专利等同侵权判定时间的比较研究
关键词 专利 等同侵权 判定时间 比较研究
作者简介：梁桥，兰州大学法学院。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.341
在等同侵权的判定过程中，关键在于判断两个技术特征是否等同。但随着社会科学技术的不断发展，本领域普通技术人员对于技术的掌握和认识也在不断的发展变化。所以站在不同时间点上的同一技术人员可能会得出不同的判断结论，最终对专利侵权的判断产生决定性的影响，所以判断的时间标准就显得非常重要。虽然等同原则的构成要件中并不包含侵权判定的时间本身，但等同侵权的判定却绕不开判定的时间问题。一、等同侵权判定时间的国内规定
我国最高人民法院在2009年颁布的司法解释中，关于等同侵权在向美国学习的同时也尽量持相对保守的态度，对等同侵权判定时间更倾向于专利申请日。
2013年修改通过的法释〔2013〕9号，仍然没有对等同侵权的判定时间作具体规定，但在认定何为本领域普通技术人员时规定，应该以侵权行为发生时该领域的平均技术水平为标准来衡量。
2016年最高人民法院发布的司法解释二，对功能性特征如何适用等同原则进行了规定，其中的第八条第二款明确指出功能性特征的等同侵权认定需要满足基本相同手段、相同功能和相同效果三要素，本领域普通技术人员的联想判断时间点为侵权行为发生时。
2017年公布的《专利侵权判定指南（2017）》第54条规定，应以被诉侵权行为发生时为时间点来判断被诉侵权技术方案的技术特征和权利要求中记载的技术特征是否等同。
可见目前在我国的司法实践中更偏向于以侵权行为发生日作为专利等同侵权判定的时间。二、等同侵权判定时间的国外规定
目前世界上不同国家和地区对于等同侵权判定时间的规定是不一样的。并且有的国家在不同的历史发展时期法律对此的规定也有所差异。下面对几个有代表性的国家关于等同侵权判断时间的规定进行梳理：
（一）美国的判定时间
美国关于等同侵权判断时间的规定经历了三个阶段的变化，分别是专利申请日、专利授权日和侵权行为日，这也代表了理论和实践中三种主要的学说和观点。
1.专利申请日
在美国法院早期的判例中，是以专利申请日为等同侵权的判定时间的。当时是联邦最高法院认为，如果要判定等同侵权，等同物必须是在申请日之前就已经获知的。在专利申请日之后才出现的替代技术特征是不能被认定为等同技术特征的。该领域的普通技术人员在专利申请日之前不能认识到等同的存在，之后才能认识到的，法院也不能判定构成等同侵权 。
2.专利授权日
到了二十世纪七十年代，越来越多的美国法院开始倾向于将专利授权日作为等同侵权判定的时间标准，比如在1974年的Laser Alignment， Inc.v.Woodruff & Sons，Inc.案、1990年的Micro Motion，Inc.v.Exac Corp.案和1995年的Hilton 案中 ，法官都持此种观点，他们认为，在专利被正式授权之前，是不存在侵权行为的，当然也就不能判定等同侵权。
3.侵权行为日
在1997年的Hilton案以后，美国关于等同侵权的判断时间又发生了变化，联邦法院的判例最终确定了侵权行为日这一标准。 在世界范围内，等同侵权体系最为完善和发达的就是美国，美国将技术特征的等同物分成了三种类型，一种是在专利说明书中已经有明确记载的等同物；第二种是在权利要求书和说明书中虽然没有记载，但是在专利申请时就已经存在的等同物；第三种是权利要求书和说明书中没有记载，在专利申请时不存在，但随着科学技术的发展后来出现的等同物。在Hilton案之后，等同侵权中的等同物主要指的是第三种类型的等同物。美国以联邦法院判例的形式将等同侵权的判断时间规定为侵权行为日，体现了美国专利法对专利权人利益的倾斜保护。
（二）日本的判定时间
