少数民族非物质文化遗产保护的法律问题研究
唐子媛 刘影 李梓铭
关键词 非物质文化遗产 法律适用 法律保护 模式
基金项目：湖南省吉首大学大学生研究性学习和创新性实验计划项目“少数民族非物质文化遗产保护的法律问题研究”阶段性成果。
作者简介：唐子媛、刘影，吉首大学法管学院本科生；李梓铭，吉首大学数统学院本科生。
中图分类号：D633 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.299
湘西土家族苗族自治州（以下简称湘西州）位于湖南省西北部，与湖北、贵州、重庆接壤，境内分布有苗族、土家族等30多个民族。悠久的发展历史，给湖南留下了丰厚的非遗。其中，湘西州地区的少数民族非遗保护现状令人堪忧。目前而言，我国专家学者对非遗的法律保护着重从产权法、经济法、生态法等领域做出针对非遗的法律保护问题研究，其次，国外以Federico Lenzerini等学者为例，对分布在世界各地的非遗在国际人权法领域做出了相应法律保护的研究。国内外对非遗保护法律层面的研究视角多样，内容逐渐深入，但对非遗的立法保护并不成熟。在这一背景下，通过对少数民族非遗保护的法律问题调研，能深刻了解到非遗保护所面临的法律现状，司法操作过程中的漏洞，从而更具针对性的解决其问题。一、少数民族非物质文化遗产法律保护现状考察
文化问题一直是本世纪以来备受各国热议的话题，其中对非遗方面的议论纷争也一直不断。笔者认为，研究非遗的相关问题，首要任务是对非遗的概念、特征等方面进行清晰地界定。
（一）法律定义下非遗的特征界定及基本情况
从现行法给出的定义中看出非遗外延之广：可以是口头传述、表演艺术、社会风俗，也可为传统手工艺技能，甚至是有关自然界和宇宙的知识实践。就其特征而言，笔者认为其特征最直接体现为其自身的“非物质性”。即：不依赖物质形态而存在的属性，强调的是以人为核心的技艺、经验等方面的内容，这种特征在现实的非遗形态中是为一种文化的活态流变所展现。从保护性政策的出台方面看，湖南省已有四部针对非遗保护的行政管理条例，且均在内容的设计上都体现出较明显的简易性。在地方性法规条例中非遗被定义为：各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的传统文化表现形式及与其文化表现形式相关的实物与场所。相较于《非物质文化遗产法》，地方性法规条例对非遗定义的更为粗略且一定程度上使非遗内涵的外延窄化，加大了非遗法律认定的难度。
（二）湘西地区非遗的具体表现形态及基本情况
以湘西地区为例，非遗在该地是指其在历史发展过程中的得以积累保存下来的传统美术、戏剧、舞蹈、医药、技艺；民俗风情；传统体育竞技等。如：阳戏、水冲石砚、踏虎凿花、苗族鼓舞、苗绣等艺术形式。湘西地区非遗种类繁多，截至2011年列入省级非遗名录的共50项。湖南省湘西古丈县地区，截至2012年8月，古丈县地区共有国家级非遗6项，省级8项，州级16项，县级49项，非遗传承人散布各区共计112人，并形成了以“中国民间文化艺术之乡”——默戎镇苗鼓舞文化和断龙山乡土家族文化为中心的“非遗”传承保护基地。二、少数民族非物质文化遗产法律保护之制度瓶颈
我国已有15部针对非遗保护的法规条例，对非遗的整体性保存、传承；代表性项目名录建立；管理使用；认定奖罚等方面进行了较全面的立法。但非遗保护情况仍不乐观，其面临的制度瓶颈经整合后集中体现为以下：
（一）非遗保护的法律执行、实施存在松懈
在非遗保护的实际操作过程中，时常受到来自不同主体、形式的不法侵害。主要表现为：其一，相关执法部门执法力度不夠。未能及时履行其法定义务，处决相关争议事宜时对核心程序进行了不同程度的简化，导致非遗保护在实际操作过程中缺乏实质性的法律扶持。其二，社会个人、组织、团体等主体不尊重其内涵，歪曲地使用非遗，更甚损害其合法权益。以湘西默戎镇地区为例，作为传统苗族聚居地，其非遗大多以“传统苗寨”作为物质载体。伴随市场经济的发展，商业团体利用对“传统苗寨”的开发、改造创造大量经济效益的同时，也以非遗的大量破坏和流失作为巨大代价。
