藏族传统法律文化与现代法治文化的冲突
关键词 藏族 传统法律文化 现代法治文化 冲突
基金项目：本文系西藏自治区哲学社会科学专项资金项目（项目批准号：17BFX001）资助、教育部人文社会科学研究青年基金项目“依法治藏进程中藏族传统法律文化的传承与扬弃”（项目批准号：17XZJC820001）资助。
作者简介：苏雪菁，西藏大学政法学院副教授，研究方向：法律文化。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.237一、为什么要重视藏族传统法律文化
传统是历史的积淀和文化的凝结，是特定范围内人们的生活习惯、思想观念、民族心理等多种文化因素的总和，因而传统具有民族独特性和地域特征。传统离我们今日的生活并不遥远，正如著名法学家梁治平所言，“它不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在，因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。” 传统的法律文化是现代法治建设的土壤。传统法律文化是一个国家、地区或民族在共同生活过程中所形成并传承、发展的与法律相关的观念意识、规范制度、行为实践的总体，深刻地存在于人们的法律心理、法律意识、法律行为习惯之中。传统法律文化从大的方面来讲分为两部分：“浅层次”的法律制度文化和“深层次”的法律精神文化，法律精神文化即法律观念意识，这是法律文化的核心。我们国家提出了“文化强国”的口号，而法律作为文化的一个重要组成部分，“文化强国”就应该有法律文化的内容。
藏族是一个有着悠久历史和优良传统法律文化的古老民族。历史上，藏族人民的生产和生活秩序的维持、人们之间冲突矛盾的解决以及对人身伤害行为的惩处等等，都依靠人们在生活实践中逐渐确立的规则。这些规则有些是具有强制性的习惯法，有些是社会共同遵循的习俗，是经藏族聚居区各部落确认或制定，并賦予其强制力，保证其在本部落或本族群一定范围内实施，且靠约定俗成的习惯信仰与盟誓约定调整人们关系的具有约束力的社会规范。作为一种文化现象或规则制度，它从不同角度体现了藏族人民传统的人生观、宗教观、道德观、价值观和法律观。这些社会规范既有宗教信仰、伦理道德、乡规民约、风俗习惯，也有藏族原始宗教--苯教文化精神，以及后来整合发展的尊重世上所有生命神圣不可杀生予夺之藏传佛教的诸多价值观念，藏民族的这些道德习尚、文化观念、不杀生的宗教观等构成了藏族每个社会成员共同遵守的习惯性规则、行为准则和法律观念，并以习惯法为载体传承下来，从而形成了内容独树一帜与特征鲜明的习惯法体系，这些规则制度对历史上的广大藏族聚居区的发展进步发挥过很大作用，其法律文化观念更是影响至今，甚至影响着现在或未来藏族聚居区和整个中国法治建设的进程。二、藏族传统法律文化与现代法治文化的冲突
法治文化属于法律文化的范畴，是法律文化发展的一种形态，是一种与人治文化相对立的先进的法律文化。中共十八届四中全会于2014年10月23日通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，正式提出了建设社会主义法治文化的政治任务。“求木之长者，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源”，我国的法治文化建设必须在传统法律文化的“土壤”中进行，西藏的法治文化建设必须立足于自身的文化根基。从藏族传统法律文化到现代法治文化的转化，意味着非法治的传统法律文化向法治的法律文化的轉变。从传统法律文化转向法治文化，是一条布满荆棘的道路，保持原有的传统法律文化相对容易，而建设现代法治文化的任务却很艰巨，因为法律易改，而文化却根深蒂固。对一个国家或一个民族来说，历史与传统中凝聚的智慧和经验始终是无法抹去的印记，因而，在西藏社会现代性转型的过程中，藏族传统法律文化直接影响到了现代法治文化建设，影响到了依法治藏的进程。