日本规定的等同侵权的判定时间与美国类似，也是采用侵权行为日的观点。日本最高法院在1998年“滚珠花健轴承”案中所规定的等同侵权原则五要件 ，其中的要件三为“置换容易性”，判断是否具有置换容易性的时间为发生侵权之时。在被控侵权产品制造的时候，判断这种产品或者方法与专利权利要求范围是否等同。
（三）英国的判定时间
英国以专利申请日为等同侵权的判断时间。按照英国以往的惯例，本来是以专利公开日为基准的，在2003 年的Amgen v TKT案当中，英国上诉法院认为应该以专利申请日为基准时间来让本领域普通技术人员判断被诉侵权物与专利权利要求范围是否存在等同。 从此以后英国法院一直采用申请日为判定时间。
（四）德国的判定时间
德国专利法中等同侵权采用三要件的判断标准，在什么时间点来判断其中的“联想容易性”显得特别关键。所谓的“联想容易性”指的是本领域的普通技术人员在专利申请日，凭借自己的工作经验、专业知识、实践技能以及在專利申请日就可以掌握的公知技术，能够从说明书或权利要求书中所记载的内容联想到等同物来。因此，德国也是以专利申请日为等同侵权的判断时间的。专利申请日以后出现的公知技术是不能作为侵权判定依据的。但是，德国的司法判例又表明，这样的判断标准不是绝对的，并不是所有在专利申请日之后出现的可以替代以达到相同效果的手段都不能适用等同原则。这样的观点在1975年的“甲硝锉”案中有所体现，在案中德国最高法院认为不能因为有些替代手段出现在专利申请日之后就完全排除等同原则的适用 。在德国，一般认为，被诉侵权物的某一替代手段，如果是本领域普通技术人员根据专利申请日或优先权日之前的公知技术就能联想到的，即使在申请日以后才出现，也是可以适用等同原则的。可见德国虽然采用申请日或者优先权日为标准，但也没有导致过分限缩专利权人的权利。
三、本文观点及对我国的立法启示
纵观世界各国的立法经验和司法实践，结合我国在专利等同侵权判定时间上的发展历程，侵权行为日说和专利申请日说是主要的两大理论流派。侵权行为日的主要观点有：第一，社会在不断发展，科技在不断进步，专利权人在申请专利时，很难预料到以后可能发生的侵权形式，权利要求书也没法囊括以后可能出现的所有实施方式；第二，有些侵权人在专利申请日之后只是简单的对权利要求书中的非实质性描述进行改变，而能够逃避法律责任的话，会使得专利权人发明创造的积极性受挫；第三，从国际条约来看，WIPO 的专利法协调公约草案中关于专利等同侵权判定的时间规定为侵权行为日。如果采用侵权日既能更好的保护专利权人的利益，又能跟有些国家和公约草案的规定保持一致。但显然这些理由是有失偏颇的，没有从我国的实际出发，用等同原则提出的一般性原由来支持侵权判定时间这样一个具体规定。
本文认为，以申请日为基准时间进行等同侵权认定更加具有合理性，并且符合我国的基本国情。其理由如下：
1.专利制度权利要求的一个重要作用是公示公告，是具有公信力的。公众可以通过阅读权利要求书得知权利要求的保护范围，从而对自己的行为予以相应限制和安排。等同原则的适用扩大了专利的保护范围，使得权利要求这样一种具有公信力的法律文书变得不确定，如果再以侵权行为日作為等同侵权的判定时间，对公众利益的损害将会进一步扩大。而以申请日作为等同判定的时间标准有利于平衡专利权人利益和公众利益，缓解等同原则的适用所造成的权利要求保护范围的不确定性。
2.专利审查时是以申请日为时间标准的，如果以侵权行为日为等同侵权判定的时间标准，就承认了专利权保护范围在申请日和侵权日这段时间内所发生的不合理延伸。不同的时间基准给专利审查和侵权判定都带来了诸多的不便，增加了法律的复杂性和不确定性。因此，以申请日作为等同侵权判定的时间标准，有利于和专利审查时的时间基准相统一，同时也符合专利权利要求解释的一般规定。
