最高人民法院的法律续造：问题与对策
王保民 祁琦媛
〔摘要〕 因为既受到立法者理性局限性的限制，又受到作为法律载体的语言的限制，所以任何一部成文立法都是有缺陷有漏洞的，法律续造就是填补成文法漏洞的活动。最高人民法院法律续造的重要意义在于：填补法律漏洞，推进法律发展；保护个体权利，实现个案实体公正；保护少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化。最高人民法院法律续造中存在的突出问题包括：缺乏立法上的支持，缺乏宪法依据，法律续造的界限和效力的规定非常模糊，法律续造的主体多元化、多级化，法律续造的监督机制缺位。解决最高人民法院法律续造存在的问题，要在立法层面对法律续造作出统一明确的规定以求从总体上为法律续造提供立法支持，立法机关在法律中规定限制司法解释权并完善案例指导制度，立法机关和最高人民法院在法律中明晰法律续造界限和效力的规定，立法机关在法律中规定一元化、一级化的法律续造主体并建立健全监督机制。
〔关键词〕 最高人民法院，法律续造，司法解释，案例指导制度
〔中图分类号〕D926 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）02-0122-07
法律续造作为成文法国家的一个法学概念，是指法官在司法审判过程中发现法律漏洞，通过法律解释无法解决当下案件，而对已存在的法律规范的创造性诠释、发展和应用，以填补法律漏洞的活动。法律续造中的“续”有连接、接续的意思，是指对已有法律规定精神和原则的遵循和延续；“造”是一种从无到有的过程，是指在“续”的基础上，针对具体案件的特殊事实，为了填补漏洞而对法律所进行的创造性发展，以妥善解决手头的案件。法律续造既要求对已有法律原则和精神的遵守，又要求结合个案的具体事实对法律进行创造性发展，以填补法律漏洞，妥当解决现实生活中的法律问题。法律续造指称成文法国家法官填补法律漏洞的活动，具有司法造法的属性。
法律续造不同于判例法国家的“法官造法”或“司法立法”。虽然两者的主体都是法官，且都具有司法造法的“准立法”属性，但是法律续造只是在成文法存在漏洞的有限范围内对法律进行有限度的创造性解释和发展，以填补漏洞，妥善解决待决案件，通过法律续造产生的规则仅仅是立法机关所创设法律体系的辅助和补充；而法官造法则是判例法国家法律创制的一种方式，法官所造的判例法是英美法系国家法律的主要形式，数量上也占主导地位。
法律续造也不同于法律解释。法律解释有广义和狭义之分，广义的法律解释包括具有造法属性的法律续造，而狭义的法律解释不具有造法属性，仅仅是对法律条文的语义说明。〔1 〕德国学者拉伦茨采用广义的法律解释，他在《法学方法论》中将二者的关系表述为：“毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。” 〔2 〕251两者也存在明显的区别，首先，二者的主体不同，立法机关、行政机关和司法机关都可以对法律进行解释，使法律更易于理解，更具有可操作性；而法律续造只发生在司法审判过程中，作为一种法律适用方法，只能由司法机关作出。其次，二者的对象不同。法律解释是对具体法律条文的解释，其对象是表述法律规范的文字，通过解释来减少语言的不确定性；法律续造的对象是个案，而非文字，通过法律续造来填补法律漏洞从而妥善解决具体案件。再次，二者的任务不同。法律解释的任务在于揭示法律规范之中所蕴含的立法者的原意；法律续造则是超越立法者的原意对法律规范和法律秩序进行重新定义。最后，法律解释与法律续造所运用的解释方法不同。法律解释的方法主要包括文义解释、体系解释、历史解释等；而法律续造的方法主要包括：类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律补充、反向推论等。〔3 〕217
一、最高人民法院法律续造的重要意义
良法是善治的前提。法律续造对于填补法律漏洞、推动法律发展，对于实现个案实体公正、保护个体权利，对于保护少数人利益、防止法律实践中的“多数暴政”等具有重要意义。
（一）填补法律漏洞，推进法律发展。“漏洞”指“缝隙”“不周密之处”。“法律漏洞”是指现行法律中应予规范的社会关系未予规范的状态。德国“利益法学”的代表基尔希曼提出：“即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系，也始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间，严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运。”法律之所以存在漏洞，其主要原因在于，一是人类理性的局限性。法律制度的构建来源于人类的理性，但是人类的理性是有局限的。立法者所制定的法律无法同步于社会现实的发展，当有限的法律规则与无限的社会发展之间产生矛盾、落后的法律无法解决社会现实问题之时，法律便出现了漏洞。二是语言的模糊性。美国实用主义哲学创始人查尔斯·桑德斯·皮尔士（Charles Sanders Pierce）说：“当事物出现几种可能的状态时，尽管说话者对这些状态进行了仔细的考虑，实际上仍不能确定，是把这些状态排除出某个命题，还是归属于这个命题，这时候这个命题就是模糊的。上面说的不能确定，我指的并不是由于解释者的无知不能确定，而是因為说话者的语言特点就是模糊的。” 〔4 〕语言的模糊性会导致立法者无法清晰地表达自己本想传达的意思，最终导致法律漏洞的出现。三是法律的概括性。法律具有概括性、抽象性，即法律是对社会关系普遍适用的规则。但是，法律却无法有针对性地解决所有个案中的问题，在具体个案的审判过程中难免会出现立法上的空白或因某一法律条文的适用导致个案审判结果的不公正。
在承认法律存在漏洞的前提下，需要确定由谁来填补法律漏洞。在我国，全国人大及其常委会是国家立法机关，负责立法的制定、修改和废止；最高人民法院是国家司法机关，负责法律适用和审判经验的总结和业务指导。实践中，由于立法程序复杂而冗长，除了法律漏洞成为一种普遍而明显的现实而需要启动立法修改程序，日常个案甚至局部存在的法律漏洞往往通过最高人民法院的法律续造来解决。事实上，最高人民法院依据法律的目的和原则，进行有限范围和程度的法律续造，能有效解决司法实践中的法律漏洞，推动了法律的与时俱进和完善发展。因此，司法活动并非机械地适用法律，它还需要法官创造性地发展规则。“如果你愿意，也可以称这一过程为立法。”① 事实上，最高人民法院身处司法办案实践一线，一直都通过法律续造弥补法律漏洞，推动立法机关的制定法与时俱进地发展，也为立法机关未来的法律修改完善积累素材和经验。
（二）保护个体权利，实现个案实体公正。法律具有普遍性，普遍性不仅强调国家权力所及的范围之内法律的普遍效力，而且要求社会中的每一个成员在法律面前均享有平等地位，以维护社会最基本的公平正义。法律的普遍性是保证实现法律形式正义的关键所在，是形式法治的体现。但是普遍性的法律并不一定能保证司法个案的实体公正，形式法治也离不开实质法治的补充和调和。“法典在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”“一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的行为；但另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用一般性的要求；但另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。” 〔5 〕因此，一般情况下，当法律对待决案件有所规定时，法官只需要按照法律的规定进行审判；但当社会出现新的情况或者个案法律的适用不能取得公平的结果等特殊情况出现时，法律即出现了漏洞，法官就需要通过法律续造填补漏洞，以便保护个体权利，实现个案实体公正。
