向人大常委会紧急报告，撤销违法抽象行政行为，责成行政机关修改或重做。
注 释：
①《道路交通安全法》第76条：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
②违宪和违法的主体包括法律、法规和抽象行政行为。
③台湾地区“宪法”第78条：司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。“司法院大法官审理案件法”第4条：大法官解释宪法之事项如左：一. 关于适用宪法发生疑义之事项。二. 关于法律或命令，有无牴触宪法之事项。三. 关于省自治法、县自治法、省法规及县规章有无牴触宪法之事项。前项解释之事项，以宪法条文有規定者为限。
④“初段程序”完成后，检察机关可根据具体情况分两种方式处理，一是督促行政机关修正或撤销，二是提交人大常委会裁决。
⑤“大法官审理案件法”第13条：大法官审理案件应参考制宪、修宪、及立法资料，并得依请求或径行通知申请人、关系人及有关机关说明。“大法官审理案件法实施细则”第14条：大法官进行调查时，得邀请专家学者到院说明。
⑥Motor Veh. Mfrs. Ass'n v. State Farm Ins. 463 U.S. 29 （1983）.
⑦《立法法》第67条：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
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责任编辑 杨在平
〔摘要〕 对抽象行政行为进行检察监督源于抽象行政行为自身存在的缺陷和现行抽象行政行为监督体制存在的不足。我国应立足于成本和现实两个维度进行考量，构建“二段多阶”抽象行政行为审查方式。建立抽象行政行为检察监督制度，可以弥补现行监督制度的不足。抽象行政行为检察监督启动主体包括公权力主体和私权力主体，不同主体决定了命令、建议、申请和职权四种启动方式。排除国务院制定的行政法规，国家主权行为和行政机关内部行为后，监督内容包括抽象行政行为的实体和程序，监督标准根据实际情况分别采宽容标准和严格标准。抽象行政行为检察监督应按照监督程序分别采用检察建议、检察意见和审查请求等具体方式。
〔关键词〕 抽象行政行为，检察监督，违法审查，违宪审查
〔中图分类号〕D922.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）03-0122-07
党的十八大以来，党中央从全面推进依法治国的战略高度对检察机关的法律监督工作提出了新的、明确的要求，指出要不断“完善检察机关行使监督权的法律制度”“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或不行使职权的行为，应该督促其纠正”等。随着《行政诉讼法》的修改，行政公益诉讼制度得到确立。但根据笔者收集到的资料来看，对“抽象行政行为检察监督”的研究数量较少，如中国知网数据显示，这方面的研究仅占“行政检察”研究数量的4.6%。基于此，筆者选择“抽象行政行为的检察监督”为题，以期对这一问题作出有价值的探讨。
一、抽象行政行为检察监督的必要性
（一）源于抽象行政行为自身存在的缺陷
1.抽象行政行为制定主体无权能。行政机关既无法律授权又不在自身职责范围之内制定的抽象行政行为即属此类，具体有三种表现形式。一是越权行为，如某地区打架斗殴事件频发，该辖区派出所为遏制这种违法行为，制定《XX街道打架斗殴处罚办法》，该行为因制定者不适格而无效。二是侵权行为，指行政机关制定抽象行政行为侵入其他国家机关的职权范围。如《宪法》第99条第1款明确将审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设计划的发布权赋予地方人大，行政机关针对有关事项便只能作成意见或建议供人大参考，而不能径行颁布法规文件。三是无权行为，指虽然某类事项的规范制定权归行政机关，但必须由具体负责该类事项的机构负责，其他机关不得越俎代庖。如《食品药品违法行为举报奖励办法》，由于涉及食药和财政两部分，所以必须由食品药品监督管理局会同财政部一同发布，不能仅由其中之一全权负责。