3.社会公众不应该为专利权人自己认识的局限性买单。以侵权行为日为时间标准，就将申请人在申请日因为自己认识能力的有限性没法预料到的事物也作为了社会公众权利的边界，受到专利法的保护，这显然是不公平的。在2002年11月召开的专利法常设委员会第八次会议的磋商过程中，法国代表团、澳大利亚代表团和亚欧专利组织（EAPO）等就持此种观点来反对将等同判定的时间标准选择在侵权行为日。另外，美国的法院在早期的判例中也认为如果专利权人在专利申请日之前没有认识到被诉替代技术的存在，法院就不能做出构成等同侵权的判定，这些没有认识到的范围就是公众可以进入的。
4.以申请日为等同侵权判定的时间标准并不会使所有在申请日以后出现的技术特征都无法适用等同原则。因为我们可以通过对权利要求做出合理的解释，将随着技术的发展在申请日以后出现的技术特征纳入专利的保护范围，这在理论上并不存在困难。 只要我们在对权利要求进行解释时，不要拘泥于字面含义，而是联系上下文和当时的背景知识，判断专利权人真正意图是否可能包括不改变效果的其他替代技术手段，这样也可以很好的对专利权人的利益进行保护。并且在我国在最高人民法院法释[2009] 21号司法解释第4条中已经有对功能性技术特征进行解释时等同的具体实施方式的规定。
5.从利益平衡的角度来看，虽然说专利法本身就是一种在资本体系中保障资本积累的制度，但在保障专利权人权利的同时，为了平衡社会的各种利益诉求，也为了技术的积累和发展，应该给予第三者一定的权利来进行相应的试验研究。 等同原则作为知识产权制度的一部分，本身就是利益平衡的工具，必须要兼顾专利权人和公众双方的利益，我国作为发展中国家，从经济发展现状来看，迫切需要鼓励社会公众在各个领域进行技术创新。若以侵权行为发生日作为等同侵权判定的时间标准，将会过分扩张专利权人的利益而损坏社会公众的利益。
综上所述，在目前我国的经济发展阶段，应该以专利申请日为时间标准，是有其正当性和理论依据的，同时也是符合我国国情的。随着我国科学技术的不断发展，需要对专利权人进行倾斜保护的时候，可以再将等同侵权的判断时间定为侵权行为日。经济对于立法是具有决定作用的，只有符合经济发展水平和经济规律的立法才可以促进社会的发展，在专利等同侵权判定的时间问题上也是如此。当然，以申请日作为判断的时间标准并不意味着在专利申请日到侵权行为日期间出现的等同替代手段都得不到专利等同原则的规制，我们可以借鉴英国和德国的立法经验，如果该领域的普通技术人员利用专利申请日或者优先权日之前的公知技术就能够从说明书中所记载的技术手段联想到等效的替代手段，也可以利用等同原则进行侵权判定。
注释：
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释.司法业务文选.2010（4）.45-48.
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）.人民法报.2016-03-23（003）.
北京市高级人民法院.专利侵权判定指南（2017）.中国专利与商标.2017（3）.76-108.
程永顺、罗李华.专利侵权判定：中美法条与案例比较研究.北京：专利文献出版社.1998.125-130.
李明德.美国知识产权法.北京：法律出版社.2003.96-98.
何晓平.专利等同侵权研究.西南政法大学.2009.
张乃根，等.美国专利法：判例与分析.上海：上海交通大学出版社.2010.112-128.
刘立平. 等同原则与“等同侵权五要件”——从日本最高法院1998年2月24日“环形滑动滚珠花键轴承”三审判案谈起.专利法研究.2000.16.
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杨志敏.专利权保护范围研究——专利权行使与对抗的理论与实践.成都：四川大学出版社.2013.113-119.
何晓平.论专利等同侵权的判定时间.法学杂志.2012，33（7）.165-170.
刘斌斌、张恩凯.专利法目的与社会规范意识调和下的成果转化与许可.乐山师范学院学报.2011，26（5）.85-87.