习近平总书记指出，“要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。这就要求司法机关在司法实践中，不仅要维护法律的普遍性，维护形式法治，而且要针对具体个案的特殊情况，通过法律续造实现实质法治。实质法治和形式法治在法律适用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律实证主义传统，相信法律能够通过解释得到正确适用；实质法治则关注法律推理的不确定性，在承认法律不确定性的前提下努力寻求合法性。〔6 〕13当出现法律漏洞时，司法机关应该站在形式法治和实质法治之间，既不要死守法律文义的边界，亦不能恣意地抛开法律文义，而要依据特定立法的目的和原则，针对个案的特殊案情，采用类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律补充、反向推论等法律续造方法，对法律漏洞进行填补，在其职权范围内进行法律续造，以实现其保护个体权利实现个案实体公正的神圣职责。
（三）保护少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化。一般认为，法官作为正义的守护者，其职责在于适用法律，保障法律的实施。立法是作为民意代表机关的立法机关的职责。现代民主国家的立法机关具有民主正当性，其无论是在结构上还是运作方式上都以民主为原则，所进行的活动也以民主为最高价值追求。首先，立法机关代表的组成、立法程序的严格都保障了法律是民意的体现，体现了民主的价值追求。其次，立法机关的结构及运作方式具有“集体合议性、代表性和非专业性”，体现了民主的原则。〔7 〕102而要实施法律，则需要法官对法律进行理解和适用。个人的理解如果超出了法律文意的范围，其民主正当性就会受到人们的质疑。因为此时法官不再是代表民意而是代表了其个人的意志。因此，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在对法官民主身份的担忧。
但现代民主国家强调，不仅要保护多数人利益而且要保护少数人利益，避免多数取向的绝对化。立法机关决策“多数决”原则虽然保证了多数人的利益，但也确实存在忽视甚至损害少数人利益和权利的情况，出现所谓的多数取向的绝对化。为了保护立法所忽视的少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化，法院在适用法律解决具体个案时，应依据立法目的和法律原则进行法律续造，实现立法利益保护上的纠偏和平衡，也确保裁判结果更加公平和合理，实现实质的正义。立法目的和价值的实现过程其实是通过立法机关主导性立法和法官辅助性法律续造之间的协同互动实现的，这种科学合理的协同互动不仅可以保护可能被立法所忽视的少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化，而且可以确保个案司法裁判的实体公正。总之，现代民主不仅强调通过代议制立法的“多数决”保护多数人的利益，而且强调在多数决的前提下尊重和保护少数人的利益和诉求，而司法机关的法律续造恰恰在保护少数人利益和个体权利方面发挥着必要和关键的作用。
二、最高人民法院法律续造中存在的突出问题
当前我国所进行的法律续造主要体现在最高人民法院制定的司法解释及发布的指导性案例之中。法律续造对我国法治的发展发挥了巨大作用，但同时也面临着一些较为突出的問题：法律续造虽然在司法实践中存在，却未得到立法的支持，法律中欠缺对于法律续造统一明确的规定；法律续造欠缺宪法上的正当性；在现有的关于司法解释和指导性案例的规定中，法律续造的界限、效力非常模糊；依据现有法律规定，法律续造的主体呈现出多元化和多级化的特点；法律续造的监督机制缺位。具体而言：
（一）最高人民法院法律续造缺乏立法上的支持。当前我国的法律中欠缺关于法律续造的统一明确的规定。首先，法官如何进行法律续造？法官在哪种情形下可以进行法律续造？法官依据怎样的方法进行法律续造？法律续造应当在怎样的范围内进行？等等。这样的问题均无法找到相应的法律依据。
但实践中法律续造却是存在的，司法解释及指导性案例即是当前我国法律续造的表现形式。例如近五年来最高人民法院所发布通过的司法解释中一直存在法律续造现象（见表1），并且最高人民法院通过司法解释形式进行法律续造的行为由来已久，遍布民法领域、刑法领域及民事诉讼领域。最高人民法院于1988年发布的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（已于2008年12月24日失效）第25条即突破了我国《民法通则》第23条为了消除因当事人下落不明造成的社会关系不稳定的状态而对于申请宣告死亡人并不限定申请顺序的立法本意，创设了以配偶为第一顺序宣告死亡人的规定②； 〔8 〕《中华人民共和国刑法》第294条并未对国家工作人员设定从重处罚情节，但2000年12月10日施行的《审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）第4条突破了刑法第294条的规定，对国家工作人员设定了从重处罚的量刑情节③；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（法发〔1992〕22号，2015年民诉法届时废止）第300条规定了代位执行制度。而对此，我国无论是《民法通则》还是《民事诉讼法》均无相关规定。之所以出现这种实践中存在但法律并未予以规定的情况，原因在于我国并不承认法律续造的存在。但从理论上讲，任何案件的审理都需要适用法律，法官要适用法律就必须对法律作出解释。当法律出现漏洞之时，法官就需要发挥其自由裁量权，进行法律续造。怎样保障自由裁量权的行使合理而公平，防止法官权力的滥用，则需要通过法律予以规定。如果不予规定，不仅使很多法律没有规定的社会现象无法得到法律的调整，法官的权力也无法得到限制。
表1 2013-2017年最高人民法院进行法律续造的司法解释文号
