非正常上访的遏制途径
关键词 非正常上访 法定程序 行政裁量权
作者简介：林化美，山东工商学院兼职教授，江苏久信律师事务所主任，苏州工业园区律师协会刑法、行政法、劳动法委员会副主任。
中图分类号：D632 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.309一、问题的提出
（一）案情梗概
郑某因房屋拆迁问题，先后多次到北京上访。2016年3月10日，郑某准备再向国家机关邮寄上访材料，被开发区公安分局沌阳派出所两民警在北京南站查获并带回武汉。开发区公安分局在履行了前告知程序后，对其作出《行政处罚决定书》，决定给予郑某行政拘留十日处罚。郑某对行政处罚决定不服，提起诉讼，要求判定开发区公安分局作出的《行政处罚决定书》违法。一审法院经审理认为郑某的诉讼请求无事实依据和法律依据，判决驳回其诉讼请求。郑某提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
（二）争议焦点
根据原被告双方的辩论以及法院的审理，本案的诉讼争点主要是：郑某的上访行为是否是依法进行的。
郑某的上访行为违反了《治安管理处罚法》第七条、第二十三条之规定及《信访条例》第十八条、第二十条之规定。郑某在三级信访终结的情况下多次进京上访，并在北京市中南海附近非正常上访，扰乱公共秩序。武汉市公安局武汉经济技术开发区分局根据《治安管理处罚法》的规定，对郑某扰乱公共秩序、妨害社会管理的行为给予其行政拘留十日的处罚并无不当。且在本次行政处罚之前，开发区公安分局沌阳派出所也对郑某的非正常上访行为进行训诫，并出具了训诫书。由此可以看出，郑某进京上访并非一次，其多次进京上访、缠访的行为确实会影响公共秩序。但于此同时，我们也不难发现，时至本次处罚做出之后，在上访人郑某心中，她因房屋被拆迁产生的权利主张也还未得到解决。
综上分析，我们认为开发区本次对郑某的处罚行为是依法进行的，程序正当、合情、合理。
（三）法律问题
1.信（上）访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。对于一些人以上访为名，到国家部门等敏感区滞留、滋事、扰乱社会秩序的，第一次要给予训诫，两次及以上的处以治安处罚。开发区公安分局沌阳派出所已于2015年8月23日、2016年3月7日两次对郑某的非正常上访行为进行训诫、并出具了训诫书。上访人郑某在被行政处罚前，并非首次违反法律规定进行非正常上访。郑某享有依法维护自身合法权益进行信访的权利，但其权利的行使必须符合法律的规定。郑某赴北京市中南海地区非正常上访的行为，违法了《治安管理处罚法》，这种非正常上访行为理应受到法律的规制。我们在维护公民合法的信访权利的同时，也要坚决消除信访中的不和谐因素，旗帜鲜明地维护信访秩序，防止部分人以信访为名践踏法律秩序。
2.法无授权不可为，本案中开发区公安分局对郑明荣的非正常上访行为作出行政处罚是有法律依据的。依据《治安管理处罚法》第二条规定，开发区公安分局有权对其辖区内的违法但未构成犯罪的行为作出治安管理处罚，根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定给予郑明荣行政拘留十日的处罚也有法律依据。因此不管是从管辖权分析，还是从开发区公安分局作出的拘留处罚来看，行政主体本身有权依据《治安管理处罚法》对郑某的非正常上访行为进行处罚。二、关于“非正常上访”的法学思考
我国《信访条例》第二条明确规定了信访的形式和方式，而所谓“上访”，就是指信访人采用走访形式提出信访事项。那么又何谓非正常上访行为呢？对此，《信访条例》中并没有相关规定，而仅仅是在第二十条中规定了信访人不得为的六种行为，那么这些行为又是否能够等同于非正常上访行为呢？答案显然是否定的。此外，根据《信访条例》第十六条以及第十八条的规定，有学者认为，“非正常上访”是指信访人在信访过程中违反信访条例等国家有关规定，不通过正常信访渠道和信访程序等国家规定的场所反映问题或以违法犯罪行为作为信访手段的信访行为。①与“非正常上访”相对的就是“正常上访”，一般认为正常上访就是根据《信访条例》等法律规定，按照法定程序进行信访活动。既然“正常上访”是合法的，“非正常上访”是违法的，那么为何不直接运用 “合法上访”与“违法上访”的概念，而是用“正常”的标准来替代“合法”的标准呢？这个问题凸显出了党政机关维护秩序的价值导向与权利保障的法治原则的冲突。事实上，非正常上访行为是由一些政府机关和干部根据《信访条例》等法律规定，并结合上访人上访的实际情况提出来的一个概念。各级党政机关信访治理的文件通常从上访行为、地点、诉求、程序和上访人身份等方面对“非正常上访予以界定”，并且多以列举的方式描述“非正常上访”的具体形态。②根据我国《立法法》的相关规定，在全国人大及全国常委会尚未对上访进行立法的情况下，国务院可以对公民的上访权利如何行使进行规定，但不得对公民的信访权利进行限制。③由于在“合法上访”与“违法上访”之间还存在着很多难以定性的上访行为，为了稳定秩序，党政机关便从国家、集体的利益出发，用“非正常上访”取代“违法上访”，将难以定性的上访行为也纳入其中，“非正常上访”范围的扩大也就不可避免会限制公民的合法权利，这显然是治标之策，有背法治。
