创新创业背景下中国个人破产制度的构建
孔祥柯 樊晓荣
关键词 创新创业 个人破产 制度构建
基金项目：本文系中国民航大学市级创新训练项目201710059076“创新创业背景下中国个人破产制度构建研究”的项目成果项目主持人：孔祥柯。
作者简介：孔祥柯、樊晓荣，中国民航大学法学院，本科生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.242一、个人破产制度构建的范围界定
研究个人破产首先应将“个人”划定一定的范围，确定个人破产的主体范围，是我国构建个人破产制度首先应解决的部分，也直接关系到个人破产制度建立的可行性。
在我国2006年通过的《中华人民共和国企业破产法》中规定了企业法人作为破产的主体，而商个人与消费者被排斥在外。在国际立法上，不同国家立法也是不同的。一些英美法系国家以及德国法系国家适用一般破产注意即将商个人与消费者纳入破产法的范畴；但在一些国家认可商人破产主义，只对商个体赋予了破产资格，而对消费者的破产能力予以否认。就我国而言，笔者认为，应将商个人纳入破产法的范畴。在“双创”的推动下，合伙企业、个体工商户、个人独资企业等已经成为市场主体的主要组成部分。保护商自然人，同时也是在促进我国市场经济的发展。而就单个消费者而言债务所需要承担的心理压力较小。并且这种单一的债权债务关系依一般的民事诉讼程序即可处理，无需通过破产程序。 因此对于消费者而言，便无需归于个人破产的研究范畴。二、创新创业背景下个人破产制度建立的必要性分析
（一）创业过程中个人面临破产的风险
个人在进行创新创业的过程当中也不可能是毫无坎坷的，尝试的过程中本身就有可能面临失败的可能性。那么在我们如此鼓励创新创业的当今社会，面对这样一个积极创业的群体如果他们失败了而没有必要的保护制度或者措施势必会打击他们再次进行创业的积极性。现在我们只存在 《企业破产法》而没有个人破产制度当然也就更没有对创新创业中破产的个人的保护制度。
（二）我国需要设立个人破产制度来宽容个人创业的失败
破产制度通过一系列的制度保障其实也体现了对创业失败的个人的一种宽容。说到破产制度可能我们更多关注到的是企业破产，但是也有学者对个人破产法提出过建设性意见，李曙光教授等专家在企业破产法研讨会上曾呼吁早日出台个人破产法，或者可以个人破产制度写入企业破产法中。 个人破产制度中我们关注的一个核心点是债务的免除，对破产者收入监管的同时对其消费进行限制，并且也会构建信用联合惩戒机制来对失信者做出惩戒。但是我们不能忽略的一个问题是不能将“老赖”和“无能力偿还者”混为一谈。实际上在“无能力偿还者”中存在着这样一类群体，他们因为创业失败而无能力偿还，并非有意拖欠。在国家如此鼓励创业的社会背景下，国家是否应当给出一个像个人破产制度这样的出口，通过这一出口既能够保护创新创业个人同时又提供了社会制度的发展空间，在这一制度当中做出一些规定给创业过程中失败的个人一个“重启”的机会。因此，我们可以将个人破产制度看作是对创业失败个人的一种宽容。
（三）与国际社会接轨的需要
随着改革开放和经济全球化的发展，更多的创业者会选择在国际市场创业，但若中国创业者作为非法人形式在国外创业，因经营不善导致破产，势必会带来一系列问题。在所在国宣告破产的创业者在我国境内是否会受到权利的限制。同样在我国创业的外资非法人，在我国是否能宣告破产，并得到破产救济。要解决这些问题，就需要建立个人破产制度，从而使我国更好的与国际社会接轨，顺应经济全球化的潮流，也推动我国经济的发展
（四）保护债权人利益以及缓和社会矛盾的需要
在当今全民创业的浪潮中，创业人群也越来越年轻化，创业者进行创业本身来说就是一种风险型活动，这种风险来自于很多方面，这种风险不仅是创业者害怕的问题，也成为了投资者担心的问题。然而通过破产程序就可以很好的保护债权人的利益，例如破产和解程序，在正式破产程序之前与债权人达成和解，保证债权人的必要财产得到清偿，也给债务人一个缓冲的机会，实现债务全部清偿的可能。所以建立个人破产制度保護了债务人的合法权利，促进经济市场的公平协调发展。三、创新创业背景下个人破产相关制度的构建