（二）最高人民法院的法律续造缺乏宪法依据。根据司法机关作出的法律解释的方式以及法律解释的效力的不同，可以将我国的司法解释划分为抽象性司法解释和具体性司法解释。抽象性司法解释是对某一类案件的解释，并具有普遍适用的效力，但其本身欠缺宪法上的正当性。具体而言，首先，抽象性司法解释欠缺宪法和法律上的权力来源。在我国，无论是宪法还是相关法律都将立法权赋予全国人大及其常委会，立法解释权也通过2000年颁布的《中华人民共和国立法法》授予全国人大常委会。因此，最高人民法院并不具有进行抽象性解释的权力。其次，抽象性司法解释是超出法定授权范围的解释。1981年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）和《人民法院组织法》都将最高人民法院解释的范围限定于“审判工作中具体应用法律、法令的问题”，之所以作出此限定，目的在于由法官作出能够解决个案纠纷的应用性解释。此范围与“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”的立法解释有着很大区别，立法解释的目的在于在审判过程之外作出抽象性的解释，以进一步明确法律规范的含义。因此，最高人民法院并不具有在审判工作之外制定抽象性司法解释的权力。而在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》中，最高人民法院明确了司法解释具有普遍适用的效力，是各级人民法院裁判的依据，并于第17条规定了司法解释的起草要“广泛征求意见”。因此，最高人民法院不仅将司法解释的范围扩展至审判之外，而且力图使司法解释在形式上体现出立法的属性，其行为违反了《决议》和《人民法院组织法》对其解释范围的规定。最后，抽象性司法解释违反了宪法对司法权的规定。《宪法》第123条将司法权赋予人民法院，法官在案件审理过程中必然会作出法律解释，但是，此解释依附于司法权而产生，因此，应当遵循司法权所具有的中立性和被动性原则。法官在解释过程中只能服从于法律，且只有具体的案件诉至法院时才能够进行审判。因此，最高人民法院超越司法权限范围而直接主动地进行抽象性的司法解释，已然违背了宪法。这种抽象性的司法解释不仅引起人们对最高人民法院司法权僭越立法权的质疑，而且影响着地方各级人民法院的司法独立和司法自由裁量。
（三）对最高人民法院法律续造的界限和效力的规定非常模糊。我国关于法律续造现有的规定非常模糊，致使法官在面临需要进行法律续造的情形时无所适从。一方面，以司法解释为形式的法律续造与立法解释之间的界限模糊。1981年《决议》对立法解释权和司法解释权的权限范围进行了划分。该《决议》颁布之后，引起了学者们关于立法解释权和司法解释权界限不明的讨论，尽管2015年修改后的《立法法》于第104条对司法解释和立法解释的界限进行了进一步的明确，要求“两高”应当主要针对具体的法律条文并且在立法目的、原则及原意的范围内制定司法解释。对于需要进一步明确法律的具体含义或因新情况发生而需要确定法律如何适用时，应向全国人大常委会提出解释的要求或向其提出制定修改相关法律的议案。但是，对何为“具体应用法律的解释”、哪些情况属于“需要进一步明确具体含义”的情况等问题依然没有作出明确说明，立法解释与司法解释之间界限模糊的问题依然没有解决。另一方面，关于以指导性案例为形式的法律续造的规定非常模糊，导致指导性案例的效力模糊。2010年颁布的《最高人民法院案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第7条规定了指导性案例的效力，即各级人民法院审判过程中如果存在与指导性案例的同类案件，则应当予以参照。但该规定对“参照”的含义未予以明确。而2015年颁布的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》）在第9条、第10条和第11条三个条文中规定了法官在办案过程中，应当查询并参照相应的指导性案例，并且应当回应对指导性案例的引述。但依然对“参照”一词未作出具体的说明，指导性案例的效力依然不明确。除此之外，指导性案例的参照标准模糊。《规定》于第7条指出各级人民法院在案件审理过程中，对于类似案件应当参照指导性案例进行审判。《细则》将“类似案件”中“类似”的对象确定为基本案情及法律适用，即”类似”既包括基本案情的相似，也包括法律适用的相似。当此二者与指导性案例相似时，法院应当按照指导性案例所总结出的裁判要点进行裁判。但是，如何判断待审案件的基本案情和法律适用与指导性案例相似？《细则》却没有作出进一步的规定，这一规定的空缺必然会引起法官因理解的不同对“类似性”判断的不一致。指导性案例效力及参照标准的模糊致使法官在面对法律续造的情形时是否适用指导性案例难以抉择。
（四）最高人民法院法律续造的主体多元化、多级化。首先，《决议》将司法解释的权力赋予国家最高司法机关，但在实践中当最高人民法院和最高人民检察院对于同一法律规范持不同意见时，法律所规定的解决办法却并不奏效。其次，我国现有的司法解释除了“两高”单独制定的和联合制定的之外，还存在着两高与其他机关联合制定的司法解释。例如1998年六部委联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。最后，省级地方司法机关也发布了“司法解释”。《决议》中规定下级司法机关不是司法解释的主体，不能制定司法解释。最高人民法院于1987年发布的《关于地方各级人民法院不能制定司法解释性文件的批复》中进一步明确了地方各级人民法院不得制定具有司法解释性的文件，但最高人民法院和最高人民检察院在1998年颁布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中却突破了这一规定，将认定盗窃罪数额较大、巨大或是特别巨大的权力，赋予省级地方司法机关，地方司法机关因此而享有司法解释权。最高人民法院作为我国的司法机关，享有司法解释权无可厚非，但最高人民检察院、其他国家机关及地方各级司法机关是否享有司法解释权则是需要进一步探讨的问题。
（五）对最高人民法院法律续造的监督机制缺位。对于司法解释的监督，《立法法》规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”首先，本条虽然规定了司法解释应当报全国人大常委会备案，但是如何报备？什么情况下应当予以改变或者撤销？对这些问题均未予以规定。其次，司法解释备案经全国人大常委会审查这一前提性的规定欠缺，导致司法解释违背了法律的规定，侵犯了立法权，同时侵犯了宪法和法律的权威。除此之外，《规定》指出了各级人民法院应当参照指导性案例的义务，《细则》第10条和第11条对法院如何参照指导性案例进行了规定。但是，由谁来监督、如何监督法院对指导性案例的参照行为，无论是《規定》还是《细则》都没有予以规定。在这种情况下，可能产生两种结果：一是法官因未参照指导性案例导致案例指导制度形同虚设，在实践中难以发挥作用；二是法官虽然参照了指导性案例但并未按照法定的裁判方法和裁判要旨进行审判，导致错误裁判，使当事人的合法权益受到侵害。
三、解决最高人民法院法律续造问题的思路
针对法律续造中存在的突出问题，首先应当在立法上对法律续造予以认可，通过立法对法律续造问题予以统一明确的规定，并通过限制司法解释权和完善案例指导制度解决法律续造的合宪性问题。其次，应当在法律中对以司法解释为形式进行的法律续造和以指导性案例为形式进行的法律续造中存在的问题予以明晰。明晰立法解释和司法解释之间的界限问题，明确规定指导性案例的法律效力和类似案件的识别标准。再次，应当将当前多元化、多级化的法律续造主体通过法律进行统一，除此之外还应当建立法律续造的监督机制。
（一）在立法层面对法律续造作出统一明确的规定以求从总体上为法律续造提供立法支持。针对当前法官践行法律续造缺乏立法支持的问题，应当由全国人大及其常委会制定专门的法律，将司法解释和指导性案例作为法律续造的形式，对法律续造的问题进行统一明确的规定。在法律中授予最高人民法院进行法律续造的权力，并对其如何进行法律续造予以详细规定。具体而言，首先，应当明确最高人民法院法律续造的前提。即只有当法律存在漏洞，且现有法律无法予以适用时才能够进行法律续造。其次，应当规定识别法律漏洞的方法及法律续造的方法。包括如何对案件事实进行判断，确定其是否在立法者意愿之内；如何将案件事实与相应的法律对应；如何确定法律漏洞是否存在以及法律续造的具体方法，包括类推适用、目的性的限缩、目的性的扩张和创造性的补充等，如何运用这些方法填补法律漏洞。最后，应当明确法律续造的范围。一般情况下法官只能够在法律体系的范围内续造法律，即法官只能在法律的精神和原则的范围内对法律进行解释和补充，不能突破法律的目的。只有在案件超越了立法者的预期但属于社会迫切需要且案件事实关系清楚时，才能够在法律体系之外续造法律，并且法律的续造不得违背宪法。
