新时代背景下行政法功能重构
〔摘要〕 行政法作为我国法治体系的构成部分，在新的时代背景下随着政府职能转变，其功能也将发生一定的转变。新时代行政法的功能主要体现在财富积累的增进、公共利益的给付、生态文明的保护、文化发展的促进、行政高权的柔性处理等方面。行政法功能是通过行政实在法体现出来的，因此，行政法新功能的构建应该在新行政法概念之下进行，体现时代性、系统性、多元性等精神气质。具体可沿着行政法文化形成、行政法体系构造、行政立法技术、行政法治实施等路径展开。
〔关键词〕 时代性；功能变迁；功能重构
〔中图分类号〕D912.11 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）05-0009-10
〔基金项目〕教育部重大攻关项目“新时期改革与法治实证关系研究”（17JZD004）；“上海市一流学科（行政法）”资助项目；“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目
〔作者简介〕关保英，上海政法学院教授，博士生导师，上海 201701。 中共十九大报告对我国新时代背景下法治的价值、法治的内涵、法治的社会作用等都做了新的规定和要求。行政法作为我国法治体系的构成部分，在新时代背景之下随着政府职能的转变，其功能也将发生一定的转变，这就涉及行政法功能在新时代背景下的重构问题。本文将对新时代背景下行政法功能变迁的缘由、行政法新功能构型的逻辑、行政法新功能的科学范畴以及行政法新功能重构路径作较为系统的探讨，以期引起学界和实务界的重视。
一、行政法功能变迁的缘由
行政法是一个社会现象，它虽然常常被归入到法治机制和政治机制之中，但是，从哲学层面上讲，行政法是存在于社会机制之中的一种社会现象。因此，任何社会环境的变化、社会机制的变化都会相应引起行政法的发展和变化。行政法是一种有效的社会控制机制，它的功能也是通过社会控制得以实现的。在现代社会机制中，法律的调控方式为：“确认、协调、批准、鼓励、活跃和促进工业、艺术和科学的发展，这将是法律的主要目的。指明、规定和管理共同的劳动和娱乐，制定实际的治安措施和卫生措施——所有这一切都属于法律的管辖范围。”〔1〕中共十九大报告在对中国新时代变迁的概括中，至少有三个方面的变迁可以使我们将其与行政法的变迁予以勾连。这三个方面表现为：
一是社会矛盾的变化。十九大报告对新时代的社会矛盾做了这样的描述：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾……同时，我国社会主义生产力水平总体上显著提高，社会生产能力在很多方面进入世界前列，更加突出的问题是发展不平衡不充分，这已经成为满足人民日益增长的美好生活需要的主要限制因素。”〔2〕即是说，在新时代来临之前，社会矛盾是一种现状，它主要表现为落后的生产力和人们物质需求之间的矛盾。与这种现状相适应的行政法的主要功能在于构型社会的基础上积累社会财富、促进经济发展等。而新的社会矛盾是另一種状态，主要表现为社会公众更高的社会期待与诸方面发展不充分不平衡之间的矛盾。这种矛盾的变化使得行政法的功能从以传统的积累财富为主，转化为促进社会幸福指数多元化、高质量化。社会矛盾决定一个国家政治机制和法治机制的状况。由于社会矛盾的变化，国家政治机制、法治机制的功能，乃至于内涵也将会发生一定的变化，这是行政法功能变迁的哲理，也是我们把握该问题的切入点。
二是社会治理模式的变化。在新时代到来之前，我国基本的治理模式被人们称之为“管理模式”，就是国家政权体系尤其是行政系统通过履行管理职能，对社会矛盾进行化解、社会角色进行分配、社会秩序进行维护。在这个过程中国家权力所起的作用是主导性的，国家可以对经济秩序进行设计，我国长期实行的计划经济就是这种设计的生动体现。20世纪90年代以后我国强调了市场的重要价值，推进了市场经济建设，但不可否认的是，我国市场经济包含了浓厚的计划经济色彩。行政垄断、行政法对经济的决定性影响，行政许可制度的泛化等都是计划经济的印痕。该背景可以被表述为：“我国行政法治的水平相对而言不算太高，在20世纪90年代中期以前我国行政法中所追求的是行政法制，即相应的行政法制度，就是用国家制定的行政法规范管理社会事务、文化事务，我国的行政法在此之前一直被认为是管理法就是例证。”〔3〕十九大报告对新时代治理做了这样的描述：“加强社会治理制度建设，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。”〔4〕这充分体现了新时代的社会治理已经不是管理型的治理，而是具有强烈自治色彩的治理。行政法治与一个国家的治理模式是有机联系在一起的，治理模式处于治理的前端，行政法治处于治理的后端，换言之，治理模式的变化必然会引起行政法治的变化。
三是政府职能的变化。政府职能是指政府行政系统的职能，“是国家机器为实现其目的，特别是为了执行法律而运行着的国家权力。”〔5〕在传统法治体系中，政府行政系统的职能已经形成固有的内涵和套路，如社会秩序维护职能、经济管制职能、社会救助职能等。这些传统职能所强调的是政府行政系统对社会生活乃至于公众个体生活的干预。而新时代的政府主要职能表现为提供公共服务。在新的历史时代，建构服务型政府是我们对新的政府职能的主要判断，对新的政府职能的基本要求是：“完善公共服务体系，保障群众基本生活，不断满足人民日益增长的美好生活需要，不断促进社会公平正义，形成有效的社会治理、良好的社会秩序，使人民获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续。”〔6〕简单地讲，新时代的政府职能主要体现为，为社会公众提供优质的公共服务，这也与新的社会矛盾判断相契合，这是行政法功能变迁原因的第三个切入点。
依据以上三点，就能很好地认知行政法功能变迁的缘由。如果将问题予以细化，就可以发现以下方面的变化可以合理解释行政法功能变迁。
第一，社会基础的变化。新时代社会矛盾的变化有着深刻的社会基础。如果说我国通过改革开放使原来落后的社会格局发生了明显变化，那么这个变化尚未达到小康社会的社会格局。即是说改革开放40年来，我国经济持续高速发展所造就的社会发展是十分明显的，但是，这个发展所带来的社会格局是温饱型的社会格局。然而，新时代则要求社会格局由原来的温饱型转化为小康型，由温饱向小康的转化是社会基础的变化。我们绝对不可以将这个变化仅仅停留在经济层面上，这个变化是与社会生活方方面面都有联系的变化。行政法存在于社会系统之中，对行政法与社会机制的关系，有学者描述为：“行政法的传统概念展示了一个在各行政领域共通的社会价值，即运用具有功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使的行为得以合法化。”〔7〕这生动地表明了社会基础是行政法的客观基础，而我国社会主要矛盾的变化便集中在社会基础的变化上，毋庸置疑，这种社会基础的变化必然会使行政法及其功能发生变迁。以美国行政法在20世纪70年代所发生的变化为例，其中最典型的变化就是从管制到放松管制，这个变化的基础就存在于社会机制之中。〔8〕社会基础虽然与行政法的联系是相对间接的，但不能因为这样的间接性就忽视社会基础对行政法的作用，就忽视社会基础的变化引起行政法功能变迁的客观事实。
