代孕立法规制研究
关键词 伦理 代孕 有限放开 立法建议
作者简介：梁陈元，大连财经学院法学院本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.328
代孕作为一种生育辅助手段，其产生一方面满足了人们对于家庭圆满的心理需求，促进了家庭和谐，社会稳定。另一方面，代孕这种方式，违背了人伦道德，增加了社会的不安定因素，因此自其产生以来就是被我国所禁止的，目前我国关于代孕问题法律规定较为不足，本文通过对其存在的辩证考虑，结合实际提出一定的立法建议。一、代孕的简单概况
（一）“代孕”行为的概念
我国法律并未给“代孕行为”做出一个具体明确的概念，众多学者的说法也并不一致。有些学者说：“代孕”是因为一些不能生育的夫妇委托健康妇女代替妻子妊娠并生下婴儿的行为。还有些学者认为，“代孕”是指某些夫妇由于生理，病理的原因而不能生育，因此采用人类辅助生殖技术将受精胚胎植入另一个有正常生殖器的女性体内并进行生育。但笔者认为将代孕行为解释为将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成孕育生产的过程。而非仅仅是因为夫妻双方不能生育才需要别人帮助生产，因为在现代社会中，需要代孕的人绝非此一种。因此把“代孕”做较为宽泛理解的概念更合适一些。
（二）“代孕”行为的法律类型
由于各国政治经济文化环境等不同，因此关于代孕的态度也不尽相同。总体来讲有三种形式。
1.完全开放型，“英美法系国家立法多采取了肯定的态度，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。”
2.完全禁止型，“对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。”
3.条件开放型，“即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。”
（三） 我国关于代孕的相关规定
对于代孕行为我国法律并未给予一个明确清晰的法律规定，只是在2001年由卫生部制定发布了《人类辅助生殖技术管理办法》部门规章，其中第3条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以及第22条关于“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门给予警告，3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：1.买卖配子，合子，胚胎的；2.实施代孕技术的；”的规定。
除此之外，我国并未有其他一部成文法来进行规制代孕行为。目前国内关于此行为分成两派，多数专家的意见是，采用适当灵活的法律政策，原则上禁止，相应的根据不同的主体作为特例处理，有限放开。少数持坚决反对意见，认为代孕行为严重违背社会伦理，应当严令禁止。不过双方有一点达成共识，即绝对不能够全面放开代孕行为，而且承认确实没有法律和法规层面的规范，原卫生部的规定只是法律所规定的行政规章。而根据我国相关法律规定，行政规章本身并不具有限制人民权利的效力，那么其自然不能来限制大家被宪法所赋予的权利。杨立新教授曾在其相关著作提及，卫生与计划生育委员会利用在向全国人大常委会提出《计划生育法》的修正案的机会，想要改变国家法律层面没有禁止代孕行为的状况，并希望强化禁止代孕的力度。但是，这个修正案一经出台审议，就立即受到舆论的大量反对，在这种情况之下，最终的修正法案才删除了这一条文。
由此可见，我国法律的趋势走向是逐渐将代孕合法化，并且已经逐渐为大多数民众所接受，而我国此前所发布的禁止除医疗以外的私下代孕的部门规章，更多类似于一种应急方法，而非长久之计，因此制定颁布一部完备的“代孕”法律势在必行。