（二）立法机关在法律中规定限制司法解释权并完善案例指导制度。最高人民法院的抽象性司法解释虽然具有违宪性，但是，基于统一司法审判的需要，并不能因此而剥夺最高人民法院司法解释的权力，而应通过限制司法解释權和完善案例指导制度来解决抽象性司法解释违宪的问题。首先，限制司法解释权。一是需要将司法解释的范围限定在司法领域的内容范围之内，不得超越司法的权限范围；二是基于司法的专业性，只能够作出在司法专业领域之内或是具有司法经验性的解释，不得超出司法专业的限制。其次，将最高人民法院通过司法解释完善成文法、统一法律适用的方式转变为以案例指导制度为核心的方式。法律都是存在漏洞的，漏洞所在之处必然会引起司法判决的不统一或是不公正。因此，在对司法解释权进行规制的基础上，依然需要能够保障法院判决的统一化和稳定性、保障法治权威性的机制。相较于抽象性的司法解释，具体的案例能够避免抽象性司法解释需要再次解释的弊端。除此之外，指导性案例因产生于具体的个案而具有制度上的合理性，可以避免公众对司法解释脱离个案，僭越立法权所产生的质疑；同时，能够保障下级法院在审判过程中自由裁量权的行使，避免因抽象性司法解释带来的对审判具体标准的划定，进一步保障下级法院审判的独立性。
（三）立法机关和最高人民法院在法律中明晰法律续造界限和效力的规定。在立法解释和司法解释之间的界限问题上，需要澄清模糊的规定。本文认为，只有澄清法律中对立法解释和司法解释各自范围的模糊规定，才能够划分清楚二者之间的界限。新《立法法》中对最高司法机关司法解释的要求，本文认为应当作如下理解：首先，“具体应用法律的解释”指的是司法解释的作出必须针对具体个案，是对法律适用的解释；且必须符合立法的目的和原意，不得对立法者的原意进行变动或是作出与法律相冲突的解释。其次，“应当主要针对具体的法律条文”指的是司法解释不能脱离具体的法律条文，对法律进行全面的解释或是体系化的解释。而对于立法解释中“需要进一步明确具体含义的”范围包括：第一，对法律条文需要进一步予以说明的。比如，1956年全国人大常委会对《法院组织法》中所规定的“特别情况可以不公开审理”的案件通过《关于不公开进行审理的案件的决定》将“特别情况”限定于国家机密的案件，有关当事人隐私的案件和未满18周岁少年犯罪的案件，对可以不公开审理的案件作出了说明。第二，需要填补法律中未规定的漏洞的。即因立法者的疏忽，导致在法律体系内应当予以规定的内容没有规定而产生法律漏洞的。
对于以指导性案例进行的法律续造，需要明确指导性案例的法律效力和类似案件的识别标准，并建立相应的监督机制。首先，明确规定指导性案例的法律效力。笔者认为《规定》和《细则》中的“参照”一词并非赋予指导性案例以正式的法律效力，仅仅指对法官审理案件具有事实上的拘束力，在裁判文书中并非必须加以引用。司法裁判只能以法律或是司法解释作为裁判依据，而不能将指导性案件的裁判要点作为裁判的直接依据。但是，按照《细则》的规定，如果律师或者当事人在案件审理过程中对法官提出了参照某一指导性案例的要求，法官就必须对此要求在裁判文书中作出回应。此时，如果法官并未依据指导性案例所总结的裁判规则进行审判或者是并未适用指导性案例时，当事人就可以向上一级法院上诉（申诉或提起再审），其结果是如果因指导性案例的运用问题导致案件审理不公正的，应当改判。其次，明确类似案件的识别标准。“类似案件”并不单单指的是案件事实之间相似，更重要的是争讼焦点相似。首先，比较待审案件与指导性案例的争议点。法官可以通过对原告的主张及被告抗辩的分析，将待审的案件与指导性案件进行比对，通过对二者之间相似性的比对将二者连接起来。其次，比较待审案件与指导性案例的关键事实。“关键事实”是案件中基本事实的总结，法官通过对待审案件中关键事实的概括，将其与指导性案件中的关键事实进行比对，能够判断待审案件与指导性案件的相似性。〔9 〕45-61
（四）立法机关在法律中规定一元化、一级化的法律续造主体。维护法治的统一是全面推进依法治国的必然要求， 因此法律续造的主体应当一元化、一级化。首先，检察机关不得作出司法解释。在我国，检察院承担着控诉的职能，是刑事诉讼中的公诉人，相当于一方当事人。检察机关进行司法解释会违反“任何人不得做自己案件的法官”的原则，造成控辩双方地位的不对等，影响案件的公正审理。除此之外，人民法院和人民检察院因所承担职能的不同、利益的不同、出发点的不同会出现对同一情况的不同解释，这会导致司法解释本身的不统一，影响法律的稳定性。同时，会造成法官在适用司法解释过程中选择的困难，影响司法解释的统一适用。其次，取消多机关联合解释。最高人民法院进行多机关联合解释的初衷本在于通过与司法解释所涉机关分享司法解释权换取其对司法解释的遵守，但这种做法并没有合法的来源，也难以避免各国家机关对自身利益的维护，因此很难保证司法解释的公正性。最后，为了维护法律解释的统一性和权威性，地方各级司法机关不得作出司法解释。“司法解释是指由最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律的问题所进行的解释。司法解释的主体只能是这两个最高司法机关。由此分为审判解释，检察解释、审判、检察共同解释。它们与地方法院、检察院在具体案件中所作的个案解释在效力上是不同的。” 〔10 〕305
（五）立法机关在法律中建立健全法律续造的监督机制。就司法解释而言，为了维护宪法和法律的权威，应当在法律中明确规定司法解释必须经过全国人大常委会的监督。因为全国人大常委会是我国的立法机关和法律解释机关。监督的方式即是在司法解释备案之前由全国人大常委会对其进行审查。审查之后如果司法解释并未违背法律的规定，则予以备案；如果违背了法律的规定，则由全国人大常委会决定废止该司法解释。就指导性案例而言，一方面，赋予当事人监督的权利。法院在案件审理过程中对于与指导性案例类似的案件没有参照或参照错误时，当事人即可以行使其申诉权或上诉权及提起审判监督程序的权利对法院不予参照指导性案例的行为进行监督。另一方面，上级人民法院对下级人民法院具有监督的权力。同时，检察院享有抗诉权。最高人民检察院及上级人民检察院可以行使其抗訴权，对法院选报或确定的案例有错误的，可以依法提起抗诉。除此之外，相较于普通案例，指导性案例的发布程序更加严格，形式更加规范。因此，检察院应当介入指导性案例的产生过程中，在指导性案例确定之前就给予选报或发布的建议。
注 释：
①这也是为何一些学者将法律续造称为“司法立法”“司法造法”的原因所在。
②除此之外，2000年12月8日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条所规定的主合同内容变动之后保证人的责任承担问题亦创设了相关规则。
③2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第12条的从重处罚情节也属于对《刑法》条文的创设。