（二）现行法立法内容缺乏时效性，保护手段单一
在我国2011年颁布的《非物质文化遗产法》中，就非遗传承人这一主体而言，现行法赋予其：政府提供必要的传承场所及必要的经费资助其开展传艺、交流等活动；支持其参与社会公益性活动等权利。同时也要求其履行：培养后继人才；配合文化主管部门进行非遗调查等义务。权利义务的有效实现，必有相应的追责机制做保障。但就目前，大部分法规条例仅在其权利义务所属章节后附有简易粗略的惩戒办法，少部分还存在相应的立法空缺。以《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》为例，该条例仅从抢救保护、认定传承、管理利用、奖励处罚四个方面简易的设置保护办法。相较于权利得不到保障，该条例针对部分主体法定义务的不履行所规定的追责办法大多于前者，总体分布零散未形成健全的追责机制。
（三）立法过于注重制度性设计且视角单一
非遗法律保护问题的长期存在，表明在非遗保护的立法上仍有缺陷。鉴于以上两点，我国目前的立法设计既未形成健全的追责机制，也没有清晰规定执法管理主体，立法成果大部分以近几年关于非遗事宜纠纷为依托而初步形成。由于非遗自身的特殊性、复杂性及历史性，导致其真正的权益主体无法确定，相关非遗作品、研究成果等派生品无法定性，当处理与非遗有关的各类纠纷时，我国并没有相关的法律条例可供参考，整体现行法设计缺乏灵活性，视角过于单一且多为制度性的设计，没有实操性的立法内容呈现。三、少数民族非物质文化遗产法律保护的有效实现之路径选择
通过上述对非遗法律保护现状的分析，笔者认为，我国应建立起相应的法律责任追究制，加入适当的行政处罚作为惩戒。同时也建议从公、私法相结合的角度切入完善立法，这样不仅能形成全面的法律责任追究机制，还能化解因重视制度性法律设计忽略实际司法操作中面临的后续法律问题给国家立法、非遗保护带来的困境。
关键词 非物质文化遗产 法律适用 法律保护 模式
基金项目：湖南省吉首大学大学生研究性学习和创新性实验计划项目“少数民族非物质文化遗产保护的法律问题研究”阶段性成果。
作者简介：唐子媛、刘影，吉首大学法管学院本科生；李梓铭，吉首大学数统学院本科生。
中图分类号：D633 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.299
湘西土家族苗族自治州（以下简称湘西州）位于湖南省西北部，与湖北、贵州、重庆接壤，境内分布有苗族、土家族等30多个民族。悠久的发展历史，给湖南留下了丰厚的非遗。其中，湘西州地区的少数民族非遗保护现状令人堪忧。目前而言，我国专家学者对非遗的法律保护着重从产权法、经济法、生态法等领域做出针对非遗的法律保护问题研究，其次，国外以Federico Lenzerini等学者为例，对分布在世界各地的非遗在国际人权法领域做出了相应法律保护的研究。国内外对非遗保护法律层面的研究视角多样，内容逐渐深入，但对非遗的立法保护并不成熟。在这一背景下，通过对少数民族非遗保护的法律问题调研，能深刻了解到非遗保护所面临的法律现状，司法操作过程中的漏洞，从而更具针对性的解决其问题。一、少数民族非物质文化遗产法律保护现状考察
文化问题一直是本世纪以来备受各国热议的话题，其中对非遗方面的议论纷争也一直不断。笔者认为，研究非遗的相关问题，首要任务是对非遗的概念、特征等方面进行清晰地界定。
（一）法律定义下非遗的特征界定及基本情况