长期以来学术界对此有着不同的两种观点。一种即是绝对禁止，反对主义。梁慧星先生认为，代孕合同违反了强行性质的公序良俗原则，而且对家庭关系造成极大的伤害，因此是无效合同。另有著名的“子宫工具说”，认为代孕使女性子宫成了生育的容器和机器，此做法严重的降低了人的价值。 其分别从法理与情理上否定了代孕存在的正确性。另一种是，原则禁止，适当放开。江苏无锡的一对未曾生育的双独年轻夫妻不幸发生车祸身亡，但小两口生前曾在南京一个医院留下了冷冻胚胎，双方老人为了争夺冷冻胚胎保留香火，最终对簿公堂，并追加拒绝交出胚胎的医院为第三人。这一告，将胚胎归属权这一法律难题，交给了法院。作为“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”的审理者，我们在全力审理好本案的同时，我们认为：对于因自然生殖困难而求助于代孕的社会现象，比较理性的做法是“变堵为疏”，有限开放代孕具有相当的必要性。 审理者作为最为了解案件过程的第三人，其从法律实践出发，在作出判决的同时当然也融合了审理者的主观因素，深刻恰到好处的分析说明了代孕行为存在的合理性与必要性，其给予立法部门的反馈应当是十分中肯与重要的。二、有限放開代孕行为的证成
（一）代孕需求的现实表达
中央全面“二孩政策”颁布以来，据我国不完全统计，生育率并未显著提高，反而有所下降，全国仅有一小部分的夫妻生育了二孩，细思这其中的原因，肯定不乏有生育愿望的群体可能因为健康，年龄的因素而导致其不能进行生育。我国如今的社会状态是，人口老龄化严重，少子失独家庭增多，劳动力储量严重不足，因此急需改变此种人口结构。另据相关数据统计，约1万名妇女中就有1名先天性没有子宫，加上其他妇科疾病以及其他不可预测的事故因素，不能自然生育的妇女在人群中的比率约为5%。在此类群体中，代孕成为其繁衍子嗣的唯一途径。
随着社会发展进步，民众素质普遍提升，社会给予未婚生子女的也越来越宽容，于是社会出现了许多拒绝结婚，选择单身生子的人群出现。此时代孕方式则成为其不二选择，既可以摆脱婚姻同时又可以拥有自己血缘的孩子，这无疑给了单身男女一个很好的选择。
（二）制度放开的法理基础
我国《民法总则》规定自然人享有人身权和生育权，《婚姻法》明确规定夫妻双方有生育的义务，因此对于不能生育的夫妻双方，又想拥有与自己有血缘关系的子女而言，代孕无以弥补了双方的遗憾，保障了不孕不育者被法律所赋予的生育权 ，同时也维系了家庭社会的关系，保证了社会的安定。三、有限放开代孕行为的有效做法
对于主流观点笔者非常认可，即原则禁止，适当放开。 如果要放开代孕，以下是急需要做的：
（一）法律层面规制
1.明确代孕概念。目前并未给予其一个明确概念，因此应立法将其明晰。对于代孕目前大概有三种形式。（1）男女体外授精，将受精胚胎置于孕母体内进行生产；（2）女子无正常受精卵，将男子健康精子与其他女子卵子进行结合进行生产；（3）由男子直接与孕母发生性关系进行孕育。第（3）种做法是断然不可归为代孕概念中去的，此种不仅对妻子不公平，也違背了社会的伦理道德，且有一定的风险性，不符合放开代孕初衷。（即满足生育权利，维护家庭社会稳定。）
2.将代孕制度化，准确化，吸收提前备案制度。在医院设立专门治疗科室，可将不孕不育男女统一登记在册，先行为其进行治疗，在穷尽治疗手段之后，再进行代孕生产。
3.孕母志愿化，注册制。“子宫工具论”曾指出代孕是一种出租子宫的行为，其侵犯了妇女的人格权等等。只有代孕商业化才是一种用利益来衡量估计子宫的行为，如若有志愿者孕母自愿帮助他人孕育子嗣，那是一种极大的奉献精神，也是一种高尚的品德，与我们平常捐血捐肾并无不同，因此就不存在所谓的出租一说了。
（二）主体与做法规制
1.限定代孕的人群，合情合理的开展代孕工作。目前社会上需要进行代孕的人群主要有三种。不孕不育夫妻，对于此类人群进行代孕是完全合适的。大多数男女建立家庭最终都要经过生儿育女这一过程（除少数丁克家族外），如此才能将家庭血缘进行延续也实现家庭的圆满，不孕不育的夫妇通过代孕的方式来实现了这种愿望，不仅对个人家庭而言有极大的好处，对社会的和谐安定也有着巨大的作用。同时，一对正常的夫妇家庭对于孩子的成长也是有益的，因此此种人群应当是绝对支持的。同性恋人士，对此种主体目前应进行禁止。同性恋人士目前并不为我国法律所承认，且社会的舆论导向也是反对的，因此准许其代孕生子并不存在相应合适的土壤，所以目前应当进行禁止。但此种对主体的限制可以随着我国对于同性恋法律的规定变化而变化。失独父母对于孩子所遗留下的冷冻胚胎进行代孕，上述的“江苏无锡失独老人争夺子女冷冻胚胎案”是一个很好的例子，对此应进行严格考量。原则上我们对于失独家庭要保持着绝对的同情，尽最大努力减少其所遭受的痛苦，但对于此种主体进行代孕也应进行严格的考量。