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责任编辑 杨在平
〔摘要〕 因为既受到立法者理性局限性的限制，又受到作为法律载体的语言的限制，所以任何一部成文立法都是有缺陷有漏洞的，法律续造就是填补成文法漏洞的活动。最高人民法院法律续造的重要意义在于：填补法律漏洞，推进法律发展；保护个体权利，实现个案实体公正；保护少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化。最高人民法院法律续造中存在的突出问题包括：缺乏立法上的支持，缺乏宪法依据，法律续造的界限和效力的规定非常模糊，法律续造的主体多元化、多级化，法律续造的监督机制缺位。解决最高人民法院法律续造存在的问题，要在立法层面对法律续造作出统一明确的规定以求从总体上为法律续造提供立法支持，立法机关在法律中规定限制司法解释权并完善案例指导制度，立法机关和最高人民法院在法律中明晰法律续造界限和效力的规定，立法机关在法律中规定一元化、一级化的法律续造主体并建立健全监督机制。
〔关键词〕 最高人民法院，法律续造，司法解释，案例指导制度
〔中图分类号〕D926 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2018）02-0122-07
法律续造作为成文法国家的一个法学概念，是指法官在司法审判过程中发现法律漏洞，通过法律解释无法解决当下案件，而对已存在的法律规范的创造性诠释、发展和应用，以填补法律漏洞的活动。法律续造中的“续”有连接、接续的意思，是指对已有法律规定精神和原则的遵循和延续；“造”是一种从无到有的过程，是指在“续”的基础上，针对具体案件的特殊事实，为了填补漏洞而对法律所进行的创造性发展，以妥善解决手头的案件。法律续造既要求对已有法律原则和精神的遵守，又要求结合个案的具体事实对法律进行创造性发展，以填补法律漏洞，妥当解决现实生活中的法律问题。法律续造指称成文法国家法官填补法律漏洞的活动，具有司法造法的属性。
法律续造不同于判例法国家的“法官造法”或“司法立法”。虽然两者的主体都是法官，且都具有司法造法的“准立法”属性，但是法律续造只是在成文法存在漏洞的有限范围内对法律进行有限度的创造性解释和发展，以填补漏洞，妥善解决待决案件，通过法律续造产生的规则仅仅是立法机关所创设法律体系的辅助和补充；而法官造法则是判例法国家法律创制的一种方式，法官所造的判例法是英美法系国家法律的主要形式，数量上也占主导地位。
法律续造也不同于法律解释。法律解释有广义和狭义之分，广义的法律解释包括具有造法属性的法律续造，而狭义的法律解释不具有造法属性，仅仅是对法律条文的语义说明。〔1 〕德国学者拉伦茨采用广义的法律解释，他在《法学方法论》中将二者的关系表述为：“毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。” 〔2 〕251两者也存在明显的区别，首先，二者的主体不同，立法机关、行政机关和司法机关都可以对法律进行解释，使法律更易于理解，更具有可操作性；而法律续造只发生在司法审判过程中，作为一种法律适用方法，只能由司法机关作出。其次，二者的对象不同。法律解释是对具体法律条文的解释，其对象是表述法律规范的文字，通过解释来减少语言的不确定性；法律续造的对象是个案，而非文字，通过法律续造来填补法律漏洞从而妥善解决具体案件。再次，二者的任务不同。法律解释的任务在于揭示法律规范之中所蕴含的立法者的原意；法律续造则是超越立法者的原意对法律规范和法律秩序进行重新定义。最后，法律解释与法律续造所运用的解释方法不同。法律解释的方法主要包括文义解释、体系解释、历史解释等；而法律续造的方法主要包括：类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律补充、反向推论等。〔3 〕217
一、最高人民法院法律续造的重要意义
良法是善治的前提。法律续造对于填补法律漏洞、推动法律发展，对于实现个案实体公正、保护个体权利，对于保护少数人利益、防止法律实践中的“多数暴政”等具有重要意义。
（一）填补法律漏洞，推进法律发展。“漏洞”指“缝隙”“不周密之处”。“法律漏洞”是指现行法律中应予规范的社会关系未予规范的状态。德国“利益法学”的代表基尔希曼提出：“即使像罗马法这种形式化程度很高的法律体系，也始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间，严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。任何实在法的立法，哪怕准备一千年，也难逃导致漏洞、矛盾、晦涩、歧义的厄运。”法律之所以存在漏洞，其主要原因在于，一是人类理性的局限性。法律制度的构建来源于人类的理性，但是人类的理性是有局限的。立法者所制定的法律无法同步于社会现实的发展，当有限的法律规则与无限的社会发展之间产生矛盾、落后的法律无法解决社会现实问题之时，法律便出现了漏洞。二是语言的模糊性。美国实用主义哲学创始人查尔斯·桑德斯·皮尔士（Charles Sanders Pierce）说：“当事物出现几种可能的状态时，尽管说话者对这些状态进行了仔细的考虑，实际上仍不能确定，是把这些状态排除出某个命题，还是归属于这个命题，这时候这个命题就是模糊的。上面说的不能确定，我指的并不是由于解释者的无知不能确定，而是因為说话者的语言特点就是模糊的。” 〔4 〕语言的模糊性会导致立法者无法清晰地表达自己本想传达的意思，最终导致法律漏洞的出现。三是法律的概括性。法律具有概括性、抽象性，即法律是对社会关系普遍适用的规则。但是，法律却无法有针对性地解决所有个案中的问题，在具体个案的审判过程中难免会出现立法上的空白或因某一法律条文的适用导致个案审判结果的不公正。
在承认法律存在漏洞的前提下，需要确定由谁来填补法律漏洞。在我国，全国人大及其常委会是国家立法机关，负责立法的制定、修改和废止；最高人民法院是国家司法机关，负责法律适用和审判经验的总结和业务指导。实践中，由于立法程序复杂而冗长，除了法律漏洞成为一种普遍而明显的现实而需要启动立法修改程序，日常个案甚至局部存在的法律漏洞往往通过最高人民法院的法律续造来解决。事实上，最高人民法院依据法律的目的和原则，进行有限范围和程度的法律续造，能有效解决司法实践中的法律漏洞，推动了法律的与时俱进和完善发展。因此，司法活动并非机械地适用法律，它还需要法官创造性地发展规则。“如果你愿意，也可以称这一过程为立法。”① 事实上，最高人民法院身处司法办案实践一线，一直都通过法律续造弥补法律漏洞，推动立法机关的制定法与时俱进地发展，也为立法机关未来的法律修改完善积累素材和经验。
（二）保护个体权利，实现个案实体公正。法律具有普遍性，普遍性不仅强调国家权力所及的范围之内法律的普遍效力，而且要求社会中的每一个成员在法律面前均享有平等地位，以维护社会最基本的公平正义。法律的普遍性是保证实现法律形式正义的关键所在，是形式法治的体现。但是普遍性的法律并不一定能保证司法个案的实体公正，形式法治也离不开实质法治的补充和调和。“法典在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”“一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的行为；但另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用一般性的要求；但另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该作出合理区别的案件。” 〔5 〕因此，一般情况下，当法律对待决案件有所规定时，法官只需要按照法律的规定进行审判；但当社会出现新的情况或者个案法律的适用不能取得公平的结果等特殊情况出现时，法律即出现了漏洞，法官就需要通过法律续造填补漏洞，以便保护个体权利，实现个案实体公正。