2.抽象行政行为制定程序存在瑕疵。程序正义与实体正义同等重要，任何程序上有瑕疵的抽象行政行为都应当视为“非法行为”而受到审查。美国《行政程序法》对抽象行政行为的制定程序分为正式程序和非正式程序。关于正式程序的规定异常详尽，甚至达到繁琐的地步，而非正式程序也必须“公开制定法规程序的时间、地点和性质，制定法规的权力的法律根据和建议制定的法规的全文或主要内容，或者说明法规涉及的主题和问题” 〔1 〕1120。对抽象行政行为程序瑕疵的审查有助于保护相对人的权益，更好地体现服务型政府的宗旨。我国抽象行政行为的制定程序在《立法法》《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》中有着较为完备的规定，但是针对位阶较低却直接关切公民生活的抽象行政行为的制定程序没有明确的规定，这与美国的非正式程序类似，更应当给予严格的程序审查。
3.抽象行政行为与法律存在冲突。抽象行政行为基于行政机关的职权和授权而存在，也因此产生相应的作为违法和不作为违法现象。作为违法包括违反立法目的和与上位法冲突两种。抽象行政行为作为类法性规范，属于“公共物品”，应当有助于社会整体发展和公民个体权益的实现，现实中却存在较多的利用抽象行政行为保护地方利益和部门利益的行为。如某省政府办公厅发文规定省内处级以下的行政企事业单位凡购买轿车，必须购买其指定款型，否则财政不拨款，公安不给上牌照 〔2 〕。因为我国已加入世界贸易组织，这种抽象行政行为造成的地方保护和垄断必须加大力度予以打击，这样才能维护我国产品在国际上的利益、防止贸易争端。抽象行政行为与上位法冲突最典型的实例是1990年沈阳市人民政府颁布的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法第8条规定，行人违反交通规则造成交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全责。对这一规定的合理性在此不做探讨，笔者认为此规定有效期内应当得到贯彻执行，体现对国家机关权威的尊重。然而2003年颁布的《道路交通安全法》第76条的规定明显与沈阳市政府制定的办法相冲突 ①，此时沈阳市政府应当将其废除，若拒不废除，应按照下述不作为违法处理。不作为违法包括积极不作为违法和消极不作为违法。积极不作为违法是指行政机关拒不作成抽象行政行为。笔者仅在“北大法宝”检索到11篇相应规定，其中地方政府规章5篇、地方规范性文件6篇。虽然野生动物分布有地域特征，但如此之少的抽象行政行为一定难以全面覆盖，说明一些地方由于金钱给付原因殆于行使职权。消极不作为违法是指对于已经无法满足社会发展需要的抽象行政行为未予废除或及时修订。
（二）源于现行抽象行政行为监督体制存在的不足
1.权力机关监督的不足。根据《立法法》和《各级人大常委会监督法》的相关规定，全国人大及其常委会有权审查行政法规和地方性法规，县级以上地方各级人大常委会有权审查本级人民政府发布的决定和命令。这说明立法机关有权监督行政机关的抽象行政行为。但是《宪法》规定的全国人大职责有十五项之多，全国人大常委会更是高达二十多项。对行政权的监督只是立法机关众多职责中的一项，对抽象行政行为的监督更仅是此一项职责中的一方面。而且立法机关是以会议形式履行职责的，全国人大每年仅召开一次会议，全国人大常委会会议每两月召开一次。这种履职方式决定了国家权力机关不可能对抽象行政行为进行经常性的监督。另外，人大是重大事项的决策机关，不负担一般性工作。