从现行法给出的定义中看出非遗外延之广：可以是口头传述、表演艺术、社会风俗，也可为传统手工艺技能，甚至是有关自然界和宇宙的知识实践。就其特征而言，笔者认为其特征最直接体现为其自身的“非物质性”。即：不依赖物质形态而存在的属性，强调的是以人为核心的技艺、经验等方面的内容，这种特征在现实的非遗形态中是为一种文化的活态流变所展现。从保护性政策的出台方面看，湖南省已有四部针对非遗保护的行政管理条例，且均在内容的设计上都体现出较明显的简易性。在地方性法规条例中非遗被定义为：各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的传统文化表现形式及与其文化表现形式相关的实物与场所。相较于《非物质文化遗产法》，地方性法规条例对非遗定义的更为粗略且一定程度上使非遗内涵的外延窄化，加大了非遗法律认定的难度。
（二）湘西地区非遗的具体表现形态及基本情况
以湘西地区为例，非遗在该地是指其在历史发展过程中的得以积累保存下来的传统美术、戏剧、舞蹈、医药、技艺；民俗风情；传统体育竞技等。如：阳戏、水冲石砚、踏虎凿花、苗族鼓舞、苗绣等艺术形式。湘西地区非遗种类繁多，截至2011年列入省级非遗名录的共50项。湖南省湘西古丈县地区，截至2012年8月，古丈县地区共有国家级非遗6项，省级8项，州级16项，县级49项，非遗传承人散布各区共计112人，并形成了以“中国民间文化艺术之乡”——默戎镇苗鼓舞文化和断龙山乡土家族文化为中心的“非遗”传承保护基地。二、少数民族非物质文化遗产法律保护之制度瓶颈
我国已有15部针对非遗保护的法规条例，对非遗的整体性保存、传承；代表性项目名录建立；管理使用；认定奖罚等方面进行了较全面的立法。但非遗保护情况仍不乐观，其面临的制度瓶颈经整合后集中体现为以下：
（一）非遗保护的法律执行、实施存在松懈
在非遗保护的实际操作过程中，时常受到来自不同主体、形式的不法侵害。主要表现为：其一，相关执法部门执法力度不夠。未能及时履行其法定义务，处决相关争议事宜时对核心程序进行了不同程度的简化，导致非遗保护在实际操作过程中缺乏实质性的法律扶持。其二，社会个人、组织、团体等主体不尊重其内涵，歪曲地使用非遗，更甚损害其合法权益。以湘西默戎镇地区为例，作为传统苗族聚居地，其非遗大多以“传统苗寨”作为物质载体。伴随市场经济的发展，商业团体利用对“传统苗寨”的开发、改造创造大量经济效益的同时，也以非遗的大量破坏和流失作为巨大代价。
（二）现行法立法内容缺乏时效性，保护手段单一
在我国2011年颁布的《非物质文化遗产法》中，就非遗传承人这一主体而言，现行法赋予其：政府提供必要的传承场所及必要的经费资助其开展传艺、交流等活动；支持其参与社会公益性活动等权利。同时也要求其履行：培养后继人才；配合文化主管部门进行非遗调查等义务。权利义务的有效实现，必有相应的追责机制做保障。但就目前，大部分法规条例仅在其权利义务所属章节后附有简易粗略的惩戒办法，少部分还存在相应的立法空缺。以《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》为例，该条例仅从抢救保护、认定传承、管理利用、奖励处罚四个方面简易的设置保护办法。相较于权利得不到保障，该条例针对部分主体法定义务的不履行所规定的追责办法大多于前者，总体分布零散未形成健全的追责机制。
（三）立法过于注重制度性设计且视角单一
非遗法律保护问题的长期存在，表明在非遗保护的立法上仍有缺陷。鉴于以上两点，我国目前的立法设计既未形成健全的追责机制，也没有清晰规定执法管理主体，立法成果大部分以近几年关于非遗事宜纠纷为依托而初步形成。由于非遗自身的特殊性、复杂性及历史性，导致其真正的权益主体无法确定，相关非遗作品、研究成果等派生品无法定性，当处理与非遗有关的各类纠纷时，我国并没有相关的法律条例可供参考，整体现行法设计缺乏灵活性，视角过于单一且多为制度性的设计，没有实操性的立法内容呈现。三、少数民族非物质文化遗产法律保护的有效实现之路径选择
通过上述对非遗法律保护现状的分析，笔者认为，我国应建立起相应的法律责任追究制，加入适当的行政处罚作为惩戒。同时也建议从公、私法相结合的角度切入完善立法，这样不仅能形成全面的法律责任追究机制，还能化解因重视制度性法律设计忽略实际司法操作中面临的后续法律问题给国家立法、非遗保护带来的困境。