第二，政治价值的变化。十九大报告指出：“必须认识到，我国社会矛盾的主要变化是关系全局的变化。”〔9〕该论断一语道破社会矛盾和社会基础与政治机制相比是第一性的，政治机制是第二性的，二者之间存在着非常深刻的联系，社会矛盾和社会基础必然决定政治机制，而政治机制也会反作用于社会矛盾和社会基础。十九大报告对社会矛盾的变化做了新的评说后，便将诸多的注意力集中在政治机制的变化上。例如，提出了党对一切工作的领导，以人民为中心全面深化改革，人民当家做主，依法治国，坚持社会主义核心价值观，这些描述都是政治范畴的内容。笔者注意到，十九大报告中有两个问题必须引起重视，一是在新的历史时期我国的政治价值有了新的升华，该升华是针对整个政治系统的。在新的历史条件下，我国的政治机制五位一体的表述很好地彰显了这个独特性。二是政治机制中的每一个元素都有了新的内容。以依法治国为例，新时代的依法治国是全面的依法治国，是法治國家、法治社会、法治政治一体化的依法治国。从广义上讲，行政法以及行政法治是政治机制的构成部分，政治价值的变化必然会反映在行政法治的价值变化之中，行政法治也要自觉地对政治价值的变化进行感应，使新的行政法功能契合于新的政治价值，这是行政法功能变迁的又一个缘由。
第三，文化传统的变化。文化是一个国家的软实力，它与社会基础、政治价值既有一定的联系，同时又可以与后者予以区分的。十九大报告提出了文化自信的概念，而且对新时代我国文化的主流做了这样的要求：“文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。”〔10〕这是对新时代我国文化的集中描述，也是对新时代我国文化的一个概括。应当说在新时代到来之前我国已经形成了自身的文化传统，该文化传统是中华优秀文化的体现，在一定程度上支撑了我国的民族精神。同时也要看到我国传统文化有一定的封闭性、排异性，这使我国传统文化发展略微滞后。正因为如此，十九大报告强调了中华文化对外来文化的吸收问题，提出了中华文化面向未来的问题。传统文化是否影响到我国行政法治呢，回答是肯定的。关于我国行政法文化与行政法治的关系，有诸多学者做过研究。在当代治理机制中，行政法治与“行政国”的概念有机联系在一起。“行政国”决定了行政法的状态：“行政法的对象，简而言之就是‘行政国。所谓‘行政国就是指行政制度相当发达的国家。在‘行政国中，行政事务、政府职能、官员制度等等都相当发达。‘行政国政府的职能主要的已经不再是‘警察局和‘邮政局的职能了，在那里，国家的活动几乎遍及社会生活的各个方面。”〔11〕这实质上也是一种行政法文化。我国行政法长期以来所体现的管理论就与中华传统文化有一定的关联性，中国传统文化中“父母官”观念盛行，体现在行政法中就是行政相对人对行政主体的主导地位的无条件接受和无条件认可。而新时代的文化强调社会公众的主体性，强调社会公众的创造精神，这至少使传统“父母官”的观念发生了反转。我们要强调的是新时代文化与传统文化基础的变化对行政法功能的影响是不可低估的，文化虽然是一种软实力，但它会带来行政法中刚性规则和刚性手段的变化。
第三，法治环境的变化。2014年我国就对依法治国和法治内涵做了新的顶层设计，用法治体系的概念取代了法律体系的概念，或者说将法律体系融入到法治体系的内涵之中，这就使得我国的法治内涵以及法治环境发生了深刻变化。在新的顶层设计之前，我国的法治体系尚未形成概念，法治体系的构成也相对模糊，这样就容易使人们将法治体系与法律体系予以等同，视为同一范畴。法治体系概念的提出解决了这个问题。另一方面，我们将法治体系的内容归结为五个方面，即法治规范、法治实施、法治监督、法治保障和党内法规体系，这五个元素存在着严密的逻辑关系，非常周延地体现了法治的诸环节。而在十九大报告中，关于法治及其环境的论述又有了新的拓展，例如提出了合宪性审查的问题，提出了法律至上的问题，提出了依法立法的问题等 我国在2014年对依法治国做了顶层设计，明确了法治体系的诸多概念，使我国法治体系有了基本的构成。中共十九大在新的历史条件下又拓展了依法治国和法治体系的概念，例如提出了宪法和法律至上的概念、合宪性审查的概念、人格权的保护问题等，大大拓展了依法治国和法治体系的内涵。，这都使得新时代的法治环境有所改变。行政法是行政法治的构成部分，也是我国法治体系的组成部分，在整个法治体系中行政法的典则和规范所占的比重最大。 国务院法制办2016年编撰出版的法律大全中，宪法及其相关法律有22件，民商法50件，刑法14件，而行政法及其相关法律法规则占到200件，足见行政法在我国法律体系中所占的绝对比重。参见国务院法制办公室编《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，北京：中国法制出版社，2016年，目录。基于此，我们可以毫不客气地说，法治环境的变化，最直接地推动了行政法的变化，最直接地改变了传统的行政法功能。对此，十九大报告也有这样的表述：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。”〔12〕这是行政法功能变迁缘由的另一个方面。
二、行政法新功能的构型逻辑
行政法新功能的构型，存在于理论认知和实践建构两个机制之下。换言之，行政法新功能的构型首先是认知问题，就是首先从理论上对行政法新的功能与旧的功能进行对比，进而对新的功能进行梳理，形成新的行政法功能的理论。其次是相应的制度构建问题，相应的规范构建问题等。行政法的功能是通过行政实在法体现出来的，我们要使新的行政法在新的历史条件下有新的功能，就需要对行政实在法做相应修正及完善。无论行政法功能的理论认识还是实践构造，都与下列三个范畴相关：
一是时代性。行政法新的功能是在新的历史时代中形成的，它是对旧的行政法功能的扬弃和升华。而旧的行政法功能是传统行政法的产物，它与特定的时代相关，决定它的时代是我们所讲的具有传统精神的时代，而新的功能是新的历史时代的产物，它体现了新的时代精神。行政法治与时代精神的关系有学者这样分析：“就法治思想言，现代法律之法源，以制定法、习惯法与条理为主。此三者，在法律渊源上所占之地位，因时代而不同：18世纪以前，人民知识简单，思想保守，日常公私生活，多依传统习俗而行，系以习惯法为主要的法源时代。18世纪以后，进入民权时代，又因产业革命，社会关系较前复杂，习惯法多已不能适应当代需要，而以制定法为主要法源；20世纪以来，进入福利国家时代，国家之任务繁重，机械的制定法主义，又不足以适应需要，故宁由法律为概括的规定，使政府衡量时势，酌情处理。使条理在法源上之地位，日臻重要，有取代成文法之势。”〔13〕这便提醒我们，行政法新功能的构型同样要围绕新时代及其时代精神展开，其既不能滞后于新的历史时代，也不能够超前于新的历史时代。
二是系统性。行政法的新功能是就行政法这一社会现象论之的。行政法和其他部门法相比，有着极其复杂的特性，它是一个复杂的法律群：“行政法是一个总称，而不是指单一的法规或法典。”〔14〕即是说，行政法不像民法和刑法那样有着一个主要的或者基本的法典，其没有这样统一的法典，是由许许多多的法律规范所构成的法律群，这就使人们很难把握行政法的整体性。因为在行政法规范中，有一部分规范行政主體，另一部分则规范行政相对人，这二者在行政过程中本是矛盾对立的，而行政法将这两个矛盾着的主体予以统一，由于他们各自的利益和价值认同有所不同，必然使行政法功能的确定要比其他部门法复杂得多。我们说新时代行政法有新功能，就是将行政法作为一个整体系统而看待的。