2.审判机关监督的不足。面对前述缺陷抽象行政行为，根据《行政诉讼法》第53条和第64条，法院可在行政诉讼中附带审查规章以下抽象行政行为。审查后有两种具体监督方式：一是“不作为认定行政行为合法的依据”，即不适用；二是“向制定机关提出处理建议”。这种监督的不足之处在于：首先，审判机关仅有权对规章以下的规范性文件审查，无法全面监督缺陷抽象行政行为；其次，行政诉讼个案中的“不适用”，无法解决不同区域、不同级别的法院在抽象行政行为适用上的同案同判问题 〔3 〕198；再次，审判机关提出“处理建议”没有后续的跟进机制，不能保证对缺陷抽象行政行为有效监督。
3.行政机关同体监督的不足。我国行政机关内部的抽象行政行为监督包括抽象行政行为制定机关审查和上级行政机关审查。首先，制定机关审查有“自己做自己的法官”之嫌疑。其次，上级行政机关审查的困境之一是国务院作为最高行政机关制定的行政法规再无上级行政机关有权审查。再次，我国行政机关是垂直领导关系，许多下级行政机关的抽象行政行为是根据上级的指示或精神作成，交由上级审查公信力不足。
二、有关抽象行政行为审查方式的观点辨析
英美法系和大陆法系针对缺陷抽象行政行为都设置了相应的审查方式，大体可以分为“司法审查”和“违宪审查”。以美国为代表的英美法系国家，对抽象行政行为的合法性和合宪性的审查都由普通法院承担，而大陆法系国家于普通法院之外建立专门的审查机构。如法国设立行政法院和宪法委员会，前者负责抽象行政行为的违法审查，后者负责违宪审查；德国则设立宪法法院，州宪法法院负责违法审查，聯邦宪法法院负责违宪审查。
这些国家的审查方式在各自体制和法治环境下都发挥了应有作用，为我国抽象行政行为审查方式的建立提供了有益借鉴。在借鉴的基础上，我国应建立什么样的违宪审查制度受到了广泛关注，产生了许多优秀成果。美国宾夕法尼亚州立大学的Larry Baker教授分析了我国的“国家-政党”体制后，提出应当在尊重中国国情的基础上在中国共产党内部设立一个机构，对涉嫌违宪的问题进行审查 〔4 〕。有学者认为应当借鉴德国经验，设立独立的宪法法院，地位与最高人民法院并列 〔5 〕。有学者认为法国的审查制度更符合我国法律体制，应当设立与全国人大常委会平行的宪法委员会 〔6 〕。马怀德教授则建议在最高人民法院之下设立垂直管理的行政法院系统 〔7 〕。
笔者认为，我国建立什么样的抽象行政行为审查制度应当立足于成本与现实两个维度进行考量。首先，上述建议设立新的机构或制度的几种方案必然消耗巨大的成本。从体制成本看，设立宪法法院或行政法院会打破我国现行的司法体制，全国范围内的人民法院都将参与其中；而在党内设立违宪审查机构虽然表面上具备中国特色，但实际上违背“坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一”的原则。从程序成本看，新的制度必须通过法律予以确认才具备立足根基，建立抽象行政行为审查制度，需要更高位阶的法律支撑。根据《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构及其他的基本法律，宪法法院或行政法院的设立也必须通过制定法律来实现。作为民事基本法律，《民法典》的制定同样由全国人大负责。学者们从20世纪50年代初期便呼吁制定 〔8 〕，直到2017年，才通过了《民法典总则》。参照比对可以想象到全国人大立法耗费的成本何等巨大。从实施成本看，为了实现新机构设立的目的，必然投入新的人力、物力和财力。从监督成本看，面对新设立的机构，如何预防和处理其违法也是必须重视的现实问题。其次，西方的违宪审查制度建立在权力分立制衡的基础上，因此无论基于行政权的职权型抽象行政行为还是基于立法权的授权型抽象行政行为，司法权都有权对其审查。而我国实行一元体制之下的权力分离，国家机构之间是分工协作、相互制约的关系。如前所述，《行政诉讼法》对抽象行政行为审查的规定一方面不包括规章，另一方面仅可附带审查，第三方面即使法院认为不合法亦只有不适用且向制定机关建议的权力，不能直接宣布无效。这说明我国审判机关与行政机关之间并非制衡关系，实乃分工不同而已。另外《宪法》关于公检法相互配合、互相制约办理刑事案件的规定也可证明审判权并非与行政权分立制衡。综上，引入一些西方国家的司法审查制度明显与我国国情不相容。