大多失独父母的年龄都较大，其利用子女所遗留下的冷冻胚胎进行代孕生子想法固然是好，但是孩子生下来之后的生活成长将是一个严重的问题，老人年岁愈高，身体每况愈下，自己生活都将成为困难，又何来余力照料孩子呢。且儿童的成长需要一个稳定的父母陪伴的家庭环境，长期缺失父母的陪伴会加深孩子内心的孤独感，“据调查发现，中国60%的失足少年均与隔代老人育孙不当有关，有些犯罪少年就是在老人护着的情况下一步步走向罪恶的深渊。” 此种隔代抚养本身就是一种不健康的家庭结构，大部分老人都会对孩子溺爱，因此此种情况并不利于儿童良好品性的养成，所以应对其进行严格考虑。
2.应当成立专门研究代孕的科研机构。代孕是一项新兴科学技术，发展历程较短，各方面也并不算十分完善，因此若我国放开代孕政策，就应该由国家带头加大科技投入研究，发展代孕医疗事业，保证代孕的安全性与科学性，最大限度的减少代孕给孕母身体带来的危害，充分保证其身体健康，这样也能吸引更多的女性投入公益孕母活动中来，更好的进行工作。
（三）行政层面的规制
完善相关专门的监督管理机构的建设。代孕行为产生以来便被我国长期禁止，但这并不能阻挡代孕产业链的发展，所以市场更加鱼龙混杂，有许多不良商家利用此机会缔约不平等合同，因此急需政府进行介入规制，虽然其本身的民事性质更强，公权力不宜过多介入，但因其自身的特殊性又决定了政府介入的必要性，政府对代孕行为主体进行规制，并设置相应的代孕争议处理机构，加大代孕对市场的监督管理，尽快实现其健康发展。
注释：
何文魁.关于“代孕”法律问题的探究.http：-118-court.gmw.cn/html/article/201308/ 19/135310.shtml.
杨立新.适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨.法律适用.2016（7）.38-42.
韩玮.妊娠代理孕母的伦理问题研究.中国协和医科大学2007年硕士学位论文.9.
时永才、庄绪龙.有限开放代孕的法理思考与基本路径.法律适用.2016（7）.
王贵松.中国代孕规制的模式选择.法治与社会发展.2009（4）.
李炎.农村“隔代教育”调研.四川教育.2003（1）.
作者简介：梁陈元，大连财经学院法学院本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.328
代孕作为一种生育辅助手段，其产生一方面满足了人们对于家庭圆满的心理需求，促进了家庭和谐，社会稳定。另一方面，代孕这种方式，违背了人伦道德，增加了社会的不安定因素，因此自其产生以来就是被我国所禁止的，目前我国关于代孕问题法律规定较为不足，本文通过对其存在的辩证考虑，结合实际提出一定的立法建议。一、代孕的简单概况
（一）“代孕”行为的概念
我国法律并未给“代孕行为”做出一个具体明确的概念，众多学者的说法也并不一致。有些学者说：“代孕”是因为一些不能生育的夫妇委托健康妇女代替妻子妊娠并生下婴儿的行为。还有些学者认为，“代孕”是指某些夫妇由于生理，病理的原因而不能生育，因此采用人类辅助生殖技术将受精胚胎植入另一个有正常生殖器的女性体内并进行生育。但笔者认为将代孕行为解释为将受精卵子植入代孕妈妈子宫，由孕母替他人完成孕育生产的过程。而非仅仅是因为夫妻双方不能生育才需要别人帮助生产，因为在现代社会中，需要代孕的人绝非此一种。因此把“代孕”做较为宽泛理解的概念更合适一些。
（二）“代孕”行为的法律类型
由于各国政治经济文化环境等不同，因此关于代孕的态度也不尽相同。总体来讲有三种形式。
1.完全开放型，“英美法系国家立法多采取了肯定的态度，这类国家的典型代表为印度，其他还有俄罗斯、美国一些州以及东欧一些国家。”
2.完全禁止型，“对代孕不加区分，一概禁止，以避免伦理和法律纷争，例如法国、瑞士等。”
3.条件开放型，“即符合法律规定的某种特定条件时方被允许进行代孕行为，例如我国香港特别行政区、澳大利亚、英国的立法。”
（三） 我国关于代孕的相关规定