三是多元性。法治的功能并不表现为一个单一方面，有人将法这个现象的功能描述为下列方面：“法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益”〔15〕，这一描述较为科学地揭示了法的功能。行政法作为法律体系的构成之一，它的功能也不是单一的，以此推论，我们对行政法在新的历史条件下功能的构型不能做简单化处理，必须具体问题具体分析，甚至有必要通过定量分析等方法将行政法的新功能梳理出来。需要指出的是，我们是将行政法作为一个整体的社会现象而确定它的主要功能，而不是就行政法的每个元素来确定其功能，换言之，本文不是要确定行政组织法、行政救济法等法的功能，而是要考量行政法作为一个体系的功能。行政法作为一个整体的功能的构型应该沿着以下逻辑展开。
第一，主观与客观统一的逻辑。主观与客观是哲学范畴的命题，主观是意识范畴的东西，它存在于人们的心智之中，客观则是物质范畴的东西，它存在于客观世界之中，二者是对立统一的哲学命题。该命题作为一个辩证方法也能够用来分析行政法问题。我们所说的主观性是指行政法的构型应当经过严密的逻辑推理和科学论证，就是必须构建新的历史时代下行政法的体系、行政法功能的体系，该体系是一种行政法理论体系而不是行政实在法。同时，我们必须将行政法作为实实在在的客观事物进行认知，必须有机地结合中国行政法的规范体系，结合中国行政法的运作过程，确定行政法在社会机制中的作用。行政法体现于实在法中的功能与我们所认知的功能是常常不契合的。例如从认知范畴上讲，行政法应当有效率功能，应当体现政府行政系统的行政效率，但在行政实在法中，诸多行政法规则并没有将效率作为基本功能，行政法中的有些设计也往往和效率不相契合。我们强调主观与客观的统一就是要合理认知行政法与行政法功能之间的具体化的关系，就是要将应然功能与实然功能的关系处理到位，该逻辑是行政法新功能确定的起点。
第二，消极与积极结合的逻辑。在行政法中，消极与积极是学者们普遍采用的分析方法。人们常常就将行政行为分为消极行政行为与积极行政行为。所谓消极行政行为指“消极行政处分，又称‘准行政处分或‘抑制行政处分，系因行政机关基于人民之托付，有应作为之义务所在，即行政机关已无‘决定裁量之余地矣。”〔16〕“积极行政处分，如警察开罚单、发给建筑许可、将私人房屋列为古迹、商标专用权之许可、新闻局对电视影片的分级、卫生所对医院的评鉴、县政府依有限广播电视法对费率之‘核准等。”〔17〕该分类几乎是行政行为分类中的共识，人们通过对行政行为的这种分类，也将行政法规范分为消极行政法和积极行政法。某一行政法规范的基本功能在于维护社会秩序，维持某种社会现状就被归入到消极行政法之中；某一行政法规范旨在改变某种社会现实，它就会被归入到积极行政法之中。后来人们将行为的这种分类和规范的这种分类做了进一步的归纳，形成红灯理论和绿灯理论。红灯理论强调行政法的消极功能，就是行政法扮演守夜人的角色，尤其在红灯理论之下行政主体的行政行为要受到严格的规范，不能越雷池半步。“红灯理论源于19世纪自由放任（管理最少的国家）政治理论的传统，体现的是对政府权力根深蒂固的怀疑和把国家介入公民个人权利（尤其是财产权）降到最低的欲求。”〔18〕而绿灯理论则要求行政主体要渗入到公众的全方位社会生活中去，人们将绿灯理论视为行政法相对较高阶段，认为它是现代福利国家的产物，契合了福利国家的精神。因其存在于给付行政精神之下，甚至有人认为当代行政法就是绝对的积极行政法。笔者认为消极和积极是两个认知行政法功能的逻辑，同时也是行政法功能的客观状况，也许它们相互之间存在着此消与彼涨的关系，但作为一个哲学命题，它为我们很好地确定新时代行政法的功能提供了方法论。在新的历史背景下，也许积极行政法、行政法的积极功能就是行政法功能的主流。
第三，官方与民间互动的逻辑。行政法作为部门法之一，是一国法律体系的当然构成。由于我国传统法理学普遍认为法是政治机制的构成部分，这个理论前提是，法是统治阶级意志的体现。法的本质是统治阶级意志的体现是马克思主义关于法的定义的核心。然而，现代社会的社会结构发生了深刻变化，法现象已经越来越复杂，它与社会机制的关系已经很难简单描述。在我国，关于法也包括对行政法在内的传统认知，都将其视为官方的东西，视为政治机制的构成部分，而在当代格局之下，治理模式已经发生了变化。例如协商治理就成了当下较为流行的治理方式，我国在2016年以后就广泛推行PPP模式，这就使得官方与民间在治理过程中可以相互发生作用，可以进行沟通和协商，进而改变了行政法治的格局。这就使我们不能简单地再给行政法贴上官方的标签，不能简单地将行政法功能的发挥归入到官方行为中。我们给行政法贴上民间的标签同样是科学的，事实上，民间也发挥着这样和那样的作用。基于这个理由行政法新时代功能的构型要考虑官方与民间的关系，就是要将官方与民间的关系放在行政法的认知体系之中，该逻辑对新时代行政法及其功能的研判意义非常重大。萨瓦斯就在《民营化与公共部门的伙伴关系》一书中这样描述政府：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和自由健康社会中政府相对于其他社会组织的适当角色”。〔19〕
第四，文化与制度融合的逻辑。法律与文化的关系在诸多经典作家的著作中都有不同的描述。例如萨维尼就肯定地将法律作为事物本质的体现，他肯定了法是一国民族精神的体现：“民族精神指民族的固有意识。F. C. 冯·萨维尼认为，实在法应符合民族精神。”〔20〕这些对法从哲学层面做分析所提炼的是法文化问题，深而论之，法现象同时也是一种文化现象，这是一方面。另一方面，法律是由一系列规范构成的，能够体现柔性和刚性的关系，而刚性是法最主要的属性，法的刚性是通过制度规范以及其他调控方式得以实现的。法的功能的实现，最主要的是在制度层面上，在規范层面上，所以我们对新时代行政法的功能进行构型就必须在行政法制度中进行设计，或者制定新的行政法典，以体现行政法的功能，或者修改原来的行政法典，以期适应新的变奏，将法律制度与社会的发展和变化予以高度统一。同时，行政法与其他法律现象一样也含有主观的东西，也体现了某种文化：或者是法治文化，或者是更高层次的文化。我们注意到，在行政法基础的理论表述中，每一种理论基础都代表了一定的行政法文化，例如控权论代表了越权无效；管理论代表了政府管制和计划经济的文化；给付行政论代表了行政法体现公共精神的行政法文化等。如果行政法现象通过一种行政法文化体现自身的话，它的功能的发挥也常常是自觉的自我调节。
三、行政法新功能的科学范畴
在传统行政法理论中，关于行政法的功能有多种理论概括及评说。在笔者看来，下列方面能够代表行政法的一些主要功能：一是控权功能。韦德曾经指出：“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”〔21〕这是对行政法控权功能的概括。依据控权功能，行政法的存在就是针对行政系统和行政主体及其公务人员的，通过行政法将行政主体的行政行为控制在一定范围之内，行政主体超越行政权就是典型的违反控权法的行为。我国行政法也包含了这样的功能，当下我国的“行政六法” 指我国最高立法机关在行政法部门的六部主要的立法，包括《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。参见关保英主编《行政六法简明教程》，北京：法律出版社，2015年，序言第1页。就是用来控制行政权的，而近年来我国地方政府制定的诸多行政法规更是充分体现了控权功能，如行政自由裁量基准、行政决策程序规则、信息公开规定等等。 如《山东省行政程序规定》、《内蒙古自治区重大行政决策程序规定》、《广东省重大行政决策听证规定》、《南京市政府规章制定程序规定》、《河北省规范性文件制定规定》、《河南省行政执法条例》、《宁波市政府服务外包暂行办法》、《湖南省规范行政裁量权办法》、《湖南省安全生产条例》等等。