三、构建“二段多阶”抽象行政行为审查方式的合理性
那么，既适合我国国情又能将成本降到最低的方式是什么呢？笔者以为，在现存法律体制内寻找抽象行政行为的审查方式是解决上述问题的最佳路径。根据我国《宪法》第67条的规定，全国人大常委会负责解释宪法、监督宪法实施以及解释法律和撤销国务院的抽象行政行为，可以认为全国范围内的违宪和违法裁决权归属于全国人大常委会。韩成军就认为《宪法》规定只有全国人大常委会有权解释宪法、负责监督宪法实施，因此地方各级人大及其常委会不应享有合宪性审查的实体权力 〔9 〕。笔者不赞同这种观点，因为《宪法》同时规定只有全国人大常委会有权解释法律，那么是否地方各级人大常委会也无合法性审查的实体权利？事实上，根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第44条的规定，县级以上地方各级人大常委会保证在本行政区域内宪法法律的实施，当然享有本行政区域内的违宪和违法裁决权。这样，实际上从地方到中央，构成了我国抽象行政违宪违法实体裁决的“多阶”。
据国家统计局统计，截至2016年，中国大陆共有31个省级行政区、334个地级市行政区、2850个县级行政区。如此之多的行政区划，其政府制定的抽象行政行为浩若烟海，各级人大常委会对抽象行政行为实行实质审查是不现实的。因此，《宪法》赋予检察院程序意义上的法律监督权，与人大常委会的实体裁决权相衔接，以检察院微观、具体的程序监督补充人大常委会宏观、抽象的实体裁决，二者共同构建了我国抽象行政行为违法违宪审查的“二段” ②。
综上，我国应当构建检察机关与立法机关配合的“二段多阶”抽象行政行为审查方式（具体如表1所示）。其中“二段”反映了我国法律监督权由人大享有赋予检察院行使的深层构造和将程序性检察和实体性处理分离的中国特色；“多阶”则对应抽象行政行为的层级性。应当注意三点：一是，位阶在上的检察院和人大常委会有权审查下位阶对应政府制定的抽象行政行为；二是，检察院初段程序完成之后，认为由抽象行政行为制定机关或其上级机关修正、撤销较为合适的（节省成本、增加效率），可以先向行政机关提出建议或意见，根据行政机关修正结果或有否撤销，决定是否提交人大常委会展开二段裁决；也可以根据实际情况直接提交人大常委会裁决（见图1）。三是，地方各级政府工作部门制定的抽象行政行为参照对国务院行政规章的审查，由与该级政府同阶的检察院负责初段检察。
表1 “二段多阶”审查方式示意
图1 “二段多阶”方式下的处理流程
四、抽象行政行为检察监督的启动
作为抽象行政行为“生死判定”的初段或前置程序，检察监督的意义极其重大。这一重要程序的开始应当具备怎样的要件，值得研究。
（一）启动主体