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了，“把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”。而“非正常上访”这个概念显然是偏离法治化轨道的，其范围的模糊性和不确定性不仅会给党政机关权力寻租的空间，还会使得公民的訴求得不到合法合理的解决，长远来看，显然是不利于建设法治社会的。有学者认为，造成上访的原因主要是非正常上访的存在，只要规范了信访行为，非正常上访就不会存在，这种对非正常上访的规定是一种本末倒置的行政责任非正常缺位行为。④还有学者认为，上访是《宪法》赋予的一项自由权利，如果《宪法》赋予中国民众的自由权利得到了保障，如果公民有正常上访的途径，如果地方政府不仗势欺人，欺上瞒下，对访民围追堵截，如果在当地可以解决访民的问题，如果只要一封上访信就可以有尊严地反映问题而不必丢人现眼地打横幅、散传单、静坐，那么正常的中国老百姓会孤注一掷地踏上非正常上访的艰辛路途？⑤所以，为了瓦解“非正常上访”，各级党政机关自身就应该严格的依法行政，始终把解决群众合理诉求、维护群众合法权益摆在首要位置，从而在源头上减少信访的发生。
三、通过规范行政裁量权减少非正常上访的发生
何谓行政裁量权？我国学界尚未对此有统一定论，但是综合看来，行政裁量权的定义一般可表述为，行政自由裁量权是指行政主体在法定范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，根据其合理的判断，决定其是否作为以及如何行为的权力。⑥
我国的行政裁量权根据不同情形可以分为以下几种类型：对行政处罚幅度的裁量权；对情节轻重的裁量权；定性的裁量权；对行为方式的裁量权；对决定执行主体的裁量权以及对行政执法行为时限的裁量权。⑦行政机关在作出行政处罚时也会涉及到自由裁量的问题。根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定，对扰乱公共秩序的行政处罚，最低程度的处罚为警告或两百元以下罚款，最高为十日拘留并处五百元罚款。在本案，郑某的上访行为确实违法，但是否是情节较严重呢？又是否是情節严重情形下的更恶劣情形呢？
没有行政裁量就没有行政管理，行政裁量之能动性切合了实质法治之需。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”⑧行政裁量权是一把双刃剑，如果行使不当，不仅会损害公民的合法权益，不利于社会的稳定，还会导致权力腐败等不良社会现象。正如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验；有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方。”⑨从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。滥用自由裁量权导致的违法行为通常是隐蔽的，现实中很难被人所注意到。目前我国的法律法规对行政自由裁量权的约束还不够完善，给自由裁量权的滥用留下了渠道。在实际执法中，由于地域、个人素质和价值取向等因素的不同，导致对法律法规的理解也不同，这也会造成自由裁量权的滥用。⑩
因此，规范行政裁量权对于法治政府、法治国家的建设有着重要的意义。行政机关的权力得到规范行使，能减少公权力与公民个人权利的冲突，从而在源头上遏制了非正常上访的发生。基于我国关于行政裁量权的立法还存在着很大的不确定性，完善相关立法便成为了规范行政裁量权的重中之重。此外，对于行政裁量权的司法审查也不能仅仅依赖于《行政诉讼法》第五十四条关于行政机关不履行或拖延履行法定责任时要求其履行的规定。同时，行使行政裁量权的行政机关及其工作人员要严格依法行政，提高自身的法律素养，在法律、法规授权目的的范围内合理行使行政裁量权。当然，上述所言规范行政裁量权并不意味着要扼杀它，而是在肯定其对社会管理服务发挥积极作用的前提下，督促其在法治建设的过程中更好、更充分地发挥其应有的功能。
注释：
王进忠.解读非正常上访（上）.辽宁警专学报.2009（2）.