二是管制功能。管制功能是指行政法要对行政相对人的权利义务做出规定，尤其要对行政相对人介入行政生活的方式，甚至社会生活的空间做出限定。行政法中的行政许可制度就与管制天然地联系在一起，例如我国《行政许可法》第12条第2项规定：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”行政法的管制功能是我国传统行政法的核心功能，它也体现了我国行政法以管理论为基础的事实。在法治发达国家，行政法同样有管制功能，美国行政法在20世纪70年代就将管制功能发挥到最高境界。三是平衡功能。20世纪90年代我国行政法学界产生了平衡论，该论也被称为兼顾论，就是行政法既要兼顾行政相对人的利益，也要兼顾行政主体的利益，反过来说行政法既要控制行政权，同时也要很好地规范行政相对人，该理论引起了学者们的关注。笔者看来，该理论就行政法现象的描述而论是合理的，因为法治发达国家行政法也要通过一定的方式维持行政关系的平衡，维持行政主体对行政权的有效行使，同时，保护行政相对人的权利。毫无疑问，平衡论也是一种非常重要的行政法现象，中共十九大报告所提出的协商治理就带有某种平衡精神特质。四是拟制功能。法律拟制是梅因在古代法中提出的概念，就是通过一定的法律手段处理法治运作过程中的例外或者特例。拟制功能可以做广义上的理解，通过拟制首先要形成良好的社会秩序，从这个角度讲拟制和排解纠纷的概念都在于使法律秩序理性化。其次，通过拟制让社会保持某种相对稳定与和谐的状态，它包括行政法对紧急事件的处理，以及其他非常态事件的处理。上列四个方面的功能在传统行政法中是最主要的功能，进入新的历史时代以后，也许上列四项功能还有继续存在的空间，但笔者认为新时代行政法的功能主要体现在下列方面，这些方面也是行政法新功能的体现。
第一，财富积累的增进功能。前文已经指出，行政法功能的变迁与行政法的社会基础、政治价值、文化传统、法治环境等紧密联系在一起。我国进入了新的历史时代，新时代的社会主要矛盾决定了我国还必须在社会财富的积累上有大的发展，要使不充分的财富积累变得更加充分，要使不平衡的社会财富分配变得更加平衡。行政法与社会财富天然地联系在一起，这既因为行政法中有相当大的一个板块是经济行政法，包括财税法、预算法等，它们直接与经济行政公共管理有关，能够直接对经济发展和有关经济事项做出规定，进而促进财富的积累。更为重要的是，在新的历史条件下，政府承担着全新的公共服务职能，与公共服务职能相适应，就是政府行政系统通过改变自己的行为方式处理其在新的历史条件下与经济发展的关系。我国在已经建立的自贸区实验区内普遍采用负面清单管理方式，大大简化了行政程序，使行政程序与经济的活跃发展相契合，与经济实体的创造力相契合，增进社会财富的功能也因此得以实现。美国在20世纪成立了诸多管制委员会，这些委员会的设立及其运行方式都是行政法范畴的东西，后来人们注意到诸多委员会都具有经济性的职能，就是通过这些委员会促进经济的发展，从这个意义上说，行政法与其他部门法相比，在财富积累的促进方面的功能是独一无二的。
第二，公共利益的给付功能。行政法的给付精神可以被描述为：“行政机关藉由提供一定给付的行为，来改善人民在社会生活中的生存环境与条件者。”〔22〕它所体现的是行政法的新的精神气质，有人认为行政法由控权到管制到契约到参与再到给付，经过了若干不同的历史发展阶段，而当代的行政法已经进入了给付行政的阶段。所谓给付行政就是行政的主要功能是为公众提供这样和那样的利益，给付行政是福利国家的产物，福利国家是法治发达国家对当代国家的称谓。我国虽然没有接受福利国家的概念，但我国在强调社会福利方面确实走在相关国家前面，例如我国在计划经济时代下的“五保户”制度就是通过行政法治予以确认的。 我国2006年1月11日颁布了《农村五保供养工作条例》，对我国长期实行的农村“五保户”制度进行了修订，该条例第2条规定：“本条例所称农村五保供养，是指依照本条例规定，在吃、穿、住、医、葬方面给予村民的生活照顾和物质帮助。”我国社会保障领域的最低生活保障金制度也有鲜明的中国特色。中共十九大报告关于给付行政有很多提法，例如，精准扶贫，就是国家要担负起解决贫困人口的贫困问题；还提出了全方位的社会保障体系的概念。 十九大报告要求：“加强社会保障体系建设。按照兜底线、织密网、建机制的要求，全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系。全面实施全民参保计划。完善城镇职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险制度，尽快实现养老保险全国统筹。完善统一的城乡居民基本医疗保险制度和大病保险制度。完善失业、工伤保险制度。建立全国统一的社会保险公共服务平台。统筹城乡社会救助体系，完善最低生活保障制度。坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益。完善社会救助、社会福利、慈善事业、优抚安置等制度，健全农村留守儿童和妇女、老年人关爱服务体系。发展残疾人事业，加强残疾康复服务。坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。”这些都非常具体地体现了政府行政系统在新时代承担的任务，同时也体现了行政法新的价值定位，是行政法在新的历史条件下的功能。
第三，生态文明的保护功能。“五位一体”是我国的重大发展战略，其包含了人与自然的和谐关系，这是我国在新的历史条件下对国家的基本要求，也是对政府功能的基本定位。应当说通过行政法治来促进和体现生态文明是非常不容易的。改革开放以来，我国长期把经济建设放在第一位，在片面追求GDP的同时，忘记了或者疏忽了对生态环境的保护。在十九大之前，虽然已经提出了绿色发展的理念，但十九大报告用了一个完整的部分对生态文明做了专门论述，要求建设美丽中国，推进绿色发展。提出解决突出环境问题、加大生态文明建设、改善生态环境等，而且对上述每个问题都有具体要求。例如在解决突出环境问题中，就有这样的论述：“坚持全民共治、源头防治，持续实施大气污染防治行动，打赢蓝天保卫战。”〔23〕将生态文明建设纳入行政法治之中，尤其是将其确定为行政法功能意味着我国行政法治有了新的板块，也意味着我国行政法有了新的功能定位，事实上，法治发达国家在行政法法治中都强调生态保护功能的重要性。在美国行政法案例中，有关生态方面的案例占了非常大的比重，生态文明的保护也大大推动了美国行政法的发展。
第四，文化发展的促进功能。行政法中有一个部门行政法可以被称为文化行政法，例如文物保护法就是典型的文化行政法范畴，而文物保护法也非常好地起到了对文物的保护作用，进而起到了对文化发展的促进作用。从广义上讲，促进文化发展的行政法不仅仅是文物保护法领域，教育行政法、科技行政法也都能够促进文化的发展，这些在十九大报告中都做了重点强调，报告甚至提出了优先发展教育事业的命题：“建设教育强国是中华民族伟大复兴的基础工程，必须把教育事业放在优先位置，深化教育改革，加快教育现代化，办好人民满意的教育。”〔24〕其内容非常具体、非常具有针对性。我國党和政府长期以来都重视文化软实力的发展，所强调的四个自信中就包含文化自信。文化能够代表我国的民族精神，能够反映中华民族的民族气质，十九大报告在诸多方面都倡导先进文化，倡导对先进文化的普及。行政法本身就是一个文化现象，通过行政法促进文化发展，当然包括通过文化行政法、教育行政法、科技行政法等部门行政法而直接发挥促进文化发展的功能。更为重要的是，要让中国的行政法形成属于我们自己的行政法文化。十九大报告所提出的服务型政府就是一种新的行政法文化，这种新的行政法文化当然能够形成新的社会自律机制，当然能够促进文化发展的法治化。