台湾地区司法院大法官是专门解释宪法的机构。台湾地区“宪法”和“司法院大法官审理案件法”规定，司法院负责解释宪法、法律及命令，大法官负责解释适用宪法时产生的疑义、法律或命令与宪法冲突的情形以及政府规章抵触宪法的事项③。虽然台湾地区将违法审查和违宪审查分别赋予行政法院和司法院大法官，这与我国“二段多阶”下人大常委会统一负责违宪违法审查的体制有所不同，但无论行政法院还是司法院大法官都有权对抽象行政行为（台湾地区称为行政命令）展开程序性审查。从某种意义上说，台湾地区司法院大法官与大陆检察院都充当着“宪法守护者”的角色。因此，台湾地区司法审查的主体要件是可供借鉴的。另外，台湾“行政诉讼法”规定，当事人或利害关系人可以就行政命令违法且侵犯自身权利向行政法院提起附带审查。而美国《行政程序法》第702条规定，任何人的权利和利益受到机关行为的不法侵害都有权请求司法审查。该法第551条第十三款将“机关行为”定义为行政行为，其中包括机关的法规行为。所以美国抽象行政行为合法性的司法审查以公民为主体要件，且可以直接向法院提起审查请求。总而言之，国家机关和公民、法人都可以在法律规定的情形下针对抽象行政行为提起违宪违法审查。
根据我国目前的法律体制和法律规定，笔者认为有权申请检察院启动抽象行政行为检察监督的主体应当包括公权力主体和非公权力主体两类。公权力主体包括检察机关、审判机关和立法机关；非公权力主体包括公民、法人、社会团体等。至于非公权力主体提起审查是否以具体附带抽象为要件，笔者认为检察院不是审判机关，其履行法律监督职权无权侵入法院的司法裁判范围，所以不以具体附带抽象为要件。
（二）启动方式
抽象行政行为检察监督启动方式包括申请、命令、建议和依职权四种，前三者是被动方式，后一种是主动方式。其与主体要件的对应关系如表2所示。
表2 抽象行政行为检察监督启动主体及方式
申请是指公民、法人、社会团体等非公权力主体认为自己的权利和利益受到抽象行政行为侵害时，可以申请检察院对该抽象行政行为进行检察监督。此处的申请是一种权利而非权力，即检察院收到私权力主体的申请有权决定是否启动检察监督，且检察院不承担在期限范围内向申请主体答复的义务。
命令是指权力机关（人大常委会）收到抽象行政行为审查建议时，要求适格的检察机关展开“初段程序审查”。《立法法》第99条规定国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以及其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为抽象行政行为与宪法法律相抵触的可以向全国人大常委会书面提出审查要求或建议；常委会工作机构进行研究并可分送专门委员会审查、提出建议。虽然法律并未明示常委会可以命令检察院负责程序性检察，但是常委会作为权力机关的常设机关命令作为权力机关的下设机关检察院，从国家权力结构角度看具有可行性。“命令”是一种权力，体现权力机关的权威性和强制力，因此对于人大常委会命令审查的抽象行政行为，检察机关必须在要求的期限内完成程序性检察，供常委会做实体性裁决的依据。
建议是指审判机关在行政诉讼案件中对抽象行政行为进行附带审查，认为与宪法或法律相抵触时，可以建议检察机关对其审查。《行政诉讼法》第64条规定，法院认为规章以下抽象行政行为不合法的处理方法一是不作认定行政行为合法的依据，二是建议制定机关处理。笔者认为可以增加一项，即建议检察机关启动检察监督程序。因为在个案中不作审理依据目的是保护行政相对人或利益相关人的权利，但我国不是判例法国家，这种一次性的保护成效有限。交制定机关处理也有可能因部门利益影响而不了了之，毕竟审判机关与行政机关都并列于人大之下，难以形成强制力。建议检察机关启动检察监督则不同，一旦检察机关“初段程序”完成，提交人大常委会裁决违法，该抽象行政行为的制定机关就必须修改或撤销。如果说非公权力主体的申请和立法机关的命令处于强制力的两端，那么审判机关的建议则处于中间地带，即收到审判机关审查建议后，检察院可以根据自己的初步判断决定是否启动检察程序，但无论决定如何都必须在一定期限内向审判机关反馈意见，以示尊重。