我国现代的法律制度主要借鉴、移植西方的法治理论、法律规则而形成，而西方的法治理论与藏族传统法律文化的巨大差异，二者冲突在所难免。藏族传统法律文化在历史发展进程中沉积了具有地域、民族特色的藏族传统法律文化，其中既有可积极整合的因素，又有消极因素。
（一）传统“宗教、道德高于法律”的观念与现代“法律至上”理念的冲突
现代文明国家提出“法律的统治”，推崇“法律至上”，强调法律高于权力，法律高于领导意志。在旧西藏（吐蕃时期），法律为王制定，为王所用，王可以凌驾于任何法律之上并不受它的制约，这种制度下，法律从属于权力。
在调整社会关系方面，旧西藏主要以佛教、道德、习惯来治民，也使得法律没有其应有的权威性，不被人们重视。如旧西藏的“赔命价”制度，在旧西藏，对于杀人这种剥夺他人生命权的处罚往往赔偿“命价”或者以“血族复仇”方式解决，这种传统法律思想对现代的影响仍然很大。在今天的那曲地区，这种现象仍然存在。受害人的亲属往往不会选择用法律途径将被告人绳之以法并予以处罚，也不会在乎被告人被判处何罪受以何种刑罚，他们更在乎的是考虑要求被告人及其亲属赔偿“命价”。而在西藏某些地方，被害人的亲属不仅要求赔偿“命价”，甚至还要求以“以命抵命”这种“血族复仇”的方式来了结家族间的仇恨。这种绕过法律、“私了”的现象，反映了人们无视法律权威的社会心理。此外，“赔命价”纯粹是以罚代刑，不区分民事责任和刑事责任，忽视了刑事犯罪对社会的危害性及社会的公共安全。从人权角度讲，“赔命价”是对富人的纵容，对受害人生命的轻视，而且违背了罪刑法定和罪刑相适应的现代法治原则。
对法律权威的毁损还表现在“二次司法”上。“‘二次司法即根据国家法解决的案件纠纷，由于国家法与少数民族习惯法的冲突，在国家司法机关对案件作出司法裁判以后，少数民族当事人按照习惯法对该案件又重新进行一番审理而做出裁决。” 在西藏地区，忽视国家法的“二次司法”的做法是普遍存在的，不仅损害藏族当事人的合法权益，而且践踏了国家法律，对社会的治安造成了威胁。对于民事纠纷也一样。在西藏广大农牧区，当人们发生草原纠纷时不诉诸人民法院，往往请宗教人士（如喇嘛）、部落头人或者家族族长出面来解决此类问题的情形比比皆是。
西藏是一个具有悠久历史和独特传统文化的少数民族地区，传统法律文化对现代社会影响深远。人们更多的是运用传统做法来解决纷争、平定诉讼，而较少地运用现行法律，这不仅反映了他们对本民族传统文化具有特殊的情感，还表明了传统法律文化深深地嵌入了人们的思想深处。这种依靠宗教、道德、习惯来维持社会秩序的传统观念使得法律往往被置于被忽视或不被信仰的边缘位置，这对整个西藏地区社会秩序的维护、现代法治理念的推广和法律权威的树立是极为不利的。
（二）藏族深厚的民族感情和族群思想削弱了现代法律规范的权威性
闭塞环境下血统同源、文化同源的民族，往往更信任和依赖传统习俗而非国家法律。法国著名社会学家涂尔干（Durkheim）认为，特定地域内人群共同的生产生活经历必然会在这群人中产生精神联系，使得这群人成为一个整体，区别于其他群体，进而依据这些共同的认知和经历创造秩序，以群体中的有威望的老者为秩序的守护者。 在藏族传统文化中，这种秩序即族规民约、宗教戒律、风俗习惯、伦理道德等习惯法，由德高望重的长者和高僧大德来掌握裁决权力维持秩序，这种长期延续下来的习惯做法在西藏的偏远地区已然成为处理矛盾纠纷的常规手段，国家法律则退居其次。