第五，行政高权的柔性处理功能。行政高权是学者们对行政权特性的表述，这个表述既反映了行政权在行使过程中的排他性，也体现了行政权在行使过程中的优先性。我国行政法学理论中就有行政优益权，以及行政法关系单方面性的概括。行政优益性指：“从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。”〔25〕行政法关系的单方面性是指：“行政法律关系权利义务的对应性和不对等性”。〔26〕这两个理论在我国行政法教科书中是成为共识的，客观上体现了中国行政法治运行的状况。然而新的历史时代则对行政权的行使有新的要求，行政高权的淡化已经不可逆转，行政权的优益性也必须让位于法律的优先性，立法法中所规定的法律保留原则就否定了这种优先性；行政法的单方面性也在行政法的协商治理中有所松动。协商治理所体现的是行政主体与行政相对人的平等关系，实质上与民法中的平等契约关系是一致的。契约所代表的是公平精神，是两个主体之间的平等或者对等关系。我国行政法已经引入了契约精神，行政合同在我国已经广泛适用即是明证。新时代要求政府行政系统必须从私人领域游离出去，行政法要在诸多方面要体现自治的理念，在一定程度上，自治精神已经超越了给付精神。十九大报告明确规定：“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。”〔27〕这说明，柔性的调控手段在行政法中应当被广泛运用。柔性手段从表面看只是行政法的调控方式，但它改变了行政法的调控技术，改变了行政法对社会发生作用的传统套路，所以政府高权的柔性处理也是新时代行政法的新功能。
四、行政法新功能重构的进路
新的历史时代是一个大命题也是一个大判断，在该命题和判断之下我国社会机制和社会生活等方面都要发生变化。行政法作为一个社会现象，也应当发生质的变化，其中功能的变化就是这种质的变化的一个方面。深而论之，新时代的行政法应当是新的行政法。美国学者曾经提出了新行政法的概念，该概念是指行政法超越了传统的规制模式，以及传统的体系构成，尤其超越了传统的单方管理组织功能。我国新行政法功能的重构应该在新行政法的概念之下，体现新的精神气质，使新功能与新行政法高度契合。
我国行政法长期以来的发展路径区别于相关国家。我国的路径是以政府推动为特征的，就是说新的历史时代行政法新功能的重构必须由国家立法机关和政府行政系统进行推动，换言之，国家应当主动使行政法适应新的时代，应当主动对新时代的行政法及其功能做出顶层设计。如果没有这样的顶层设计，行政法功能的转化或者其他方面的转换都是个别的、零散的。同时行政法是由一个一个的典则构成的，每个典则又是由一个一个的规范构成的，这些典则建构了若干行政法制度，全部行政法制度共同构成了行政法治体系。因而，我们论及的行政法，既可以是一个抽象的东西、一个整体的东西，但就功能的发生而论，又都是个别的，都是通过行政法典则、行政法规范和行政法制度来完成的，这便提醒我们，对我国行政法进行微观的功能构造也十分必要。例如，实行行政决策合法性审查就改变了传统行政法不调整行政决策的状况，进而使行政法有了新功能；通过负面清单制度大大减少了行政审批环节，进而提高了行政效率，也使行政法有了新的效率功能。总而言之，行政法新功能的构造要通过政府推动、顶层设计、微观调整等方面来构造，具体路径可沿着下列思路展开。
第一，行政法文化形成方面。行政法文化是行政法的主观方面，是行政法意识层面的东西，在行政法治中体现着软实力的作用，或者说它代表了行政法治的软实力。我国传统行政法理论和行政法治理论中不太重视对行政法文化的构造，没有积极主动地形成中国特色的行政法文化，往往将行政法文化与其他文化交织在一起，换言之，我国的行政法文化没有从相关的法律文化中独立出来。例如，我国行政法所体现的管理论实质上具有文化的属性，而传统上管理论的文化属性主要是一种行政文化或政治文化而不是行政法文化。英美法系中普通法的突出文化属性就是比较典型的行政法文化，“在英国的法律体系中，行政法不是相对于‘私法的一种法律类别。普通法仍被看成是一个统一的体系。原则上，私人和公共机构都遵循同样的法律规则。”〔28〕而这样的行政法文化在中国几乎是不存在的。行政法要契合新的时代精神，要能够很好地解决新的社会矛盾就必须先有新的行政法文化。因为在没有相关行政法文化支撑的前提下，行政法很难形成新的时代精神，其功能也往往是零散的，个别的。行政法文化的打造是理论探讨和制度构造的统一，我国学界和政府层面都应当重视行政法文化的塑造。
第二，行政法体系构造方面。在新的历史时代，行政法的功能有了新的科学内涵，例如财富积累的增进功能，公众利益、生态文明的保护功能等。诸功能都非常充实也都是从我国新的社会矛盾中推演出来的，而这些功能实现与行政法体系的质的规定性密不可分。我国行政法体系包括了两个板块：一个是规范政府行政系统的板块；一个是规范行政相对人的板块。这两个板块在质的方面是相互冲突的，因为它们本身就是代表行政法中两个对立的方面，而目前在我国这两个板块中，对行政相对人的规范是主要的。要实现公众利益的保护，要实现政府高权的柔性功能，就必须对当下的行政法体系进行新的构造。我们是否可以将规范行政相对人的行政法和部门行政法独立出去，让行政法真正体现对行政权的规制是一个值探究的课题。我国行政法体系的构造还有很长的路要走，例如，行政程序法最能够体现当代行政法治的精神，而我国尚未制定统一的行政程序法，这就使得行政法新功能的发挥必然会有所阻滞。因此，行政法体系的构造是行政法新功能重构的基本环节。
第三，行政立法技术方面。行政立法有广义和狭义之分，狭义的行政立法是指：“行政立法是行政主体根据法定权限并按照法定程序制定和发布行政法规和规章的活动。”〔29〕广义的行政立法是就行政法的典则体系而论之的。在当下的行政法教科书中，行政立法大多是狭义上的，就是政府行政系统制定行政法规范的立法行为。本文所指的行政立法则是从广义上对行政法规范体系而言的。我国的行政立法存在一系列的问题：一方面，行政立法将行政案例和判例排除在行政法体系之外，诸多学者认为我国是成文法国家所以案例和判例不应当作为行政法的渊源；另一方面，我国行政立法在技术规范的吸收上比较迟滞，行政法的行为规则有三个构成范围，一是原则，二是规则，三是技术标准。原则是对规则进行提炼和概括的行为准则，规则则是直接设计权利和义务的准则，而“标准比软规则的拘束力要小。规则界定规则适用的启动条件及其效果，但标准却只限定相关的考量因素。”〔30〕在法治发达国家的行政法中，技术标准所占的比重越来越大，它们对行政过程的规制既是低成本的也是非常高效率的。非常遗憾的是，我国行政立法对技术标准的适用尚未引起重视。十九大報告已经指出，必须发挥团体章程、行业规程等的规范作用。它为技术标准的存在留下了非常大的空间。这就要求我们在立法技术上要发生一些变化，将技术标准尽可能地引入到行政法体系之中。还要指出的是我国行政法的立法动议，尤其地方行政立法的立法动议，甚至包括法律草案的形成，常常都是由行政系统起草的，例如，有关交通的法律草案由交通部门起草、有关税收的法律草案由税收机关起草，这显然不利于新时代行政法治精神的实现。