对于代孕行为我国法律并未给予一个明确清晰的法律规定，只是在2001年由卫生部制定发布了《人类辅助生殖技术管理办法》部门规章，其中第3条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”以及第22条关于“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门给予警告，3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：1.买卖配子，合子，胚胎的；2.实施代孕技术的；”的规定。
除此之外，我国并未有其他一部成文法来进行规制代孕行为。目前国内关于此行为分成两派，多数专家的意见是，采用适当灵活的法律政策，原则上禁止，相应的根据不同的主体作为特例处理，有限放开。少数持坚决反对意见，认为代孕行为严重违背社会伦理，应当严令禁止。不过双方有一点达成共识，即绝对不能够全面放开代孕行为，而且承认确实没有法律和法规层面的规范，原卫生部的规定只是法律所规定的行政规章。而根据我国相关法律规定，行政规章本身并不具有限制人民权利的效力，那么其自然不能来限制大家被宪法所赋予的权利。杨立新教授曾在其相关著作提及，卫生与计划生育委员会利用在向全国人大常委会提出《计划生育法》的修正案的机会，想要改变国家法律层面没有禁止代孕行为的状况，并希望强化禁止代孕的力度。但是，这个修正案一经出台审议，就立即受到舆论的大量反对，在这种情况之下，最终的修正法案才删除了这一条文。
由此可见，我国法律的趋势走向是逐渐将代孕合法化，并且已经逐渐为大多数民众所接受，而我国此前所发布的禁止除医疗以外的私下代孕的部门规章，更多类似于一种应急方法，而非长久之计，因此制定颁布一部完备的“代孕”法律势在必行。
长期以来学术界对此有着不同的两种观点。一种即是绝对禁止，反对主义。梁慧星先生认为，代孕合同违反了强行性质的公序良俗原则，而且对家庭关系造成极大的伤害，因此是无效合同。另有著名的“子宫工具说”，认为代孕使女性子宫成了生育的容器和机器，此做法严重的降低了人的价值。 其分别从法理与情理上否定了代孕存在的正确性。另一种是，原则禁止，适当放开。江苏无锡的一对未曾生育的双独年轻夫妻不幸发生车祸身亡，但小两口生前曾在南京一个医院留下了冷冻胚胎，双方老人为了争夺冷冻胚胎保留香火，最终对簿公堂，并追加拒绝交出胚胎的医院为第三人。这一告，将胚胎归属权这一法律难题，交给了法院。作为“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”的审理者，我们在全力审理好本案的同时，我们认为：对于因自然生殖困难而求助于代孕的社会现象，比较理性的做法是“变堵为疏”，有限开放代孕具有相当的必要性。 审理者作为最为了解案件过程的第三人，其从法律实践出发，在作出判决的同时当然也融合了审理者的主观因素，深刻恰到好处的分析说明了代孕行为存在的合理性与必要性，其给予立法部门的反馈应当是十分中肯与重要的。二、有限放開代孕行为的证成
（一）代孕需求的现实表达
中央全面“二孩政策”颁布以来，据我国不完全统计，生育率并未显著提高，反而有所下降，全国仅有一小部分的夫妻生育了二孩，细思这其中的原因，肯定不乏有生育愿望的群体可能因为健康，年龄的因素而导致其不能进行生育。我国如今的社会状态是，人口老龄化严重，少子失独家庭增多，劳动力储量严重不足，因此急需改变此种人口结构。另据相关数据统计，约1万名妇女中就有1名先天性没有子宫，加上其他妇科疾病以及其他不可预测的事故因素，不能自然生育的妇女在人群中的比率约为5%。在此类群体中，代孕成为其繁衍子嗣的唯一途径。
随着社会发展进步，民众素质普遍提升，社会给予未婚生子女的也越来越宽容，于是社会出现了许多拒绝结婚，选择单身生子的人群出现。此时代孕方式则成为其不二选择，既可以摆脱婚姻同时又可以拥有自己血缘的孩子，这无疑给了单身男女一个很好的选择。
（二）制度放开的法理基础
我国《民法总则》规定自然人享有人身权和生育权，《婚姻法》明确规定夫妻双方有生育的义务，因此对于不能生育的夫妻双方，又想拥有与自己有血缘关系的子女而言，代孕无以弥补了双方的遗憾，保障了不孕不育者被法律所赋予的生育权 ，同时也维系了家庭社会的关系，保证了社会的安定。三、有限放开代孕行为的有效做法
对于主流观点笔者非常认可，即原则禁止，适当放开。 如果要放开代孕，以下是急需要做的：
（一）法律层面规制