（一）破产免责制度
我们都知道早期的破产免责制度是来源于英美国家的，是一种社会政策性法律制度。这一制度是对债务人的一种有效救济和宽容。在我国构建个人破产制度也是相当必要的，通过设立破产免责制度规范创业市场同时对创业者提供一定的保障。我们可以具体做出以下几点规定：
1.严格设定免责的范围。我们在一定程度上可以相信大多数创业者都能做到诚实信用，但是我们也不能排除一些不诚信的情况的存在。因此我们需要给免责设定一个范围，具体我们做出如下参考：（1）创业者因为不诚信恶意欺诈而对他们造成的损失，这一部分不能片面进行免责。（2）创业者因故意伤害他人，造成他人产生人身损害财产损害，不得以其是破产创业者免除其债务。（3）政府因其不合理经营损害国家利益对其进行的罚款，不进行免责。
2.确定免责方式。我们认为免责的方式可以采用许可免责的方式。当然免责的随意性太大，这样容易对债权人合法权益产生侵犯和干扰。因此合理的情况是破产的创业个人可以向法院提出申请，在法院审查后决定是否免责，若债务人提出的申请不合理，法院可以做出取消免责的决定，当然厉害关系人对审判结果可以提出抗辩。
3.创建与免责相关的创业者信息登记系统。这一系统应该直接与债务免责联系在一起，成为债务免除的一个前置程序。这样在破产创业者向法院提出申请前可以先进行信息查询，判断自己是否符合免责的条件，这样既可以对创业者信用进行规范同时也可以避免法院工作的繁杂。
（二）自由财产制度
在我国《民事诉讼法》第 223 条中对这一问题有如下规定，在强制执行时“应当保持被执行人及其所抚养家属的生活必需品”。对于创业破产的个人，在对其进行财产清算时，也应该保有其及其所需供养的亲属基本生活需要。具体规定包括：
1、.应对自由财产限定其范围。参照我国《最高人民法院关于人民法院民事執行中查封、扣押、冻结财产的规定》中对不可执行财产的规定，对于创业失败而必须破产的个人，应保留包括其必需的生活费用、未公开的发明或者未发表的著作，抚养家属所必须的费用等。除此以外，因为创新创业破产人的特殊性，我们对其所保留的财产还应包括与其职业密切相关的财产，例如创业破产人必需以某一物件或某一成果为生，清算这一财产相当于使丧失了生活保障，同时也使创业破产人丧失了东山再起的信心。
2.在破产程序方面，我们可以分自愿破产与强制破产两种情况而论。在自愿破产的情况下，要求破产申请人自己提交一份自由财产清单。这样既体现了创业破产人的自愿性，又减轻了司法负担。而在强制破产的情形下，破产人不能提供的，可由其抚（扶）养人提供。但若没有提交自由财产清单，创业破产人将无法保留自由财产。这种自由财产制度，既赋予了创业破产人较大的权利，又具有强制性，保障了债务人的利益，同时给创新创业的个人重新开始事业的机会。
（三）破产和解制度
与破产清算不同，通过破产和解程序，不仅可将债务人的损失降到最低，而且对于债权人来说可以得到更多清偿，更重要的是破产和解程序更简单、消耗更少、效率更高，因而在创业过程中破产和解制度有诸多方面的优势。同时，我们认为应当在个人破产制度中具体设立一种破产和解制度可以对刚刚创业的大学生群体给予一定的保护。具体的规定如下：
1.和解的对象。符合创业中的个人在符合条件情况下无法继续进行工作，无法获得正常收益同时态度积极，这是进行和解的一个前提。
2.规定一个可以和解的最低清偿比例。可以在这一规定中给予创业一定的特殊性保护，例如规定一个更为低的清偿比例。
3.设立一个担保制度。如果个人在创业的过程中确实已经破产并且已经没有足够的清偿能力，可以采用担保的方式给创业者一个喘息的机会。这个担保方式我们可以采用人保、或者物保。这样对于债权人也是一种保护同时也可以激励创业失败的个人重整旗鼓，再次进行积极的创业。
4.设立监督机构安排专门的人员进行监督。在和解的过程当中，倘若完全对创业者采取放任的方式似乎对于债权人来说有失公平，但是设立这样一个机构可以定期对在创业过程中失败的个人进行一定范围的监督和管理。这样也更有利于双方和解的达成。在针对创新创业的个人来说，可以将和解可以作为在进入正式破产前的一个前置程序，这样在一定程度上也是对创业者的一种保护。