鉴于西藏的特殊战略地位，出于对民族风俗习惯和少数民族传统的尊重，国家对民族地区的法律适用情况抱着温和态度，使得一部分法律政策在少数民族地区不能得到很好地落实。国家制定法与藏族传统习惯法的冲突矛盾，影响着西藏法治建设的进程。
费孝通先生指出：“在乡土社会中，（国家层面的）法律是无从发生的。” 因为乡土社会地域封闭，是一种熟人社会，几乎不需要法律或法院，人们依照当地的风俗习惯、乡土人情就能维持正常的生产生活。然而现代社会市场经济的发达，人员流动的广泛，使得社会变为完全不同于乡土社会的陌生社会，来自不同地域的人们生活在了一起。陌生人社会中，习惯及道德力量减弱，使得更具有强制性的正式法律应运而生。藏民族聚居区正是存在这种地域的限制，导致旧有习惯法难以被打破。对于西藏偏远地区来说，高原气候及缺氧的环境等自然条件限制了人员流动和经济发展，是典型的鄉土社会，对现代法律没有需求，因此拒绝接受和改变，造成现代法律制度在这些地区难以推行。
（三）传统等级观念与现代法律平等观念的冲突
平等权是我国宪法规定的公民的一项基本权利，它要求法律面前人人平等，人人都要遵守法律、受法律的约束，人们平等地适用法律，也平等地受法律的保护。法律面前人人平等是现代法治的基本要求，是现代法治的基本精神。尽管现代法律都规定了平等权，但传统文化中的等级思想却深深隐藏于人们思想深处，影响着人们平等观念的形成。旧西藏，家族或部落是地方政权的基础。在这个最基本的单位中，所有的成员都要受到家族族长或部落首长的制约，族长、头人拥有司法、行政大权。
旧西藏所处时期是一个等级森严的阶级社会，所有的立法、司法、行政、宗教活动都要以王为核心，王处于绝对的统治地位，他不但有权调处一般民事纠纷，甚至对于一些严重的犯罪行为享有生杀予夺的权力。尽管这种专制制度早已没落，但是受其思想影响的不平等观念以及家长制法律文化仍禁锢着人们的思想。这给西藏现代法治文化的发展带来许多消极的影响。如在婚姻制度方面，广大藏区普遍存在这种现象：许多夫妻没有经过《中华人民共和国婚姻法》规定的结婚程序实行结婚登记，就直接以夫妻名义共同生活或者进行某些结婚仪式后就认为是合法的夫妻关系。一旦出现情感纠纷时，无过错方的权益就无法受到法律的保障，这对稳固家庭婚姻关系以及保护弱势群体一方是极为不利的。不平等观念还体现在“赔命价”制度中，命价数额由被害人所处的社会地位来确定，即“赔命价”因人而异。随着社会的发展，“赔命价”的数额不断增长，但仍然区分人的等级。这种“不同人则不同命价”将人做了三六九等的划分，是等级思想的体现。还有西藏习惯法中的男尊女卑观念等，这些等级观念与现代法治文化的发展不协调，对维护人权和构建和谐社会造成了阻碍，也违背了我国宪法所明确规定的“法律面前人人平等”的原则。三、结语
藏族传统法律文化在历史发展进程中沉积了具有地域、民族特色的藏族传统法律文化，其中既有可积极整合的因素，又有消极因素。现代法治文化建设必须立足于自身的文化根基，从藏族传统法律文化到现代法治文化的转化，意味着非法治的传统法律文化向法治的法律文化的转变，这是一条布满荆棘的道路。藏族传统法律文化直接影响到了现代法治文化建设，影响到了依法治藏的进程。藏族传统法律文化中的宗教至上、道德至上、权力本位、法律工具主义、等级思想等都与现代法治理念相悖，阻碍着现代法治文化建设。对于藏族传统法律文化中的消极因素与现代的冲突问题，需要随着法制教育、普法工作的开展和依法治藏的全面推进而逐渐消除。
注释：
梁治平.法辨.贵州人民出版社.1992.56.
何剑锋.长治久安战略下西藏法治文化建设的路径分析.湖北民族学院学报（哲学社会科学版）.2014（6）.67-72.
王允武.西部开发法治与少数民族习惯法文化.甘肃政法学院学报.2006（4）.2-7.
尹鹤晓、陈刚.少数民族传统文化信仰与现代法制化建设的冲突与融合.贵州民族研究.2017（10）.43-46.