余净植.对“非正常上访”的法学思考.理论学刊.2011（10）.
陈建平.论公民上访的法律限制——深圳市《关于依法处理非正常上访行为的通知》引发的思考.岭南学刊.2010（5）.
规范非正常上访不如规范非正常受访.法制日报.2009年11月13日.
从深圳限制访民和官员的自由谈起.环球网.200年11月30日.
陈宏光.行政裁量权规范控制的路径分析.安徽大学法律评论.2014（2）.
刘知临.行政裁量及其治理，法制与社会.2014（9）.
[英]威廉·韦德著.徐炳译.行政法.中国大百科全书出版社. 1997.55.
[法]孟德斯鸠.论法的精神.商务印书馆.1961.154.
刘天江.浅谈在行政执法中自由裁量权的正确运用.燕山大学毕业论文.2015.
作者简介：林化美，山东工商学院兼职教授，江苏久信律师事务所主任，苏州工业园区律师协会刑法、行政法、劳动法委员会副主任。
中图分类号：D632 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.309一、问题的提出
（一）案情梗概
郑某因房屋拆迁问题，先后多次到北京上访。2016年3月10日，郑某准备再向国家机关邮寄上访材料，被开发区公安分局沌阳派出所两民警在北京南站查获并带回武汉。开发区公安分局在履行了前告知程序后，对其作出《行政处罚决定书》，决定给予郑某行政拘留十日处罚。郑某对行政处罚决定不服，提起诉讼，要求判定开发区公安分局作出的《行政处罚决定书》违法。一审法院经审理认为郑某的诉讼请求无事实依据和法律依据，判决驳回其诉讼请求。郑某提起上诉，二审法院经审理判决驳回上诉，维持原判。
（二）争议焦点
根据原被告双方的辩论以及法院的审理，本案的诉讼争点主要是：郑某的上访行为是否是依法进行的。
郑某的上访行为违反了《治安管理处罚法》第七条、第二十三条之规定及《信访条例》第十八条、第二十条之规定。郑某在三级信访终结的情况下多次进京上访，并在北京市中南海附近非正常上访，扰乱公共秩序。武汉市公安局武汉经济技术开发区分局根据《治安管理处罚法》的规定，对郑某扰乱公共秩序、妨害社会管理的行为给予其行政拘留十日的处罚并无不当。且在本次行政处罚之前，开发区公安分局沌阳派出所也对郑某的非正常上访行为进行训诫，并出具了训诫书。由此可以看出，郑某进京上访并非一次，其多次进京上访、缠访的行为确实会影响公共秩序。但于此同时，我们也不难发现，时至本次处罚做出之后，在上访人郑某心中，她因房屋被拆迁产生的权利主张也还未得到解决。
综上分析，我们认为开发区本次对郑某的处罚行为是依法进行的，程序正当、合情、合理。
（三）法律问题
1.信（上）访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。对于一些人以上访为名，到国家部门等敏感区滞留、滋事、扰乱社会秩序的，第一次要给予训诫，两次及以上的处以治安处罚。开发区公安分局沌阳派出所已于2015年8月23日、2016年3月7日两次对郑某的非正常上访行为进行训诫、并出具了训诫书。上访人郑某在被行政处罚前，并非首次违反法律规定进行非正常上访。郑某享有依法维护自身合法权益进行信访的权利，但其权利的行使必须符合法律的规定。郑某赴北京市中南海地区非正常上访的行为，违法了《治安管理处罚法》，这种非正常上访行为理应受到法律的规制。我们在维护公民合法的信访权利的同时，也要坚决消除信访中的不和谐因素，旗帜鲜明地维护信访秩序，防止部分人以信访为名践踏法律秩序。