作者简介：梁桥，兰州大学法学院。
中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.341
在等同侵权的判定过程中，关键在于判断两个技术特征是否等同。但随着社会科学技术的不断发展，本领域普通技术人员对于技术的掌握和认识也在不断的发展变化。所以站在不同时间点上的同一技术人员可能会得出不同的判断结论，最终对专利侵权的判断产生决定性的影响，所以判断的时间标准就显得非常重要。虽然等同原则的构成要件中并不包含侵权判定的时间本身，但等同侵权的判定却绕不开判定的时间问题。一、等同侵权判定时间的国内规定
我国最高人民法院在2009年颁布的司法解释中，关于等同侵权在向美国学习的同时也尽量持相对保守的态度，对等同侵权判定时间更倾向于专利申请日。
2013年修改通过的法释〔2013〕9号，仍然没有对等同侵权的判定时间作具体规定，但在认定何为本领域普通技术人员时规定，应该以侵权行为发生时该领域的平均技术水平为标准来衡量。
2016年最高人民法院发布的司法解释二，对功能性特征如何适用等同原则进行了规定，其中的第八条第二款明确指出功能性特征的等同侵权认定需要满足基本相同手段、相同功能和相同效果三要素，本领域普通技术人员的联想判断时间点为侵权行为发生时。
2017年公布的《专利侵权判定指南（2017）》第54条规定，应以被诉侵权行为发生时为时间点来判断被诉侵权技术方案的技术特征和权利要求中记载的技术特征是否等同。
可见目前在我国的司法实践中更偏向于以侵权行为发生日作为专利等同侵权判定的时间。二、等同侵权判定时间的国外规定
目前世界上不同国家和地区对于等同侵权判定时间的规定是不一样的。并且有的国家在不同的历史发展时期法律对此的规定也有所差异。下面对几个有代表性的国家关于等同侵权判断时间的规定进行梳理：
（一）美国的判定时间
美国关于等同侵权判断时间的规定经历了三个阶段的变化，分别是专利申请日、专利授权日和侵权行为日，这也代表了理论和实践中三种主要的学说和观点。
1.专利申请日
在美国法院早期的判例中，是以专利申请日为等同侵权的判定时间的。当时是联邦最高法院认为，如果要判定等同侵权，等同物必须是在申请日之前就已经获知的。在专利申请日之后才出现的替代技术特征是不能被认定为等同技术特征的。该领域的普通技术人员在专利申请日之前不能认识到等同的存在，之后才能认识到的，法院也不能判定构成等同侵权 。
2.专利授权日
到了二十世纪七十年代，越来越多的美国法院开始倾向于将专利授权日作为等同侵权判定的时间标准，比如在1974年的Laser Alignment， Inc.v.Woodruff & Sons，Inc.案、1990年的Micro Motion，Inc.v.Exac Corp.案和1995年的Hilton 案中 ，法官都持此种观点，他们认为，在专利被正式授权之前，是不存在侵权行为的，当然也就不能判定等同侵权。
3.侵权行为日
在1997年的Hilton案以后，美国关于等同侵权的判断时间又发生了变化，联邦法院的判例最终确定了侵权行为日这一标准。 在世界范围内，等同侵权体系最为完善和发达的就是美国，美国将技术特征的等同物分成了三种类型，一种是在专利说明书中已经有明确记载的等同物；第二种是在权利要求书和说明书中虽然没有记载，但是在专利申请时就已经存在的等同物；第三种是权利要求书和说明书中没有记载，在专利申请时不存在，但随着科学技术的发展后来出现的等同物。在Hilton案之后，等同侵权中的等同物主要指的是第三种类型的等同物。美国以联邦法院判例的形式将等同侵权的判断时间规定为侵权行为日，体现了美国专利法对专利权人利益的倾斜保护。
（二）日本的判定时间