（四）失权与复权制度
“失权”也称之为“人格破产”。我们要给予在创业中失败的个人一定的宽容与保护，但同时这类失败的个人也应当承担一定的不利后果。“失权”制度就是解决这一问题的一种制度。可以具体作出如下规定：
1.设定一定范围的失权。对于在创新创业中的失败个人，他们失败的原因可能有诸多方面，可能因为外在环境、个人能力也或许是不诚信的行为，因此我们在设立失权制度时应当注意对权限进行划分，如果在创业过程中有不诚信的表现，那么可以在贷款、享受补贴等等方面进行限制同时不可以非法处理财产。其次限制其人身自由限制和出入境条件。
2.失权的判决无需由法院根据实际情况作出。不同国家对人格的破产模式规定是不同的，很多国家采取的是，只要破产一经宣告，那么失权的效果随之产生，无需法院另作出判决。我们认为对于失权的结果还是应当采用当然失权主义。因为在现实情况下，具体情况不同所作出的失权限制会有一定程度的差异。而且采取失权当然主义会使得创业者更加注重自己的行为，也有利于保护债权人的利益。当然失权久了也应当在必要的时间复权。对与复权制度首先应设立复权条件。在破产人依法清偿债务的前提下可申请复权。其次应采取许可复权主义，是否复权、何时复权等均由债务人提出申请、法院裁定。 最后做出审查，并在必要的时间解除破产。
注释：
2016安利全球创业报告. http：//www.amway.com.cn/news/activity/201612/201612.html.访问时间2017.12.27.
江平、江帆.论商自然人的破产能力.现代法学.1997（4）.25-31.
中国需要个人破产制度宽容创业失败.http：//bbs.tianya.cn/post-worldlook-1817894- 1.shtm.访问时间：2017.12.27.
郭晓利.构建我国个人破产法律制度研究.中国政法大学.2009.
参考文献：
[1]杨显滨、陈风润.个人破产制度的中国式建构.南京社会科学.2017（4）.
[2]李妍.论个人破产制度在中国的构建.科技经济市场.2008（12）.
关键词 创新创业 个人破产 制度构建
基金项目：本文系中国民航大学市级创新训练项目201710059076“创新创业背景下中国个人破产制度构建研究”的项目成果项目主持人：孔祥柯。
作者简介：孔祥柯、樊晓荣，中国民航大学法学院，本科生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.242一、个人破产制度构建的范围界定
研究个人破产首先应将“个人”划定一定的范围，确定个人破产的主体范围，是我国构建个人破产制度首先应解决的部分，也直接关系到个人破产制度建立的可行性。
在我国2006年通过的《中华人民共和国企业破产法》中规定了企业法人作为破产的主体，而商个人与消费者被排斥在外。在国际立法上，不同国家立法也是不同的。一些英美法系国家以及德国法系国家适用一般破产注意即将商个人与消费者纳入破产法的范畴；但在一些国家认可商人破产主义，只对商个体赋予了破产资格，而对消费者的破产能力予以否认。就我国而言，笔者认为，应将商个人纳入破产法的范畴。在“双创”的推动下，合伙企业、个体工商户、个人独资企业等已经成为市场主体的主要组成部分。保护商自然人，同时也是在促进我国市场经济的发展。而就单个消费者而言债务所需要承担的心理压力较小。并且这种单一的债权债务关系依一般的民事诉讼程序即可处理，无需通过破产程序。 因此对于消费者而言，便无需归于个人破产的研究范畴。二、创新创业背景下个人破产制度建立的必要性分析
（一）创业过程中个人面临破产的风险
个人在进行创新创业的过程当中也不可能是毫无坎坷的，尝试的过程中本身就有可能面临失败的可能性。那么在我们如此鼓励创新创业的当今社会，面对这样一个积极创业的群体如果他们失败了而没有必要的保护制度或者措施势必会打击他们再次进行创业的积极性。现在我们只存在 《企业破产法》而没有个人破产制度当然也就更没有对创新创业中破产的个人的保护制度。
（二）我国需要设立个人破产制度来宽容个人创业的失败