依职权与上述几种要件不同，指的是检察机关在行使职权的过程中发现抽象行政行为有缺陷可以主动启动检察监督程序。这是我国抽象行政行为检察监督与域外抽象行政行为司法审查最大的不同。域外抽象行政行为司法审查本质上讲属于司法权对行政权的制衡，美国学者认为司法权是一种“反多数”权力 〔10 〕16-18，因此必须受到限制，所以域外的司法审查多数只能被动启动。我国《宪法》赋予检察机关法律监督机关的地位，内含着对其主动承担法律规定的职权和履行法律规定的义务的要求。《行政诉讼法》第25条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。”此处的“违法行使职权”当然包括违法抽象行政行为，“向行政机关提出检察建议”就是检察院主动行使检察监督后的处理方式之一④。
五、抽象行政行为检察监督的内容与标准
（一）抽象行政行为检察监督排除内容
美国对司法审查的内容作了排除性规定，《行政程序法》第701条明确法律排除司法审查的行为和行政机关自由裁量的行为不适用司法审查。通常自由裁量的行为与抽象行政行为无涉，法律排除的行為指的是“国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为” 〔11 〕113等。鉴于抽象行政行为涉及范围广泛，笔者建议我国也应当采用排除性规定。具体而言，首先，国防、外交等事项，规章以下规范性文件难以规制，因此国务院制定的行政法规、国务院各部委制定的行政规章和地方政府规章涉及国家主权的，由全国人大或全国人大常委会直接审查，检察院无权干涉。其次，行政机关的内部管理章程，不对外发生法律效力，不会侵犯普通公民、法人和社会团体的利益，也不会侵犯社会公共利益，不适用抽象行政行为检察监督。再次，涉及国家安全或军事等特殊领域的抽象行政行为，如国务院颁布的《国家安全法实施细则》等，检察机关的审查应予排除。
（二）抽象行政行为检察监督的内容
抽象行政行为检察监督的对象不言而喻，但是，检察院审查与对象相关的哪些内容、采用怎样的标准审查这些内容却不明确。台湾地区规定大法官释法应当参考相关的立法资料，这些立法资料具体包括对相对人和利益关系人的事实调查、要求制定机关说明理由以及邀请专家学者辅助说明⑤ 。据此，台湾地区的司法审查内容包括事实、理由和结果。美国司法审查内容与台湾地区类似，包括“事实认定、法令解释和理由构成三方面” 〔12 〕462-463。有鉴于这些比较成熟的司法审查制度，笔者认为我国的抽象行政行为检察内容在实体上也应当包括事实、理由和结果三方面，另外针对制定程序也应当有所监督。
实体方面，首先对是否存在确实需要抽象行政行为规制的现实情况进行调查。无现实必要而耗费社会资源作成抽象行政行为属于行政机关滥权，而滥权形成的普遍性规则必然影响公民正常的利益。其次，若确有作成抽象行政行为的事实基础，则要考察连接事实基础和最终结果文件之间的理由是否充分。如某行政机关撤销一项已有抽象行政行为重新作成，当审查该新抽象行政行为的申请、建议或要求送达检察机关后，检察院应当审查的内容包括：是否有必要撤销原有抽象行政行为？可否通过修正达到行政机关期待目的？如果必须撤销原有行为，是否可以找到比新作成的抽象行政行为更优的替代性方案？美国最高法院曾认为行政机关重新做出的抽象行政行为理由不充分，原因是没有充分考虑到可能存在的更优替代方案，而最终判决新的抽象行政行为无效⑥。再次，也是最重要的，对抽象行政行为的载体——规范性文件的审查。审查的重点内容是有无侵犯宪法赋予公民的基本权利以及是否与上位法冲突。与上位法冲突自不必赘述，通常认为，除了法律的明确授权之外，抽象行政行为不得限制公民的基本权利。那么，得到授权的抽象行政行为对公民基本权利的限制可以达到何种程度？自由是公认的人的基本权利，《宪法》第37条明确规定了公民的人身自由不受侵犯，禁止非法剥夺公民人身自由。言外之意，在法律允许的范围内可以对公民人身自由做出限制。我国《森林法》规定地方各级人民政府有责任保护森林，据此《森林防火条例》规定县级以上地方人民政府林业主管部门根据全国森林防火规划，结合本地实际，编制本行政区域的森林防火规划，报本级人民政府批准后组织实施。