日本规定的等同侵权的判定时间与美国类似，也是采用侵权行为日的观点。日本最高法院在1998年“滚珠花健轴承”案中所规定的等同侵权原则五要件 ，其中的要件三为“置换容易性”，判断是否具有置换容易性的时间为发生侵权之时。在被控侵权产品制造的时候，判断这种产品或者方法与专利权利要求范围是否等同。
（三）英国的判定时间
英国以专利申请日为等同侵权的判断时间。按照英国以往的惯例，本来是以专利公开日为基准的，在2003 年的Amgen v TKT案当中，英国上诉法院认为应该以专利申请日为基准时间来让本领域普通技术人员判断被诉侵权物与专利权利要求范围是否存在等同。 从此以后英国法院一直采用申请日为判定时间。
（四）德国的判定时间
德国专利法中等同侵权采用三要件的判断标准，在什么时间点来判断其中的“联想容易性”显得特别关键。所谓的“联想容易性”指的是本领域的普通技术人员在专利申请日，凭借自己的工作经验、专业知识、实践技能以及在專利申请日就可以掌握的公知技术，能够从说明书或权利要求书中所记载的内容联想到等同物来。因此，德国也是以专利申请日为等同侵权的判断时间的。专利申请日以后出现的公知技术是不能作为侵权判定依据的。但是，德国的司法判例又表明，这样的判断标准不是绝对的，并不是所有在专利申请日之后出现的可以替代以达到相同效果的手段都不能适用等同原则。这样的观点在1975年的“甲硝锉”案中有所体现，在案中德国最高法院认为不能因为有些替代手段出现在专利申请日之后就完全排除等同原则的适用 。在德国，一般认为，被诉侵权物的某一替代手段，如果是本领域普通技术人员根据专利申请日或优先权日之前的公知技术就能联想到的，即使在申请日以后才出现，也是可以适用等同原则的。可见德国虽然采用申请日或者优先权日为标准，但也没有导致过分限缩专利权人的权利。
三、本文观点及对我国的立法启示
纵观世界各国的立法经验和司法实践，结合我国在专利等同侵权判定时间上的发展历程，侵权行为日说和专利申请日说是主要的两大理论流派。侵权行为日的主要观点有：第一，社会在不断发展，科技在不断进步，专利权人在申请专利时，很难预料到以后可能发生的侵权形式，权利要求书也没法囊括以后可能出现的所有实施方式；第二，有些侵权人在专利申请日之后只是简单的对权利要求书中的非实质性描述进行改变，而能够逃避法律责任的话，会使得专利权人发明创造的积极性受挫；第三，从国际条约来看，WIPO 的专利法协调公约草案中关于专利等同侵权判定的时间规定为侵权行为日。如果采用侵权日既能更好的保护专利权人的利益，又能跟有些国家和公约草案的规定保持一致。但显然这些理由是有失偏颇的，没有从我国的实际出发，用等同原则提出的一般性原由来支持侵权判定时间这样一个具体规定。
本文认为，以申请日为基准时间进行等同侵权认定更加具有合理性，并且符合我国的基本国情。其理由如下：
1.专利制度权利要求的一个重要作用是公示公告，是具有公信力的。公众可以通过阅读权利要求书得知权利要求的保护范围，从而对自己的行为予以相应限制和安排。等同原则的适用扩大了专利的保护范围，使得权利要求这样一种具有公信力的法律文书变得不确定，如果再以侵权行为日作為等同侵权的判定时间，对公众利益的损害将会进一步扩大。而以申请日作为等同判定的时间标准有利于平衡专利权人利益和公众利益，缓解等同原则的适用所造成的权利要求保护范围的不确定性。
2.专利审查时是以申请日为时间标准的，如果以侵权行为日为等同侵权判定的时间标准，就承认了专利权保护范围在申请日和侵权日这段时间内所发生的不合理延伸。不同的时间基准给专利审查和侵权判定都带来了诸多的不便，增加了法律的复杂性和不确定性。因此，以申请日作为等同侵权判定的时间标准，有利于和专利审查时的时间基准相统一，同时也符合专利权利要求解释的一般规定。