费孝通.乡土中国.三联书店.1985.5.
基金项目：本文系西藏自治区哲学社会科学专项资金项目（项目批准号：17BFX001）资助、教育部人文社会科学研究青年基金项目“依法治藏进程中藏族传统法律文化的传承与扬弃”（项目批准号：17XZJC820001）资助。
作者简介：苏雪菁，西藏大学政法学院副教授，研究方向：法律文化。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.237一、为什么要重视藏族传统法律文化
传统是历史的积淀和文化的凝结，是特定范围内人们的生活习惯、思想观念、民族心理等多种文化因素的总和，因而传统具有民族独特性和地域特征。传统离我们今日的生活并不遥远，正如著名法学家梁治平所言，“它不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在，因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。” 传统的法律文化是现代法治建设的土壤。传统法律文化是一个国家、地区或民族在共同生活过程中所形成并传承、发展的与法律相关的观念意识、规范制度、行为实践的总体，深刻地存在于人们的法律心理、法律意识、法律行为习惯之中。传统法律文化从大的方面来讲分为两部分：“浅层次”的法律制度文化和“深层次”的法律精神文化，法律精神文化即法律观念意识，这是法律文化的核心。我们国家提出了“文化强国”的口号，而法律作为文化的一个重要组成部分，“文化强国”就应该有法律文化的内容。
藏族是一个有着悠久历史和优良传统法律文化的古老民族。历史上，藏族人民的生产和生活秩序的维持、人们之间冲突矛盾的解决以及对人身伤害行为的惩处等等，都依靠人们在生活实践中逐渐确立的规则。这些规则有些是具有强制性的习惯法，有些是社会共同遵循的习俗，是经藏族聚居区各部落确认或制定，并賦予其强制力，保证其在本部落或本族群一定范围内实施，且靠约定俗成的习惯信仰与盟誓约定调整人们关系的具有约束力的社会规范。作为一种文化现象或规则制度，它从不同角度体现了藏族人民传统的人生观、宗教观、道德观、价值观和法律观。这些社会规范既有宗教信仰、伦理道德、乡规民约、风俗习惯，也有藏族原始宗教--苯教文化精神，以及后来整合发展的尊重世上所有生命神圣不可杀生予夺之藏传佛教的诸多价值观念，藏民族的这些道德习尚、文化观念、不杀生的宗教观等构成了藏族每个社会成员共同遵守的习惯性规则、行为准则和法律观念，并以习惯法为载体传承下来，从而形成了内容独树一帜与特征鲜明的习惯法体系，这些规则制度对历史上的广大藏族聚居区的发展进步发挥过很大作用，其法律文化观念更是影响至今，甚至影响着现在或未来藏族聚居区和整个中国法治建设的进程。二、藏族传统法律文化与现代法治文化的冲突
法治文化属于法律文化的范畴，是法律文化发展的一种形态，是一种与人治文化相对立的先进的法律文化。中共十八届四中全会于2014年10月23日通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，正式提出了建设社会主义法治文化的政治任务。“求木之长者，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源”，我国的法治文化建设必须在传统法律文化的“土壤”中进行，西藏的法治文化建设必须立足于自身的文化根基。从藏族传统法律文化到现代法治文化的转化，意味着非法治的传统法律文化向法治的法律文化的轉变。从传统法律文化转向法治文化，是一条布满荆棘的道路，保持原有的传统法律文化相对容易，而建设现代法治文化的任务却很艰巨，因为法律易改，而文化却根深蒂固。对一个国家或一个民族来说，历史与传统中凝聚的智慧和经验始终是无法抹去的印记，因而，在西藏社会现代性转型的过程中，藏族传统法律文化直接影响到了现代法治文化建设，影响到了依法治藏的进程。