根据授权，呼和浩特市人民政府发布了2017年《防火戒严令》。其中规定在4月1日至4月30日期间，全市林区实行防火戒严，严格限制公民在林区的自由。如果不考虑保障公民基本权利，戒严期内森林封闭，禁止一切人员进入，也能达到保护森林的目的。但是，呼和浩特市采用了“最小侵害”标准，即在最小限度内影响公民基本权利，要求森林主管部门加强检查力度，在不影响公民自由权利和保护森林之间达到了平衡。最小侵害标准在台湾地区行政命令审查中也得到肯定：司法院大法官解释570号认为某项行政“职权命令未经法律授权，限制人民之自由权利，其影响又非属轻微，不予适用。”
抽象行政行为的制定程序可以分为正式程序和非正式程序两种，我国的行政法规、行政规章、地方政府规章的制定程序有相应的法律法规约束，属于正式程序范围，规章以下规范性文件的制定由于缺乏相应的规定，划入非正式程序。正式程序最明显的特征是法律法规明确要求制定主体采取听证、论证等方式听取广泛的社会意见⑦；而非正式程序要求做到信息公開，行政机关在作成行政行为之前必须将制定依据、理由、时间、地点、所涉及权利义务和范围等相关内容公示于众。经由正式程序制定的抽象行政行为，检察机关应当重点审查抽象行政行为从立项到制定再到发布，是否严格遵守法律法规的规定；对非正式程序制定的抽象行政行为重点审查社会的知悉权是否得到保障。
（三）抽象行政行为检察监督的标准
域外区分正式程序和非正式程序的最大意义在于对正式程序制定的抽象行政行为的审查比非正式程序制定的抽象行政行为更加严格。原因在于正式程序涉及的行政法规、行政规章和地方规章效力层级高、影响范围广。参照美国司法审查的相关规定，正式程序的审查采取“实质证据标准” 〔12 〕464，所谓实质证据，是指一种可以支持理性人接受这一结论的证据，即以听证会、论证会的记录为基础审查是否任何一个理性公民都认可书面记录的事实、理由、依据等实体内容足以支持该行政行为的作成。非正式程序制定的抽象行政行为由于可能缺乏听证和论证的详细记录，所以检察机关在审查时应当注意强度问题。美国判例法上的强度标准并不统一，在《行政程序法》通过之前采用的是宽容标准，即“只要行政机关所为的行为，与其所宣称的目的，有一点近似合理的关联” 〔12 〕465，该抽象行政行为即可通过审查。但1947年的SEC v. Chenery Corp.案中，联邦最高法院则一改之前的标准，认为作成的抽象行政行为只要有一点不适当的理由，法院也应当将其驳回。
笔者认为，目前我国处于高速发展的阶段，行政事务繁杂，因此必须根据实际情况具体分析。程序审查方面，其标准可以借鉴美国：正式程序审查采严格标准，非正式程序采宽容标准。实体审查方面，在赋权型抽象行政行为领域，可以采取宽容标准，确保公民权利得到应有保障；在限权型抽象行政行为领域，应当采用严格标准，防止行政权过度膨胀，侵犯私权力主体合法权益。
六、抽象行政行为检察监督的具体方式
前已述及检察机关依据上述标准对抽象行政行为初段审查之后，有两种处理途径：一是直接提交人大常委会裁决，二是将意见转交行政机关，根据反馈情况采取适当措施。据此，可以将检察机关监督抽象行政行为的方式分为三种：检察建议、检察意见、审查请求。
（一）向同级行政机关提出检察建议
一般情况下，检察院应就抽象行政行为存在的问题先向同级行政机关发出检察建议，建议其修改或撤销，并在一定期限内做出答复。优先采取向同级行政机关提出检察建议的方式原因在于：首先，行政行为复杂、专业，原作成抽象行政行为的机关在事实、理由、论证等方面保留着第一手材料，可以更全面地做出判断，并向检察机关说明理由。其次，检察建议作为一种柔性监督方式，体现了行政检察的谦抑性和对行政机关应有的尊重。再次，向同级行政机关提出检察建议省去了提请上级行政机关和立法机关审查的繁琐程序，可以及时、有效地保护公民和社会利益，将抽象行政行为的危害降到最低。