破产制度通过一系列的制度保障其实也体现了对创业失败的个人的一种宽容。说到破产制度可能我们更多关注到的是企业破产，但是也有学者对个人破产法提出过建设性意见，李曙光教授等专家在企业破产法研讨会上曾呼吁早日出台个人破产法，或者可以个人破产制度写入企业破产法中。 个人破产制度中我们关注的一个核心点是债务的免除，对破产者收入监管的同时对其消费进行限制，并且也会构建信用联合惩戒机制来对失信者做出惩戒。但是我们不能忽略的一个问题是不能将“老赖”和“无能力偿还者”混为一谈。实际上在“无能力偿还者”中存在着这样一类群体，他们因为创业失败而无能力偿还，并非有意拖欠。在国家如此鼓励创业的社会背景下，国家是否应当给出一个像个人破产制度这样的出口，通过这一出口既能够保护创新创业个人同时又提供了社会制度的发展空间，在这一制度当中做出一些规定给创业过程中失败的个人一个“重启”的机会。因此，我们可以将个人破产制度看作是对创业失败个人的一种宽容。
（三）与国际社会接轨的需要
随着改革开放和经济全球化的发展，更多的创业者会选择在国际市场创业，但若中国创业者作为非法人形式在国外创业，因经营不善导致破产，势必会带来一系列问题。在所在国宣告破产的创业者在我国境内是否会受到权利的限制。同样在我国创业的外资非法人，在我国是否能宣告破产，并得到破产救济。要解决这些问题，就需要建立个人破产制度，从而使我国更好的与国际社会接轨，顺应经济全球化的潮流，也推动我国经济的发展
（四）保护债权人利益以及缓和社会矛盾的需要
在当今全民创业的浪潮中，创业人群也越来越年轻化，创业者进行创业本身来说就是一种风险型活动，这种风险来自于很多方面，这种风险不仅是创业者害怕的问题，也成为了投资者担心的问题。然而通过破产程序就可以很好的保护债权人的利益，例如破产和解程序，在正式破产程序之前与债权人达成和解，保证债权人的必要财产得到清偿，也给债务人一个缓冲的机会，实现债务全部清偿的可能。所以建立个人破产制度保護了债务人的合法权利，促进经济市场的公平协调发展。三、创新创业背景下个人破产相关制度的构建
（一）破产免责制度
我们都知道早期的破产免责制度是来源于英美国家的，是一种社会政策性法律制度。这一制度是对债务人的一种有效救济和宽容。在我国构建个人破产制度也是相当必要的，通过设立破产免责制度规范创业市场同时对创业者提供一定的保障。我们可以具体做出以下几点规定：
1.严格设定免责的范围。我们在一定程度上可以相信大多数创业者都能做到诚实信用，但是我们也不能排除一些不诚信的情况的存在。因此我们需要给免责设定一个范围，具体我们做出如下参考：（1）创业者因为不诚信恶意欺诈而对他们造成的损失，这一部分不能片面进行免责。（2）创业者因故意伤害他人，造成他人产生人身损害财产损害，不得以其是破产创业者免除其债务。（3）政府因其不合理经营损害国家利益对其进行的罚款，不进行免责。
2.确定免责方式。我们认为免责的方式可以采用许可免责的方式。当然免责的随意性太大，这样容易对债权人合法权益产生侵犯和干扰。因此合理的情况是破产的创业个人可以向法院提出申请，在法院审查后决定是否免责，若债务人提出的申请不合理，法院可以做出取消免责的决定，当然厉害关系人对审判结果可以提出抗辩。
3.创建与免责相关的创业者信息登记系统。这一系统应该直接与债务免责联系在一起，成为债务免除的一个前置程序。这样在破产创业者向法院提出申请前可以先进行信息查询，判断自己是否符合免责的条件，这样既可以对创业者信用进行规范同时也可以避免法院工作的繁杂。
（二）自由财产制度
在我国《民事诉讼法》第 223 条中对这一问题有如下规定，在强制执行时“应当保持被执行人及其所抚养家属的生活必需品”。对于创业破产的个人，在对其进行财产清算时，也应该保有其及其所需供养的亲属基本生活需要。具体规定包括：
1、.应对自由财产限定其范围。参照我国《最高人民法院关于人民法院民事執行中查封、扣押、冻结财产的规定》中对不可执行财产的规定，对于创业失败而必须破产的个人，应保留包括其必需的生活费用、未公开的发明或者未发表的著作，抚养家属所必须的费用等。除此以外，因为创新创业破产人的特殊性，我们对其所保留的财产还应包括与其职业密切相关的财产，例如创业破产人必需以某一物件或某一成果为生，清算这一财产相当于使丧失了生活保障，同时也使创业破产人丧失了东山再起的信心。