习近平总书记指出，“要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。这就要求司法机关在司法实践中，不仅要维护法律的普遍性，维护形式法治，而且要针对具体个案的特殊情况，通过法律续造实现实质法治。实质法治和形式法治在法律适用上的分歧主要在于，形式法治秉承法律实证主义传统，相信法律能够通过解释得到正确适用；实质法治则关注法律推理的不确定性，在承认法律不确定性的前提下努力寻求合法性。〔6 〕13当出现法律漏洞时，司法机关应该站在形式法治和实质法治之间，既不要死守法律文义的边界，亦不能恣意地抛开法律文义，而要依据特定立法的目的和原则，针对个案的特殊案情，采用类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律补充、反向推论等法律续造方法，对法律漏洞进行填补，在其职权范围内进行法律续造，以实现其保护个体权利实现个案实体公正的神圣职责。
（三）保护少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化。一般认为，法官作为正义的守护者，其职责在于适用法律，保障法律的实施。立法是作为民意代表机关的立法机关的职责。现代民主国家的立法机关具有民主正当性，其无论是在结构上还是运作方式上都以民主为原则，所进行的活动也以民主为最高价值追求。首先，立法机关代表的组成、立法程序的严格都保障了法律是民意的体现，体现了民主的价值追求。其次，立法机关的结构及运作方式具有“集体合议性、代表性和非专业性”，体现了民主的原则。〔7 〕102而要实施法律，则需要法官对法律进行理解和适用。个人的理解如果超出了法律文意的范围，其民主正当性就会受到人们的质疑。因为此时法官不再是代表民意而是代表了其个人的意志。因此，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在对法官民主身份的担忧。
但现代民主国家强调，不仅要保护多数人利益而且要保护少数人利益，避免多数取向的绝对化。立法机关决策“多数决”原则虽然保证了多数人的利益，但也确实存在忽视甚至损害少数人利益和权利的情况，出现所谓的多数取向的绝对化。为了保护立法所忽视的少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化，法院在适用法律解决具体个案时，应依据立法目的和法律原则进行法律续造，实现立法利益保护上的纠偏和平衡，也确保裁判结果更加公平和合理，实现实质的正义。立法目的和价值的实现过程其实是通过立法机关主导性立法和法官辅助性法律续造之间的协同互动实现的，这种科学合理的协同互动不仅可以保护可能被立法所忽视的少数人利益，防止法律实践中多数取向的绝对化，而且可以确保个案司法裁判的实体公正。总之，现代民主不仅强调通过代议制立法的“多数决”保护多数人的利益，而且强调在多数决的前提下尊重和保护少数人的利益和诉求，而司法机关的法律续造恰恰在保护少数人利益和个体权利方面发挥着必要和关键的作用。
二、最高人民法院法律续造中存在的突出问题
当前我国所进行的法律续造主要体现在最高人民法院制定的司法解释及发布的指导性案例之中。法律续造对我国法治的发展发挥了巨大作用，但同时也面临着一些较为突出的問题：法律续造虽然在司法实践中存在，却未得到立法的支持，法律中欠缺对于法律续造统一明确的规定；法律续造欠缺宪法上的正当性；在现有的关于司法解释和指导性案例的规定中，法律续造的界限、效力非常模糊；依据现有法律规定，法律续造的主体呈现出多元化和多级化的特点；法律续造的监督机制缺位。具体而言：
（一）最高人民法院法律续造缺乏立法上的支持。当前我国的法律中欠缺关于法律续造的统一明确的规定。首先，法官如何进行法律续造？法官在哪种情形下可以进行法律续造？法官依据怎样的方法进行法律续造？法律续造应当在怎样的范围内进行？等等。这样的问题均无法找到相应的法律依据。
但实践中法律续造却是存在的，司法解释及指导性案例即是当前我国法律续造的表现形式。例如近五年来最高人民法院所发布通过的司法解释中一直存在法律续造现象（见表1），并且最高人民法院通过司法解释形式进行法律续造的行为由来已久，遍布民法领域、刑法领域及民事诉讼领域。最高人民法院于1988年发布的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（已于2008年12月24日失效）第25条即突破了我国《民法通则》第23条为了消除因当事人下落不明造成的社会关系不稳定的状态而对于申请宣告死亡人并不限定申请顺序的立法本意，创设了以配偶为第一顺序宣告死亡人的规定②； 〔8 〕《中华人民共和国刑法》第294条并未对国家工作人员设定从重处罚情节，但2000年12月10日施行的《审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕42号）第4条突破了刑法第294条的规定，对国家工作人员设定了从重处罚的量刑情节③；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（法发〔1992〕22号，2015年民诉法届时废止）第300条规定了代位执行制度。而对此，我国无论是《民法通则》还是《民事诉讼法》均无相关规定。之所以出现这种实践中存在但法律并未予以规定的情况，原因在于我国并不承认法律续造的存在。但从理论上讲，任何案件的审理都需要适用法律，法官要适用法律就必须对法律作出解释。当法律出现漏洞之时，法官就需要发挥其自由裁量权，进行法律续造。怎样保障自由裁量权的行使合理而公平，防止法官权力的滥用，则需要通过法律予以规定。如果不予规定，不仅使很多法律没有规定的社会现象无法得到法律的调整，法官的权力也无法得到限制。
表1 2013-2017年最高人民法院进行法律续造的司法解释文号