3.社会公众不应该为专利权人自己认识的局限性买单。以侵权行为日为时间标准，就将申请人在申请日因为自己认识能力的有限性没法预料到的事物也作为了社会公众权利的边界，受到专利法的保护，这显然是不公平的。在2002年11月召开的专利法常设委员会第八次会议的磋商过程中，法国代表团、澳大利亚代表团和亚欧专利组织（EAPO）等就持此种观点来反对将等同判定的时间标准选择在侵权行为日。另外，美国的法院在早期的判例中也认为如果专利权人在专利申请日之前没有认识到被诉替代技术的存在，法院就不能做出构成等同侵权的判定，这些没有认识到的范围就是公众可以进入的。
4.以申请日为等同侵权判定的时间标准并不会使所有在申请日以后出现的技术特征都无法适用等同原则。因为我们可以通过对权利要求做出合理的解释，将随着技术的发展在申请日以后出现的技术特征纳入专利的保护范围，这在理论上并不存在困难。 只要我们在对权利要求进行解释时，不要拘泥于字面含义，而是联系上下文和当时的背景知识，判断专利权人真正意图是否可能包括不改变效果的其他替代技术手段，这样也可以很好的对专利权人的利益进行保护。并且在我国在最高人民法院法释[2009] 21号司法解释第4条中已经有对功能性技术特征进行解释时等同的具体实施方式的规定。
5.从利益平衡的角度来看，虽然说专利法本身就是一种在资本体系中保障资本积累的制度，但在保障专利权人权利的同时，为了平衡社会的各种利益诉求，也为了技术的积累和发展，应该给予第三者一定的权利来进行相应的试验研究。 等同原则作为知识产权制度的一部分，本身就是利益平衡的工具，必须要兼顾专利权人和公众双方的利益，我国作为发展中国家，从经济发展现状来看，迫切需要鼓励社会公众在各个领域进行技术创新。若以侵权行为发生日作为等同侵权判定的时间标准，将会过分扩张专利权人的利益而损坏社会公众的利益。
综上所述，在目前我国的经济发展阶段，应该以专利申请日为时间标准，是有其正当性和理论依据的，同时也是符合我国国情的。随着我国科学技术的不断发展，需要对专利权人进行倾斜保护的时候，可以再将等同侵权的判断时间定为侵权行为日。经济对于立法是具有决定作用的，只有符合经济发展水平和经济规律的立法才可以促进社会的发展，在专利等同侵权判定的时间问题上也是如此。当然，以申请日作为判断的时间标准并不意味着在专利申请日到侵权行为日期间出现的等同替代手段都得不到专利等同原则的规制，我们可以借鉴英国和德国的立法经验，如果该领域的普通技术人员利用专利申请日或者优先权日之前的公知技术就能够从说明书中所记载的技术手段联想到等效的替代手段，也可以利用等同原则进行侵权判定。
注释：
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释.司法业务文选.2010（4）.45-48.
最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）.人民法报.2016-03-23（003）.
北京市高级人民法院.专利侵权判定指南（2017）.中国专利与商标.2017（3）.76-108.
程永顺、罗李华.专利侵权判定：中美法条与案例比较研究.北京：专利文献出版社.1998.125-130.
李明德.美国知识产权法.北京：法律出版社.2003.96-98.
何晓平.专利等同侵权研究.西南政法大学.2009.
张乃根，等.美国专利法：判例与分析.上海：上海交通大学出版社.2010.112-128.
刘立平. 等同原则与“等同侵权五要件”——从日本最高法院1998年2月24日“环形滑动滚珠花键轴承”三审判案谈起.专利法研究.2000.16.
王翀.专利等同侵权认定标准研究.湖南大学.2016.
杨志敏.专利权保护范围研究——专利权行使与对抗的理论与实践.成都：四川大学出版社.2013.113-119.
何晓平.论专利等同侵权的判定时间.法学杂志.2012，33（7）.165-170.
刘斌斌、张恩凯.专利法目的与社会规范意识调和下的成果转化与许可.乐山师范学院学报.2011，26（5）.85-87.