我国现代的法律制度主要借鉴、移植西方的法治理论、法律规则而形成，而西方的法治理论与藏族传统法律文化的巨大差异，二者冲突在所难免。藏族传统法律文化在历史发展进程中沉积了具有地域、民族特色的藏族传统法律文化，其中既有可积极整合的因素，又有消极因素。
（一）传统“宗教、道德高于法律”的观念与现代“法律至上”理念的冲突
现代文明国家提出“法律的统治”，推崇“法律至上”，强调法律高于权力，法律高于领导意志。在旧西藏（吐蕃时期），法律为王制定，为王所用，王可以凌驾于任何法律之上并不受它的制约，这种制度下，法律从属于权力。
在调整社会关系方面，旧西藏主要以佛教、道德、习惯来治民，也使得法律没有其应有的权威性，不被人们重视。如旧西藏的“赔命价”制度，在旧西藏，对于杀人这种剥夺他人生命权的处罚往往赔偿“命价”或者以“血族复仇”方式解决，这种传统法律思想对现代的影响仍然很大。在今天的那曲地区，这种现象仍然存在。受害人的亲属往往不会选择用法律途径将被告人绳之以法并予以处罚，也不会在乎被告人被判处何罪受以何种刑罚，他们更在乎的是考虑要求被告人及其亲属赔偿“命价”。而在西藏某些地方，被害人的亲属不仅要求赔偿“命价”，甚至还要求以“以命抵命”这种“血族复仇”的方式来了结家族间的仇恨。这种绕过法律、“私了”的现象，反映了人们无视法律权威的社会心理。此外，“赔命价”纯粹是以罚代刑，不区分民事责任和刑事责任，忽视了刑事犯罪对社会的危害性及社会的公共安全。从人权角度讲，“赔命价”是对富人的纵容，对受害人生命的轻视，而且违背了罪刑法定和罪刑相适应的现代法治原则。
对法律权威的毁损还表现在“二次司法”上。“‘二次司法即根据国家法解决的案件纠纷，由于国家法与少数民族习惯法的冲突，在国家司法机关对案件作出司法裁判以后，少数民族当事人按照习惯法对该案件又重新进行一番审理而做出裁决。” 在西藏地区，忽视国家法的“二次司法”的做法是普遍存在的，不仅损害藏族当事人的合法权益，而且践踏了国家法律，对社会的治安造成了威胁。对于民事纠纷也一样。在西藏广大农牧区，当人们发生草原纠纷时不诉诸人民法院，往往请宗教人士（如喇嘛）、部落头人或者家族族长出面来解决此类问题的情形比比皆是。
西藏是一个具有悠久历史和独特传统文化的少数民族地区，传统法律文化对现代社会影响深远。人们更多的是运用传统做法来解决纷争、平定诉讼，而较少地运用现行法律，这不仅反映了他们对本民族传统文化具有特殊的情感，还表明了传统法律文化深深地嵌入了人们的思想深处。这种依靠宗教、道德、习惯来维持社会秩序的传统观念使得法律往往被置于被忽视或不被信仰的边缘位置，这对整个西藏地区社会秩序的维护、现代法治理念的推广和法律权威的树立是极为不利的。
（二）藏族深厚的民族感情和族群思想削弱了现代法律规范的权威性
闭塞环境下血统同源、文化同源的民族，往往更信任和依赖传统习俗而非国家法律。法国著名社会学家涂尔干（Durkheim）认为，特定地域内人群共同的生产生活经历必然会在这群人中产生精神联系，使得这群人成为一个整体，区别于其他群体，进而依据这些共同的认知和经历创造秩序，以群体中的有威望的老者为秩序的守护者。 在藏族传统文化中，这种秩序即族规民约、宗教戒律、风俗习惯、伦理道德等习惯法，由德高望重的长者和高僧大德来掌握裁决权力维持秩序，这种长期延续下来的习惯做法在西藏的偏远地区已然成为处理矛盾纠纷的常规手段，国家法律则退居其次。
鉴于西藏的特殊战略地位，出于对民族风俗习惯和少数民族传统的尊重，国家对民族地区的法律适用情况抱着温和态度，使得一部分法律政策在少数民族地区不能得到很好地落实。国家制定法与藏族传统习惯法的冲突矛盾，影响着西藏法治建设的进程。