2.法无授权不可为，本案中开发区公安分局对郑明荣的非正常上访行为作出行政处罚是有法律依据的。依据《治安管理处罚法》第二条规定，开发区公安分局有权对其辖区内的违法但未构成犯罪的行为作出治安管理处罚，根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定给予郑明荣行政拘留十日的处罚也有法律依据。因此不管是从管辖权分析，还是从开发区公安分局作出的拘留处罚来看，行政主体本身有权依据《治安管理处罚法》对郑某的非正常上访行为进行处罚。二、关于“非正常上访”的法学思考
我国《信访条例》第二条明确规定了信访的形式和方式，而所谓“上访”，就是指信访人采用走访形式提出信访事项。那么又何谓非正常上访行为呢？对此，《信访条例》中并没有相关规定，而仅仅是在第二十条中规定了信访人不得为的六种行为，那么这些行为又是否能够等同于非正常上访行为呢？答案显然是否定的。此外，根据《信访条例》第十六条以及第十八条的规定，有学者认为，“非正常上访”是指信访人在信访过程中违反信访条例等国家有关规定，不通过正常信访渠道和信访程序等国家规定的场所反映问题或以违法犯罪行为作为信访手段的信访行为。①与“非正常上访”相对的就是“正常上访”，一般认为正常上访就是根据《信访条例》等法律规定，按照法定程序进行信访活动。既然“正常上访”是合法的，“非正常上访”是违法的，那么为何不直接运用 “合法上访”与“违法上访”的概念，而是用“正常”的标准来替代“合法”的标准呢？这个问题凸显出了党政机关维护秩序的价值导向与权利保障的法治原则的冲突。事实上，非正常上访行为是由一些政府机关和干部根据《信访条例》等法律规定，并结合上访人上访的实际情况提出来的一个概念。各级党政机关信访治理的文件通常从上访行为、地点、诉求、程序和上访人身份等方面对“非正常上访予以界定”，并且多以列举的方式描述“非正常上访”的具体形态。②根据我国《立法法》的相关规定，在全国人大及全国常委会尚未对上访进行立法的情况下，国务院可以对公民的上访权利如何行使进行规定，但不得对公民的信访权利进行限制。③由于在“合法上访”与“违法上访”之间还存在着很多难以定性的上访行为，为了稳定秩序，党政机关便从国家、集体的利益出发，用“非正常上访”取代“违法上访”，将难以定性的上访行为也纳入其中，“非正常上访”范围的扩大也就不可避免会限制公民的合法权利，这显然是治标之策，有背法治。
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了，“把信访纳入法治化轨道，保障合理合法诉求依照法律规定和程序就能得到合理合法的结果”。而“非正常上访”这个概念显然是偏离法治化轨道的，其范围的模糊性和不确定性不仅会给党政机关权力寻租的空间，还会使得公民的訴求得不到合法合理的解决，长远来看，显然是不利于建设法治社会的。有学者认为，造成上访的原因主要是非正常上访的存在，只要规范了信访行为，非正常上访就不会存在，这种对非正常上访的规定是一种本末倒置的行政责任非正常缺位行为。④还有学者认为，上访是《宪法》赋予的一项自由权利，如果《宪法》赋予中国民众的自由权利得到了保障，如果公民有正常上访的途径，如果地方政府不仗势欺人，欺上瞒下，对访民围追堵截，如果在当地可以解决访民的问题，如果只要一封上访信就可以有尊严地反映问题而不必丢人现眼地打横幅、散传单、静坐，那么正常的中国老百姓会孤注一掷地踏上非正常上访的艰辛路途？⑤所以，为了瓦解“非正常上访”，各级党政机关自身就应该严格的依法行政，始终把解决群众合理诉求、维护群众合法权益摆在首要位置，从而在源头上减少信访的发生。
三、通过规范行政裁量权减少非正常上访的发生