（二）最高人民法院的法律续造缺乏宪法依据。根据司法机关作出的法律解释的方式以及法律解释的效力的不同，可以将我国的司法解释划分为抽象性司法解释和具体性司法解释。抽象性司法解释是对某一类案件的解释，并具有普遍适用的效力，但其本身欠缺宪法上的正当性。具体而言，首先，抽象性司法解释欠缺宪法和法律上的权力来源。在我国，无论是宪法还是相关法律都将立法权赋予全国人大及其常委会，立法解释权也通过2000年颁布的《中华人民共和国立法法》授予全国人大常委会。因此，最高人民法院并不具有进行抽象性解释的权力。其次，抽象性司法解释是超出法定授权范围的解释。1981年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）和《人民法院组织法》都将最高人民法院解释的范围限定于“审判工作中具体应用法律、法令的问题”，之所以作出此限定，目的在于由法官作出能够解决个案纠纷的应用性解释。此范围与“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定”的立法解释有着很大区别，立法解释的目的在于在审判过程之外作出抽象性的解释，以进一步明确法律规范的含义。因此，最高人民法院并不具有在审判工作之外制定抽象性司法解释的权力。而在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》中，最高人民法院明确了司法解释具有普遍适用的效力，是各级人民法院裁判的依据，并于第17条规定了司法解释的起草要“广泛征求意见”。因此，最高人民法院不仅将司法解释的范围扩展至审判之外，而且力图使司法解释在形式上体现出立法的属性，其行为违反了《决议》和《人民法院组织法》对其解释范围的规定。最后，抽象性司法解释违反了宪法对司法权的规定。《宪法》第123条将司法权赋予人民法院，法官在案件审理过程中必然会作出法律解释，但是，此解释依附于司法权而产生，因此，应当遵循司法权所具有的中立性和被动性原则。法官在解释过程中只能服从于法律，且只有具体的案件诉至法院时才能够进行审判。因此，最高人民法院超越司法权限范围而直接主动地进行抽象性的司法解释，已然违背了宪法。这种抽象性的司法解释不仅引起人们对最高人民法院司法权僭越立法权的质疑，而且影响着地方各级人民法院的司法独立和司法自由裁量。
（三）对最高人民法院法律续造的界限和效力的规定非常模糊。我国关于法律续造现有的规定非常模糊，致使法官在面临需要进行法律续造的情形时无所适从。一方面，以司法解释为形式的法律续造与立法解释之间的界限模糊。1981年《决议》对立法解释权和司法解释权的权限范围进行了划分。该《决议》颁布之后，引起了学者们关于立法解释权和司法解释权界限不明的讨论，尽管2015年修改后的《立法法》于第104条对司法解释和立法解释的界限进行了进一步的明确，要求“两高”应当主要针对具体的法律条文并且在立法目的、原则及原意的范围内制定司法解释。对于需要进一步明确法律的具体含义或因新情况发生而需要确定法律如何适用时，应向全国人大常委会提出解释的要求或向其提出制定修改相关法律的议案。但是，对何为“具体应用法律的解释”、哪些情况属于“需要进一步明确具体含义”的情况等问题依然没有作出明确说明，立法解释与司法解释之间界限模糊的问题依然没有解决。另一方面，关于以指导性案例为形式的法律续造的规定非常模糊，导致指导性案例的效力模糊。2010年颁布的《最高人民法院案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第7条规定了指导性案例的效力，即各级人民法院审判过程中如果存在与指导性案例的同类案件，则应当予以参照。但该规定对“参照”的含义未予以明确。而2015年颁布的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》）在第9条、第10条和第11条三个条文中规定了法官在办案过程中，应当查询并参照相应的指导性案例，并且应当回应对指导性案例的引述。但依然对“参照”一词未作出具体的说明，指导性案例的效力依然不明确。除此之外，指导性案例的参照标准模糊。《规定》于第7条指出各级人民法院在案件审理过程中，对于类似案件应当参照指导性案例进行审判。《细则》将“类似案件”中“类似”的对象确定为基本案情及法律适用，即”类似”既包括基本案情的相似，也包括法律适用的相似。当此二者与指导性案例相似时，法院应当按照指导性案例所总结出的裁判要点进行裁判。但是，如何判断待审案件的基本案情和法律适用与指导性案例相似？《细则》却没有作出进一步的规定，这一规定的空缺必然会引起法官因理解的不同对“类似性”判断的不一致。指导性案例效力及参照标准的模糊致使法官在面对法律续造的情形时是否适用指导性案例难以抉择。
（四）最高人民法院法律续造的主体多元化、多级化。首先，《决议》将司法解释的权力赋予国家最高司法机关，但在实践中当最高人民法院和最高人民检察院对于同一法律规范持不同意见时，法律所规定的解决办法却并不奏效。其次，我国现有的司法解释除了“两高”单独制定的和联合制定的之外，还存在着两高与其他机关联合制定的司法解释。例如1998年六部委联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。最后，省级地方司法机关也发布了“司法解释”。《决议》中规定下级司法机关不是司法解释的主体，不能制定司法解释。最高人民法院于1987年发布的《关于地方各级人民法院不能制定司法解释性文件的批复》中进一步明确了地方各级人民法院不得制定具有司法解释性的文件，但最高人民法院和最高人民检察院在1998年颁布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中却突破了这一规定，将认定盗窃罪数额较大、巨大或是特别巨大的权力，赋予省级地方司法机关，地方司法机关因此而享有司法解释权。最高人民法院作为我国的司法机关，享有司法解释权无可厚非，但最高人民检察院、其他国家机关及地方各级司法机关是否享有司法解释权则是需要进一步探讨的问题。
（五）对最高人民法院法律续造的监督机制缺位。对于司法解释的监督，《立法法》规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”首先，本条虽然规定了司法解释应当报全国人大常委会备案，但是如何报备？什么情况下应当予以改变或者撤销？对这些问题均未予以规定。其次，司法解释备案经全国人大常委会审查这一前提性的规定欠缺，导致司法解释违背了法律的规定，侵犯了立法权，同时侵犯了宪法和法律的权威。除此之外，《规定》指出了各级人民法院应当参照指导性案例的义务，《细则》第10条和第11条对法院如何参照指导性案例进行了规定。但是，由谁来监督、如何监督法院对指导性案例的参照行为，无论是《規定》还是《细则》都没有予以规定。在这种情况下，可能产生两种结果：一是法官因未参照指导性案例导致案例指导制度形同虚设，在实践中难以发挥作用；二是法官虽然参照了指导性案例但并未按照法定的裁判方法和裁判要旨进行审判，导致错误裁判，使当事人的合法权益受到侵害。
三、解决最高人民法院法律续造问题的思路
针对法律续造中存在的突出问题，首先应当在立法上对法律续造予以认可，通过立法对法律续造问题予以统一明确的规定，并通过限制司法解释权和完善案例指导制度解决法律续造的合宪性问题。其次，应当在法律中对以司法解释为形式进行的法律续造和以指导性案例为形式进行的法律续造中存在的问题予以明晰。明晰立法解释和司法解释之间的界限问题，明确规定指导性案例的法律效力和类似案件的识别标准。再次，应当将当前多元化、多级化的法律续造主体通过法律进行统一，除此之外还应当建立法律续造的监督机制。
（一）在立法层面对法律续造作出统一明确的规定以求从总体上为法律续造提供立法支持。针对当前法官践行法律续造缺乏立法支持的问题，应当由全国人大及其常委会制定专门的法律，将司法解释和指导性案例作为法律续造的形式，对法律续造的问题进行统一明确的规定。在法律中授予最高人民法院进行法律续造的权力，并对其如何进行法律续造予以详细规定。具体而言，首先，应当明确最高人民法院法律续造的前提。即只有当法律存在漏洞，且现有法律无法予以适用时才能够进行法律续造。其次，应当规定识别法律漏洞的方法及法律续造的方法。包括如何对案件事实进行判断，确定其是否在立法者意愿之内；如何将案件事实与相应的法律对应；如何确定法律漏洞是否存在以及法律续造的具体方法，包括类推适用、目的性的限缩、目的性的扩张和创造性的补充等，如何运用这些方法填补法律漏洞。最后，应当明确法律续造的范围。一般情况下法官只能够在法律体系的范围内续造法律，即法官只能在法律的精神和原则的范围内对法律进行解释和补充，不能突破法律的目的。只有在案件超越了立法者的预期但属于社会迫切需要且案件事实关系清楚时，才能够在法律体系之外续造法律，并且法律的续造不得违背宪法。