第四，行政法治实施方面。与行政法的规范体系相比，我国行政法的实施具有明显的滞后性。我国在依法治国的顶层设计中对法律实施存在的问题做过这样的判断：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。‘天下之事，不难于立法，而难于法之必行。如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。”〔31〕即是说，我国虽然有较为完善的行政法体系，但没有完整的行政法治体系，因为行政法没有得到很好的实施。我国近年来强调法律的生命在于实施，这是一个科学的论断。笔者认为在行政法实施层面上还有一个必须提到的概念，那就是行政法的实现。行政法的实施是行政法规范和案件事实上的结合，而行政法的实现则有更加深刻的内涵。“行政法的实现是指行政法在其对社会事实规制中其规则和价值都已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会控制中，最为重要的体现于社会心理机制的认同、接受和信奉之中。”〔32〕这充分表明行政法的实现已经超越了行政法的实施，它除了指法律规范与案件事实的结合之外，还包括相关法律主体，尤其法律权利和义务受到影响的社会主体，对已经实施的法律规范的认可。行政法的实施是一个社会控制过程，该实施只有在社会系统能够予以接受，只有在当事人能够认可行政法的内容和行政执法的过程的情形下，行政法的社会控制才是高境界的，这样的社会控制才能够很好地解决社会隐患。行政法对财富积累的增加也罢，对文化发展的促进也罢，对公众利益的给付也罢，对生态文明的保护也罢，都必须建立在行政主体和行政相对人的履行上。行政法在实施过程中若得到了有效的实现，它的上述功能也就得到了有效的发挥，这是行政法新功能实现的关键路径。
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（责任编辑：周中举）
〔关键词〕 时代性；功能变迁；功能重构
〔中图分类号〕D912.11 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）05-0009-10
〔基金项目〕教育部重大攻关项目“新时期改革与法治实证关系研究”（17JZD004）；“上海市一流学科（行政法）”资助项目；“中央财政支持地方高校建设专项（行政法）”资助项目
〔作者简介〕关保英，上海政法学院教授，博士生导师，上海 201701。 中共十九大报告对我国新时代背景下法治的价值、法治的内涵、法治的社会作用等都做了新的规定和要求。行政法作为我国法治体系的构成部分，在新时代背景之下随着政府职能的转变，其功能也将发生一定的转变，这就涉及行政法功能在新时代背景下的重构问题。本文将对新时代背景下行政法功能变迁的缘由、行政法新功能构型的逻辑、行政法新功能的科学范畴以及行政法新功能重构路径作较为系统的探讨，以期引起学界和实务界的重视。
一、行政法功能变迁的缘由
行政法是一个社会现象，它虽然常常被归入到法治机制和政治机制之中，但是，从哲学层面上讲，行政法是存在于社会机制之中的一种社会现象。因此，任何社会环境的变化、社会机制的变化都会相应引起行政法的发展和变化。行政法是一种有效的社会控制机制，它的功能也是通过社会控制得以实现的。在现代社会机制中，法律的调控方式为：“确认、协调、批准、鼓励、活跃和促进工业、艺术和科学的发展，这将是法律的主要目的。指明、规定和管理共同的劳动和娱乐，制定实际的治安措施和卫生措施——所有这一切都属于法律的管辖范围。”〔1〕中共十九大报告在对中国新时代变迁的概括中，至少有三个方面的变迁可以使我们将其与行政法的变迁予以勾连。这三个方面表现为：
一是社会矛盾的变化。十九大报告对新时代的社会矛盾做了这样的描述：“中国特色社会主义进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾……同时，我国社会主义生产力水平总体上显著提高，社会生产能力在很多方面进入世界前列，更加突出的问题是发展不平衡不充分，这已经成为满足人民日益增长的美好生活需要的主要限制因素。”〔2〕即是说，在新时代来临之前，社会矛盾是一种现状，它主要表现为落后的生产力和人们物质需求之间的矛盾。与这种现状相适应的行政法的主要功能在于构型社会的基础上积累社会财富、促进经济发展等。而新的社会矛盾是另一種状态，主要表现为社会公众更高的社会期待与诸方面发展不充分不平衡之间的矛盾。这种矛盾的变化使得行政法的功能从以传统的积累财富为主，转化为促进社会幸福指数多元化、高质量化。社会矛盾决定一个国家政治机制和法治机制的状况。由于社会矛盾的变化，国家政治机制、法治机制的功能，乃至于内涵也将会发生一定的变化，这是行政法功能变迁的哲理，也是我们把握该问题的切入点。
二是社会治理模式的变化。在新时代到来之前，我国基本的治理模式被人们称之为“管理模式”，就是国家政权体系尤其是行政系统通过履行管理职能，对社会矛盾进行化解、社会角色进行分配、社会秩序进行维护。在这个过程中国家权力所起的作用是主导性的，国家可以对经济秩序进行设计，我国长期实行的计划经济就是这种设计的生动体现。20世纪90年代以后我国强调了市场的重要价值，推进了市场经济建设，但不可否认的是，我国市场经济包含了浓厚的计划经济色彩。行政垄断、行政法对经济的决定性影响，行政许可制度的泛化等都是计划经济的印痕。该背景可以被表述为：“我国行政法治的水平相对而言不算太高，在20世纪90年代中期以前我国行政法中所追求的是行政法制，即相应的行政法制度，就是用国家制定的行政法规范管理社会事务、文化事务，我国的行政法在此之前一直被认为是管理法就是例证。”〔3〕十九大报告对新时代治理做了这样的描述：“加强社会治理制度建设，完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会治理体制，提高社会治理社会化、法治化、智能化、专业化水平。”〔4〕这充分体现了新时代的社会治理已经不是管理型的治理，而是具有强烈自治色彩的治理。行政法治与一个国家的治理模式是有机联系在一起的，治理模式处于治理的前端，行政法治处于治理的后端，换言之，治理模式的变化必然会引起行政法治的变化。
三是政府职能的变化。政府职能是指政府行政系统的职能，“是国家机器为实现其目的，特别是为了执行法律而运行着的国家权力。”〔5〕在传统法治体系中，政府行政系统的职能已经形成固有的内涵和套路，如社会秩序维护职能、经济管制职能、社会救助职能等。这些传统职能所强调的是政府行政系统对社会生活乃至于公众个体生活的干预。而新时代的政府主要职能表现为提供公共服务。在新的历史时代，建构服务型政府是我们对新的政府职能的主要判断，对新的政府职能的基本要求是：“完善公共服务体系，保障群众基本生活，不断满足人民日益增长的美好生活需要，不断促进社会公平正义，形成有效的社会治理、良好的社会秩序，使人民获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续。”〔6〕简单地讲，新时代的政府职能主要体现为，为社会公众提供优质的公共服务，这也与新的社会矛盾判断相契合，这是行政法功能变迁原因的第三个切入点。
依据以上三点，就能很好地认知行政法功能变迁的缘由。如果将问题予以细化，就可以发现以下方面的变化可以合理解释行政法功能变迁。