1.明确代孕概念。目前并未给予其一个明确概念，因此应立法将其明晰。对于代孕目前大概有三种形式。（1）男女体外授精，将受精胚胎置于孕母体内进行生产；（2）女子无正常受精卵，将男子健康精子与其他女子卵子进行结合进行生产；（3）由男子直接与孕母发生性关系进行孕育。第（3）种做法是断然不可归为代孕概念中去的，此种不仅对妻子不公平，也違背了社会的伦理道德，且有一定的风险性，不符合放开代孕初衷。（即满足生育权利，维护家庭社会稳定。）
2.将代孕制度化，准确化，吸收提前备案制度。在医院设立专门治疗科室，可将不孕不育男女统一登记在册，先行为其进行治疗，在穷尽治疗手段之后，再进行代孕生产。
3.孕母志愿化，注册制。“子宫工具论”曾指出代孕是一种出租子宫的行为，其侵犯了妇女的人格权等等。只有代孕商业化才是一种用利益来衡量估计子宫的行为，如若有志愿者孕母自愿帮助他人孕育子嗣，那是一种极大的奉献精神，也是一种高尚的品德，与我们平常捐血捐肾并无不同，因此就不存在所谓的出租一说了。
（二）主体与做法规制
1.限定代孕的人群，合情合理的开展代孕工作。目前社会上需要进行代孕的人群主要有三种。不孕不育夫妻，对于此类人群进行代孕是完全合适的。大多数男女建立家庭最终都要经过生儿育女这一过程（除少数丁克家族外），如此才能将家庭血缘进行延续也实现家庭的圆满，不孕不育的夫妇通过代孕的方式来实现了这种愿望，不仅对个人家庭而言有极大的好处，对社会的和谐安定也有着巨大的作用。同时，一对正常的夫妇家庭对于孩子的成长也是有益的，因此此种人群应当是绝对支持的。同性恋人士，对此种主体目前应进行禁止。同性恋人士目前并不为我国法律所承认，且社会的舆论导向也是反对的，因此准许其代孕生子并不存在相应合适的土壤，所以目前应当进行禁止。但此种对主体的限制可以随着我国对于同性恋法律的规定变化而变化。失独父母对于孩子所遗留下的冷冻胚胎进行代孕，上述的“江苏无锡失独老人争夺子女冷冻胚胎案”是一个很好的例子，对此应进行严格考量。原则上我们对于失独家庭要保持着绝对的同情，尽最大努力减少其所遭受的痛苦，但对于此种主体进行代孕也应进行严格的考量。大多失独父母的年龄都较大，其利用子女所遗留下的冷冻胚胎进行代孕生子想法固然是好，但是孩子生下来之后的生活成长将是一个严重的问题，老人年岁愈高，身体每况愈下，自己生活都将成为困难，又何来余力照料孩子呢。且儿童的成长需要一个稳定的父母陪伴的家庭环境，长期缺失父母的陪伴会加深孩子内心的孤独感，“据调查发现，中国60%的失足少年均与隔代老人育孙不当有关，有些犯罪少年就是在老人护着的情况下一步步走向罪恶的深渊。” 此种隔代抚养本身就是一种不健康的家庭结构，大部分老人都会对孩子溺爱，因此此种情况并不利于儿童良好品性的养成，所以应对其进行严格考虑。
2.应当成立专门研究代孕的科研机构。代孕是一项新兴科学技术，发展历程较短，各方面也并不算十分完善，因此若我国放开代孕政策，就应该由国家带头加大科技投入研究，发展代孕医疗事业，保证代孕的安全性与科学性，最大限度的减少代孕给孕母身体带来的危害，充分保证其身体健康，这样也能吸引更多的女性投入公益孕母活动中来，更好的进行工作。
（三）行政层面的规制
完善相关专门的监督管理机构的建设。代孕行为产生以来便被我国长期禁止，但这并不能阻挡代孕产业链的发展，所以市场更加鱼龙混杂，有许多不良商家利用此机会缔约不平等合同，因此急需政府进行介入规制，虽然其本身的民事性质更强，公权力不宜过多介入，但因其自身的特殊性又决定了政府介入的必要性，政府对代孕行为主体进行规制，并设置相应的代孕争议处理机构，加大代孕对市场的监督管理，尽快实现其健康发展。
注释：
何文魁.关于“代孕”法律问题的探究.http：-118-court.gmw.cn/html/article/201308/ 19/135310.shtml.
杨立新.适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨.法律适用.2016（7）.38-42.
韩玮.妊娠代理孕母的伦理问题研究.中国协和医科大学2007年硕士学位论文.9.
时永才、庄绪龙.有限开放代孕的法理思考与基本路径.法律适用.2016（7）.
王贵松.中国代孕规制的模式选择.法治与社会发展.2009（4）.
李炎.农村“隔代教育”调研.四川教育.2003（1）.