何谓行政裁量权？我国学界尚未对此有统一定论，但是综合看来，行政裁量权的定义一般可表述为，行政自由裁量权是指行政主体在法定范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，根据其合理的判断，决定其是否作为以及如何行为的权力。⑥
我国的行政裁量权根据不同情形可以分为以下几种类型：对行政处罚幅度的裁量权；对情节轻重的裁量权；定性的裁量权；对行为方式的裁量权；对决定执行主体的裁量权以及对行政执法行为时限的裁量权。⑦行政机关在作出行政处罚时也会涉及到自由裁量的问题。根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定，对扰乱公共秩序的行政处罚，最低程度的处罚为警告或两百元以下罚款，最高为十日拘留并处五百元罚款。在本案，郑某的上访行为确实违法，但是否是情节较严重呢？又是否是情節严重情形下的更恶劣情形呢？
没有行政裁量就没有行政管理，行政裁量之能动性切合了实质法治之需。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权。”⑧行政裁量权是一把双刃剑，如果行使不当，不仅会损害公民的合法权益，不利于社会的稳定，还会导致权力腐败等不良社会现象。正如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验；有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方。”⑨从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。滥用自由裁量权导致的违法行为通常是隐蔽的，现实中很难被人所注意到。目前我国的法律法规对行政自由裁量权的约束还不够完善，给自由裁量权的滥用留下了渠道。在实际执法中，由于地域、个人素质和价值取向等因素的不同，导致对法律法规的理解也不同，这也会造成自由裁量权的滥用。⑩
因此，规范行政裁量权对于法治政府、法治国家的建设有着重要的意义。行政机关的权力得到规范行使，能减少公权力与公民个人权利的冲突，从而在源头上遏制了非正常上访的发生。基于我国关于行政裁量权的立法还存在着很大的不确定性，完善相关立法便成为了规范行政裁量权的重中之重。此外，对于行政裁量权的司法审查也不能仅仅依赖于《行政诉讼法》第五十四条关于行政机关不履行或拖延履行法定责任时要求其履行的规定。同时，行使行政裁量权的行政机关及其工作人员要严格依法行政，提高自身的法律素养，在法律、法规授权目的的范围内合理行使行政裁量权。当然，上述所言规范行政裁量权并不意味着要扼杀它，而是在肯定其对社会管理服务发挥积极作用的前提下，督促其在法治建设的过程中更好、更充分地发挥其应有的功能。
注释：
王进忠.解读非正常上访（上）.辽宁警专学报.2009（2）.
余净植.对“非正常上访”的法学思考.理论学刊.2011（10）.
陈建平.论公民上访的法律限制——深圳市《关于依法处理非正常上访行为的通知》引发的思考.岭南学刊.2010（5）.
规范非正常上访不如规范非正常受访.法制日报.2009年11月13日.
从深圳限制访民和官员的自由谈起.环球网.200年11月30日.
陈宏光.行政裁量权规范控制的路径分析.安徽大学法律评论.2014（2）.
刘知临.行政裁量及其治理，法制与社会.2014（9）.
[英]威廉·韦德著.徐炳译.行政法.中国大百科全书出版社. 1997.55.
[法]孟德斯鸠.论法的精神.商务印书馆.1961.154.
刘天江.浅谈在行政执法中自由裁量权的正确运用.燕山大学毕业论文.2015.