第一，社会基础的变化。新时代社会矛盾的变化有着深刻的社会基础。如果说我国通过改革开放使原来落后的社会格局发生了明显变化，那么这个变化尚未达到小康社会的社会格局。即是说改革开放40年来，我国经济持续高速发展所造就的社会发展是十分明显的，但是，这个发展所带来的社会格局是温饱型的社会格局。然而，新时代则要求社会格局由原来的温饱型转化为小康型，由温饱向小康的转化是社会基础的变化。我们绝对不可以将这个变化仅仅停留在经济层面上，这个变化是与社会生活方方面面都有联系的变化。行政法存在于社会系统之中，对行政法与社会机制的关系，有学者描述为：“行政法的传统概念展示了一个在各行政领域共通的社会价值，即运用具有功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使的行为得以合法化。”〔7〕这生动地表明了社会基础是行政法的客观基础，而我国社会主要矛盾的变化便集中在社会基础的变化上，毋庸置疑，这种社会基础的变化必然会使行政法及其功能发生变迁。以美国行政法在20世纪70年代所发生的变化为例，其中最典型的变化就是从管制到放松管制，这个变化的基础就存在于社会机制之中。〔8〕社会基础虽然与行政法的联系是相对间接的，但不能因为这样的间接性就忽视社会基础对行政法的作用，就忽视社会基础的变化引起行政法功能变迁的客观事实。
第二，政治价值的变化。十九大报告指出：“必须认识到，我国社会矛盾的主要变化是关系全局的变化。”〔9〕该论断一语道破社会矛盾和社会基础与政治机制相比是第一性的，政治机制是第二性的，二者之间存在着非常深刻的联系，社会矛盾和社会基础必然决定政治机制，而政治机制也会反作用于社会矛盾和社会基础。十九大报告对社会矛盾的变化做了新的评说后，便将诸多的注意力集中在政治机制的变化上。例如，提出了党对一切工作的领导，以人民为中心全面深化改革，人民当家做主，依法治国，坚持社会主义核心价值观，这些描述都是政治范畴的内容。笔者注意到，十九大报告中有两个问题必须引起重视，一是在新的历史时期我国的政治价值有了新的升华，该升华是针对整个政治系统的。在新的历史条件下，我国的政治机制五位一体的表述很好地彰显了这个独特性。二是政治机制中的每一个元素都有了新的内容。以依法治国为例，新时代的依法治国是全面的依法治国，是法治國家、法治社会、法治政治一体化的依法治国。从广义上讲，行政法以及行政法治是政治机制的构成部分，政治价值的变化必然会反映在行政法治的价值变化之中，行政法治也要自觉地对政治价值的变化进行感应，使新的行政法功能契合于新的政治价值，这是行政法功能变迁的又一个缘由。
第三，文化传统的变化。文化是一个国家的软实力，它与社会基础、政治价值既有一定的联系，同时又可以与后者予以区分的。十九大报告提出了文化自信的概念，而且对新时代我国文化的主流做了这样的要求：“文化自信是一个国家、一个民族发展中更基本、更深沉、更持久的力量。”〔10〕这是对新时代我国文化的集中描述，也是对新时代我国文化的一个概括。应当说在新时代到来之前我国已经形成了自身的文化传统，该文化传统是中华优秀文化的体现，在一定程度上支撑了我国的民族精神。同时也要看到我国传统文化有一定的封闭性、排异性，这使我国传统文化发展略微滞后。正因为如此，十九大报告强调了中华文化对外来文化的吸收问题，提出了中华文化面向未来的问题。传统文化是否影响到我国行政法治呢，回答是肯定的。关于我国行政法文化与行政法治的关系，有诸多学者做过研究。在当代治理机制中，行政法治与“行政国”的概念有机联系在一起。“行政国”决定了行政法的状态：“行政法的对象，简而言之就是‘行政国。所谓‘行政国就是指行政制度相当发达的国家。在‘行政国中，行政事务、政府职能、官员制度等等都相当发达。‘行政国政府的职能主要的已经不再是‘警察局和‘邮政局的职能了，在那里，国家的活动几乎遍及社会生活的各个方面。”〔11〕这实质上也是一种行政法文化。我国行政法长期以来所体现的管理论就与中华传统文化有一定的关联性，中国传统文化中“父母官”观念盛行，体现在行政法中就是行政相对人对行政主体的主导地位的无条件接受和无条件认可。而新时代的文化强调社会公众的主体性，强调社会公众的创造精神，这至少使传统“父母官”的观念发生了反转。我们要强调的是新时代文化与传统文化基础的变化对行政法功能的影响是不可低估的，文化虽然是一种软实力，但它会带来行政法中刚性规则和刚性手段的变化。
第三，法治环境的变化。2014年我国就对依法治国和法治内涵做了新的顶层设计，用法治体系的概念取代了法律体系的概念，或者说将法律体系融入到法治体系的内涵之中，这就使得我国的法治内涵以及法治环境发生了深刻变化。在新的顶层设计之前，我国的法治体系尚未形成概念，法治体系的构成也相对模糊，这样就容易使人们将法治体系与法律体系予以等同，视为同一范畴。法治体系概念的提出解决了这个问题。另一方面，我们将法治体系的内容归结为五个方面，即法治规范、法治实施、法治监督、法治保障和党内法规体系，这五个元素存在着严密的逻辑关系，非常周延地体现了法治的诸环节。而在十九大报告中，关于法治及其环境的论述又有了新的拓展，例如提出了合宪性审查的问题，提出了法律至上的问题，提出了依法立法的问题等 我国在2014年对依法治国做了顶层设计，明确了法治体系的诸多概念，使我国法治体系有了基本的构成。中共十九大在新的历史条件下又拓展了依法治国和法治体系的概念，例如提出了宪法和法律至上的概念、合宪性审查的概念、人格权的保护问题等，大大拓展了依法治国和法治体系的内涵。，这都使得新时代的法治环境有所改变。行政法是行政法治的构成部分，也是我国法治体系的组成部分，在整个法治体系中行政法的典则和规范所占的比重最大。 国务院法制办2016年编撰出版的法律大全中，宪法及其相关法律有22件，民商法50件，刑法14件，而行政法及其相关法律法规则占到200件，足见行政法在我国法律体系中所占的绝对比重。参见国务院法制办公室编《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，北京：中国法制出版社，2016年，目录。基于此，我们可以毫不客气地说，法治环境的变化，最直接地推动了行政法的变化，最直接地改变了传统的行政法功能。对此，十九大报告也有这样的表述：“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。”〔12〕这是行政法功能变迁缘由的另一个方面。
二、行政法新功能的构型逻辑
行政法新功能的构型，存在于理论认知和实践建构两个机制之下。换言之，行政法新功能的构型首先是认知问题，就是首先从理论上对行政法新的功能与旧的功能进行对比，进而对新的功能进行梳理，形成新的行政法功能的理论。其次是相应的制度构建问题，相应的规范构建问题等。行政法的功能是通过行政实在法体现出来的，我们要使新的行政法在新的历史条件下有新的功能，就需要对行政实在法做相应修正及完善。无论行政法功能的理论认识还是实践构造，都与下列三个范畴相关：
一是时代性。行政法新的功能是在新的历史时代中形成的，它是对旧的行政法功能的扬弃和升华。而旧的行政法功能是传统行政法的产物，它与特定的时代相关，决定它的时代是我们所讲的具有传统精神的时代，而新的功能是新的历史时代的产物，它体现了新的时代精神。行政法治与时代精神的关系有学者这样分析：“就法治思想言，现代法律之法源，以制定法、习惯法与条理为主。此三者，在法律渊源上所占之地位，因时代而不同：18世纪以前，人民知识简单，思想保守，日常公私生活，多依传统习俗而行，系以习惯法为主要的法源时代。18世纪以后，进入民权时代，又因产业革命，社会关系较前复杂，习惯法多已不能适应当代需要，而以制定法为主要法源；20世纪以来，进入福利国家时代，国家之任务繁重，机械的制定法主义，又不足以适应需要，故宁由法律为概括的规定，使政府衡量时势，酌情处理。使条理在法源上之地位，日臻重要，有取代成文法之势。”〔13〕这便提醒我们，行政法新功能的构型同样要围绕新时代及其时代精神展开，其既不能滞后于新的历史时代，也不能够超前于新的历史时代。