检察建议应当以检察院名义做出，采用书面方式。书面检查建议包括以下内容：名称为《XX检察院关于〈抽象行政行为名称〉的检察建议》，表明作出检察建议的主体和对象；建议书抬头应指明检察建议书接收机关，“XX政府”；正文首先列明根据《宪法》授予的法律监督权和启动要件内容，如“根据《宪法》第129条的规定，应XX的申请/建议/命令，对你处发布的《抽象行政行为名称》（编号）作出检察建议如下”；随后应列明该抽象行政行为具体违宪违法或者违法侵犯公民基本权利之处；然后明确提出要求修改或撤销；最后列明行政机关的权利义务，包括说明理由、定期答复等；落款处应加盖公章，写明日期。
（二）向上级行政机关提出检察意见
在检察建议要求答复的期限之内，同级行政机关未修改或撤销抽象行政行为，也未说明理由的，检察院可以向上级检察院报告情况，由上级检察院向做出抽象行政行为的行政机关的上级机关发出检察意见。行政机关的上下级领导关系有助于上级协助检察机关工作，维护宪法和法律的权威，保障公民权利。“检察建议”转变为“检察意见”是为了表明事态的严重性，提醒行政机关必须重视检察监督。检察意见书除上述基本内容外，应当申明不修改、不撤销、不回复的后果，即向人大常委会送交检察监督材料，由其代表权力机关裁决。这样，通过行政权外部的监督可以有效弥补同体监督的不足。
（三）向同级权力机关提出审查请求
提交上级行政机关依然无法达到检察机关要求的，检察院可形成“处理意见”向人大常委会送交材料，人大常委会根据书面材料按照相关程序做出最终裁决。通常情况下，人大常委会会责成本级人民政府撤销或改变其缺陷抽象行政行为。由检察机关调查取证提交人大常委会书面审核，可以弥补权力机关因会期短、职责多、任务重导致的精力不足。
检察院还应当保留紧急情况下直接向人大常委会报告的权力，作为兜底性监督方式，防止因违法抽象行政行为造成不可逆转的危害。人大常委会可根据《各级人大常委会监督法》的授权，不经过行政机关直接予以撤销。如地方政府发布了定期拆除棚户区的抽象行政行为，检察院接到公民举报，该棚户区内存有值得保护的文物古迹，地方政府为了经济利益故意忽视这一情况。这时可以直接向人大常委会紧急报告，撤销违法抽象行政行为，责成行政机关修改或重做。
注 释：
①《道路交通安全法》第76条：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
②违宪和违法的主体包括法律、法规和抽象行政行为。
③台湾地区“宪法”第78条：司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。“司法院大法官审理案件法”第4条：大法官解释宪法之事项如左：一. 关于适用宪法发生疑义之事项。二. 关于法律或命令，有无牴触宪法之事项。三. 关于省自治法、县自治法、省法规及县规章有无牴触宪法之事项。前项解释之事项，以宪法条文有規定者为限。
④“初段程序”完成后，检察机关可根据具体情况分两种方式处理，一是督促行政机关修正或撤销，二是提交人大常委会裁决。
⑤“大法官审理案件法”第13条：大法官审理案件应参考制宪、修宪、及立法资料，并得依请求或径行通知申请人、关系人及有关机关说明。“大法官审理案件法实施细则”第14条：大法官进行调查时，得邀请专家学者到院说明。
⑥Motor Veh. Mfrs. Ass'n v. State Farm Ins. 463 U.S. 29 （1983）.
⑦《立法法》第67条：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
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责任编辑 杨在平