2.在破产程序方面，我们可以分自愿破产与强制破产两种情况而论。在自愿破产的情况下，要求破产申请人自己提交一份自由财产清单。这样既体现了创业破产人的自愿性，又减轻了司法负担。而在强制破产的情形下，破产人不能提供的，可由其抚（扶）养人提供。但若没有提交自由财产清单，创业破产人将无法保留自由财产。这种自由财产制度，既赋予了创业破产人较大的权利，又具有强制性，保障了债务人的利益，同时给创新创业的个人重新开始事业的机会。
（三）破产和解制度
与破产清算不同，通过破产和解程序，不仅可将债务人的损失降到最低，而且对于债权人来说可以得到更多清偿，更重要的是破产和解程序更简单、消耗更少、效率更高，因而在创业过程中破产和解制度有诸多方面的优势。同时，我们认为应当在个人破产制度中具体设立一种破产和解制度可以对刚刚创业的大学生群体给予一定的保护。具体的规定如下：
1.和解的对象。符合创业中的个人在符合条件情况下无法继续进行工作，无法获得正常收益同时态度积极，这是进行和解的一个前提。
2.规定一个可以和解的最低清偿比例。可以在这一规定中给予创业一定的特殊性保护，例如规定一个更为低的清偿比例。
3.设立一个担保制度。如果个人在创业的过程中确实已经破产并且已经没有足够的清偿能力，可以采用担保的方式给创业者一个喘息的机会。这个担保方式我们可以采用人保、或者物保。这样对于债权人也是一种保护同时也可以激励创业失败的个人重整旗鼓，再次进行积极的创业。
4.设立监督机构安排专门的人员进行监督。在和解的过程当中，倘若完全对创业者采取放任的方式似乎对于债权人来说有失公平，但是设立这样一个机构可以定期对在创业过程中失败的个人进行一定范围的监督和管理。这样也更有利于双方和解的达成。在针对创新创业的个人来说，可以将和解可以作为在进入正式破产前的一个前置程序，这样在一定程度上也是对创业者的一种保护。
（四）失权与复权制度
“失权”也称之为“人格破产”。我们要给予在创业中失败的个人一定的宽容与保护，但同时这类失败的个人也应当承担一定的不利后果。“失权”制度就是解决这一问题的一种制度。可以具体作出如下规定：
1.设定一定范围的失权。对于在创新创业中的失败个人，他们失败的原因可能有诸多方面，可能因为外在环境、个人能力也或许是不诚信的行为，因此我们在设立失权制度时应当注意对权限进行划分，如果在创业过程中有不诚信的表现，那么可以在贷款、享受补贴等等方面进行限制同时不可以非法处理财产。其次限制其人身自由限制和出入境条件。
2.失权的判决无需由法院根据实际情况作出。不同国家对人格的破产模式规定是不同的，很多国家采取的是，只要破产一经宣告，那么失权的效果随之产生，无需法院另作出判决。我们认为对于失权的结果还是应当采用当然失权主义。因为在现实情况下，具体情况不同所作出的失权限制会有一定程度的差异。而且采取失权当然主义会使得创业者更加注重自己的行为，也有利于保护债权人的利益。当然失权久了也应当在必要的时间复权。对与复权制度首先应设立复权条件。在破产人依法清偿债务的前提下可申请复权。其次应采取许可复权主义，是否复权、何时复权等均由债务人提出申请、法院裁定。 最后做出审查，并在必要的时间解除破产。
注释：
2016安利全球创业报告. http：//www.amway.com.cn/news/activity/201612/201612.html.访问时间2017.12.27.
江平、江帆.论商自然人的破产能力.现代法学.1997（4）.25-31.
中国需要个人破产制度宽容创业失败.http：//bbs.tianya.cn/post-worldlook-1817894- 1.shtm.访问时间：2017.12.27.
郭晓利.构建我国个人破产法律制度研究.中国政法大学.2009.
参考文献：
[1]杨显滨、陈风润.个人破产制度的中国式建构.南京社会科学.2017（4）.
[2]李妍.论个人破产制度在中国的构建.科技经济市场.2008（12）.