（二）立法机关在法律中规定限制司法解释权并完善案例指导制度。最高人民法院的抽象性司法解释虽然具有违宪性，但是，基于统一司法审判的需要，并不能因此而剥夺最高人民法院司法解释的权力，而应通过限制司法解释權和完善案例指导制度来解决抽象性司法解释违宪的问题。首先，限制司法解释权。一是需要将司法解释的范围限定在司法领域的内容范围之内，不得超越司法的权限范围；二是基于司法的专业性，只能够作出在司法专业领域之内或是具有司法经验性的解释，不得超出司法专业的限制。其次，将最高人民法院通过司法解释完善成文法、统一法律适用的方式转变为以案例指导制度为核心的方式。法律都是存在漏洞的，漏洞所在之处必然会引起司法判决的不统一或是不公正。因此，在对司法解释权进行规制的基础上，依然需要能够保障法院判决的统一化和稳定性、保障法治权威性的机制。相较于抽象性的司法解释，具体的案例能够避免抽象性司法解释需要再次解释的弊端。除此之外，指导性案例因产生于具体的个案而具有制度上的合理性，可以避免公众对司法解释脱离个案，僭越立法权所产生的质疑；同时，能够保障下级法院在审判过程中自由裁量权的行使，避免因抽象性司法解释带来的对审判具体标准的划定，进一步保障下级法院审判的独立性。
（三）立法机关和最高人民法院在法律中明晰法律续造界限和效力的规定。在立法解释和司法解释之间的界限问题上，需要澄清模糊的规定。本文认为，只有澄清法律中对立法解释和司法解释各自范围的模糊规定，才能够划分清楚二者之间的界限。新《立法法》中对最高司法机关司法解释的要求，本文认为应当作如下理解：首先，“具体应用法律的解释”指的是司法解释的作出必须针对具体个案，是对法律适用的解释；且必须符合立法的目的和原意，不得对立法者的原意进行变动或是作出与法律相冲突的解释。其次，“应当主要针对具体的法律条文”指的是司法解释不能脱离具体的法律条文，对法律进行全面的解释或是体系化的解释。而对于立法解释中“需要进一步明确具体含义的”范围包括：第一，对法律条文需要进一步予以说明的。比如，1956年全国人大常委会对《法院组织法》中所规定的“特别情况可以不公开审理”的案件通过《关于不公开进行审理的案件的决定》将“特别情况”限定于国家机密的案件，有关当事人隐私的案件和未满18周岁少年犯罪的案件，对可以不公开审理的案件作出了说明。第二，需要填补法律中未规定的漏洞的。即因立法者的疏忽，导致在法律体系内应当予以规定的内容没有规定而产生法律漏洞的。
对于以指导性案例进行的法律续造，需要明确指导性案例的法律效力和类似案件的识别标准，并建立相应的监督机制。首先，明确规定指导性案例的法律效力。笔者认为《规定》和《细则》中的“参照”一词并非赋予指导性案例以正式的法律效力，仅仅指对法官审理案件具有事实上的拘束力，在裁判文书中并非必须加以引用。司法裁判只能以法律或是司法解释作为裁判依据，而不能将指导性案件的裁判要点作为裁判的直接依据。但是，按照《细则》的规定，如果律师或者当事人在案件审理过程中对法官提出了参照某一指导性案例的要求，法官就必须对此要求在裁判文书中作出回应。此时，如果法官并未依据指导性案例所总结的裁判规则进行审判或者是并未适用指导性案例时，当事人就可以向上一级法院上诉（申诉或提起再审），其结果是如果因指导性案例的运用问题导致案件审理不公正的，应当改判。其次，明确类似案件的识别标准。“类似案件”并不单单指的是案件事实之间相似，更重要的是争讼焦点相似。首先，比较待审案件与指导性案例的争议点。法官可以通过对原告的主张及被告抗辩的分析，将待审的案件与指导性案件进行比对，通过对二者之间相似性的比对将二者连接起来。其次，比较待审案件与指导性案例的关键事实。“关键事实”是案件中基本事实的总结，法官通过对待审案件中关键事实的概括，将其与指导性案件中的关键事实进行比对，能够判断待审案件与指导性案件的相似性。〔9 〕45-61
（四）立法机关在法律中规定一元化、一级化的法律续造主体。维护法治的统一是全面推进依法治国的必然要求， 因此法律续造的主体应当一元化、一级化。首先，检察机关不得作出司法解释。在我国，检察院承担着控诉的职能，是刑事诉讼中的公诉人，相当于一方当事人。检察机关进行司法解释会违反“任何人不得做自己案件的法官”的原则，造成控辩双方地位的不对等，影响案件的公正审理。除此之外，人民法院和人民检察院因所承担职能的不同、利益的不同、出发点的不同会出现对同一情况的不同解释，这会导致司法解释本身的不统一，影响法律的稳定性。同时，会造成法官在适用司法解释过程中选择的困难，影响司法解释的统一适用。其次，取消多机关联合解释。最高人民法院进行多机关联合解释的初衷本在于通过与司法解释所涉机关分享司法解释权换取其对司法解释的遵守，但这种做法并没有合法的来源，也难以避免各国家机关对自身利益的维护，因此很难保证司法解释的公正性。最后，为了维护法律解释的统一性和权威性，地方各级司法机关不得作出司法解释。“司法解释是指由最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律的问题所进行的解释。司法解释的主体只能是这两个最高司法机关。由此分为审判解释，检察解释、审判、检察共同解释。它们与地方法院、检察院在具体案件中所作的个案解释在效力上是不同的。” 〔10 〕305
（五）立法机关在法律中建立健全法律续造的监督机制。就司法解释而言，为了维护宪法和法律的权威，应当在法律中明确规定司法解释必须经过全国人大常委会的监督。因为全国人大常委会是我国的立法机关和法律解释机关。监督的方式即是在司法解释备案之前由全国人大常委会对其进行审查。审查之后如果司法解释并未违背法律的规定，则予以备案；如果违背了法律的规定，则由全国人大常委会决定废止该司法解释。就指导性案例而言，一方面，赋予当事人监督的权利。法院在案件审理过程中对于与指导性案例类似的案件没有参照或参照错误时，当事人即可以行使其申诉权或上诉权及提起审判监督程序的权利对法院不予参照指导性案例的行为进行监督。另一方面，上级人民法院对下级人民法院具有监督的权力。同时，检察院享有抗诉权。最高人民检察院及上级人民检察院可以行使其抗訴权，对法院选报或确定的案例有错误的，可以依法提起抗诉。除此之外，相较于普通案例，指导性案例的发布程序更加严格，形式更加规范。因此，检察院应当介入指导性案例的产生过程中，在指导性案例确定之前就给予选报或发布的建议。
注 释：
①这也是为何一些学者将法律续造称为“司法立法”“司法造法”的原因所在。
②除此之外，2000年12月8日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条所规定的主合同内容变动之后保证人的责任承担问题亦创设了相关规则。
③2001年4月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第12条的从重处罚情节也属于对《刑法》条文的创设。
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责任编辑 杨在平