费孝通先生指出：“在乡土社会中，（国家层面的）法律是无从发生的。” 因为乡土社会地域封闭，是一种熟人社会，几乎不需要法律或法院，人们依照当地的风俗习惯、乡土人情就能维持正常的生产生活。然而现代社会市场经济的发达，人员流动的广泛，使得社会变为完全不同于乡土社会的陌生社会，来自不同地域的人们生活在了一起。陌生人社会中，习惯及道德力量减弱，使得更具有强制性的正式法律应运而生。藏民族聚居区正是存在这种地域的限制，导致旧有习惯法难以被打破。对于西藏偏远地区来说，高原气候及缺氧的环境等自然条件限制了人员流动和经济发展，是典型的鄉土社会，对现代法律没有需求，因此拒绝接受和改变，造成现代法律制度在这些地区难以推行。
（三）传统等级观念与现代法律平等观念的冲突
平等权是我国宪法规定的公民的一项基本权利，它要求法律面前人人平等，人人都要遵守法律、受法律的约束，人们平等地适用法律，也平等地受法律的保护。法律面前人人平等是现代法治的基本要求，是现代法治的基本精神。尽管现代法律都规定了平等权，但传统文化中的等级思想却深深隐藏于人们思想深处，影响着人们平等观念的形成。旧西藏，家族或部落是地方政权的基础。在这个最基本的单位中，所有的成员都要受到家族族长或部落首长的制约，族长、头人拥有司法、行政大权。
旧西藏所处时期是一个等级森严的阶级社会，所有的立法、司法、行政、宗教活动都要以王为核心，王处于绝对的统治地位，他不但有权调处一般民事纠纷，甚至对于一些严重的犯罪行为享有生杀予夺的权力。尽管这种专制制度早已没落，但是受其思想影响的不平等观念以及家长制法律文化仍禁锢着人们的思想。这给西藏现代法治文化的发展带来许多消极的影响。如在婚姻制度方面，广大藏区普遍存在这种现象：许多夫妻没有经过《中华人民共和国婚姻法》规定的结婚程序实行结婚登记，就直接以夫妻名义共同生活或者进行某些结婚仪式后就认为是合法的夫妻关系。一旦出现情感纠纷时，无过错方的权益就无法受到法律的保障，这对稳固家庭婚姻关系以及保护弱势群体一方是极为不利的。不平等观念还体现在“赔命价”制度中，命价数额由被害人所处的社会地位来确定，即“赔命价”因人而异。随着社会的发展，“赔命价”的数额不断增长，但仍然区分人的等级。这种“不同人则不同命价”将人做了三六九等的划分，是等级思想的体现。还有西藏习惯法中的男尊女卑观念等，这些等级观念与现代法治文化的发展不协调，对维护人权和构建和谐社会造成了阻碍，也违背了我国宪法所明确规定的“法律面前人人平等”的原则。三、结语
藏族传统法律文化在历史发展进程中沉积了具有地域、民族特色的藏族传统法律文化，其中既有可积极整合的因素，又有消极因素。现代法治文化建设必须立足于自身的文化根基，从藏族传统法律文化到现代法治文化的转化，意味着非法治的传统法律文化向法治的法律文化的转变，这是一条布满荆棘的道路。藏族传统法律文化直接影响到了现代法治文化建设，影响到了依法治藏的进程。藏族传统法律文化中的宗教至上、道德至上、权力本位、法律工具主义、等级思想等都与现代法治理念相悖，阻碍着现代法治文化建设。对于藏族传统法律文化中的消极因素与现代的冲突问题，需要随着法制教育、普法工作的开展和依法治藏的全面推进而逐渐消除。
注释：
梁治平.法辨.贵州人民出版社.1992.56.
何剑锋.长治久安战略下西藏法治文化建设的路径分析.湖北民族学院学报（哲学社会科学版）.2014（6）.67-72.
王允武.西部开发法治与少数民族习惯法文化.甘肃政法学院学报.2006（4）.2-7.
尹鹤晓、陈刚.少数民族传统文化信仰与现代法制化建设的冲突与融合.贵州民族研究.2017（10）.43-46.
费孝通.乡土中国.三联书店.1985.5.