二是系统性。行政法的新功能是就行政法这一社会现象论之的。行政法和其他部门法相比，有着极其复杂的特性，它是一个复杂的法律群：“行政法是一个总称，而不是指单一的法规或法典。”〔14〕即是说，行政法不像民法和刑法那样有着一个主要的或者基本的法典，其没有这样统一的法典，是由许许多多的法律规范所构成的法律群，这就使人们很难把握行政法的整体性。因为在行政法规范中，有一部分规范行政主體，另一部分则规范行政相对人，这二者在行政过程中本是矛盾对立的，而行政法将这两个矛盾着的主体予以统一，由于他们各自的利益和价值认同有所不同，必然使行政法功能的确定要比其他部门法复杂得多。我们说新时代行政法有新功能，就是将行政法作为一个整体系统而看待的。
三是多元性。法治的功能并不表现为一个单一方面，有人将法这个现象的功能描述为下列方面：“法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保障各种利益”〔15〕，这一描述较为科学地揭示了法的功能。行政法作为法律体系的构成之一，它的功能也不是单一的，以此推论，我们对行政法在新的历史条件下功能的构型不能做简单化处理，必须具体问题具体分析，甚至有必要通过定量分析等方法将行政法的新功能梳理出来。需要指出的是，我们是将行政法作为一个整体的社会现象而确定它的主要功能，而不是就行政法的每个元素来确定其功能，换言之，本文不是要确定行政组织法、行政救济法等法的功能，而是要考量行政法作为一个体系的功能。行政法作为一个整体的功能的构型应该沿着以下逻辑展开。
第一，主观与客观统一的逻辑。主观与客观是哲学范畴的命题，主观是意识范畴的东西，它存在于人们的心智之中，客观则是物质范畴的东西，它存在于客观世界之中，二者是对立统一的哲学命题。该命题作为一个辩证方法也能够用来分析行政法问题。我们所说的主观性是指行政法的构型应当经过严密的逻辑推理和科学论证，就是必须构建新的历史时代下行政法的体系、行政法功能的体系，该体系是一种行政法理论体系而不是行政实在法。同时，我们必须将行政法作为实实在在的客观事物进行认知，必须有机地结合中国行政法的规范体系，结合中国行政法的运作过程，确定行政法在社会机制中的作用。行政法体现于实在法中的功能与我们所认知的功能是常常不契合的。例如从认知范畴上讲，行政法应当有效率功能，应当体现政府行政系统的行政效率，但在行政实在法中，诸多行政法规则并没有将效率作为基本功能，行政法中的有些设计也往往和效率不相契合。我们强调主观与客观的统一就是要合理认知行政法与行政法功能之间的具体化的关系，就是要将应然功能与实然功能的关系处理到位，该逻辑是行政法新功能确定的起点。
第二，消极与积极结合的逻辑。在行政法中，消极与积极是学者们普遍采用的分析方法。人们常常就将行政行为分为消极行政行为与积极行政行为。所谓消极行政行为指“消极行政处分，又称‘准行政处分或‘抑制行政处分，系因行政机关基于人民之托付，有应作为之义务所在，即行政机关已无‘决定裁量之余地矣。”〔16〕“积极行政处分，如警察开罚单、发给建筑许可、将私人房屋列为古迹、商标专用权之许可、新闻局对电视影片的分级、卫生所对医院的评鉴、县政府依有限广播电视法对费率之‘核准等。”〔17〕该分类几乎是行政行为分类中的共识，人们通过对行政行为的这种分类，也将行政法规范分为消极行政法和积极行政法。某一行政法规范的基本功能在于维护社会秩序，维持某种社会现状就被归入到消极行政法之中；某一行政法规范旨在改变某种社会现实，它就会被归入到积极行政法之中。后来人们将行为的这种分类和规范的这种分类做了进一步的归纳，形成红灯理论和绿灯理论。红灯理论强调行政法的消极功能，就是行政法扮演守夜人的角色，尤其在红灯理论之下行政主体的行政行为要受到严格的规范，不能越雷池半步。“红灯理论源于19世纪自由放任（管理最少的国家）政治理论的传统，体现的是对政府权力根深蒂固的怀疑和把国家介入公民个人权利（尤其是财产权）降到最低的欲求。”〔18〕而绿灯理论则要求行政主体要渗入到公众的全方位社会生活中去，人们将绿灯理论视为行政法相对较高阶段，认为它是现代福利国家的产物，契合了福利国家的精神。因其存在于给付行政精神之下，甚至有人认为当代行政法就是绝对的积极行政法。笔者认为消极和积极是两个认知行政法功能的逻辑，同时也是行政法功能的客观状况，也许它们相互之间存在着此消与彼涨的关系，但作为一个哲学命题，它为我们很好地确定新时代行政法的功能提供了方法论。在新的历史背景下，也许积极行政法、行政法的积极功能就是行政法功能的主流。
第三，官方与民间互动的逻辑。行政法作为部门法之一，是一国法律体系的当然构成。由于我国传统法理学普遍认为法是政治机制的构成部分，这个理论前提是，法是统治阶级意志的体现。法的本质是统治阶级意志的体现是马克思主义关于法的定义的核心。然而，现代社会的社会结构发生了深刻变化，法现象已经越来越复杂，它与社会机制的关系已经很难简单描述。在我国，关于法也包括对行政法在内的传统认知，都将其视为官方的东西，视为政治机制的构成部分，而在当代格局之下，治理模式已经发生了变化。例如协商治理就成了当下较为流行的治理方式，我国在2016年以后就广泛推行PPP模式，这就使得官方与民间在治理过程中可以相互发生作用，可以进行沟通和协商，进而改变了行政法治的格局。这就使我们不能简单地再给行政法贴上官方的标签，不能简单地将行政法功能的发挥归入到官方行为中。我们给行政法贴上民间的标签同样是科学的，事实上，民间也发挥着这样和那样的作用。基于这个理由行政法新时代功能的构型要考虑官方与民间的关系，就是要将官方与民间的关系放在行政法的认知体系之中，该逻辑对新时代行政法及其功能的研判意义非常重大。萨瓦斯就在《民营化与公共部门的伙伴关系》一书中这样描述政府：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它根植于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和自由健康社会中政府相对于其他社会组织的适当角色”。〔19〕
第四，文化与制度融合的逻辑。法律与文化的关系在诸多经典作家的著作中都有不同的描述。例如萨维尼就肯定地将法律作为事物本质的体现，他肯定了法是一国民族精神的体现：“民族精神指民族的固有意识。F. C. 冯·萨维尼认为，实在法应符合民族精神。”〔20〕这些对法从哲学层面做分析所提炼的是法文化问题，深而论之，法现象同时也是一种文化现象，这是一方面。另一方面，法律是由一系列规范构成的，能够体现柔性和刚性的关系，而刚性是法最主要的属性，法的刚性是通过制度规范以及其他调控方式得以实现的。法的功能的实现，最主要的是在制度层面上，在規范层面上，所以我们对新时代行政法的功能进行构型就必须在行政法制度中进行设计，或者制定新的行政法典，以体现行政法的功能，或者修改原来的行政法典，以期适应新的变奏，将法律制度与社会的发展和变化予以高度统一。同时，行政法与其他法律现象一样也含有主观的东西，也体现了某种文化：或者是法治文化，或者是更高层次的文化。我们注意到，在行政法基础的理论表述中，每一种理论基础都代表了一定的行政法文化，例如控权论代表了越权无效；管理论代表了政府管制和计划经济的文化；给付行政论代表了行政法体现公共精神的行政法文化等。如果行政法现象通过一种行政法文化体现自身的话，它的功能的发挥也常常是自觉的自我调节。
三、行政法新功能的科学范畴
在传统行政法理论中，关于行政法的功能有多种理论概括及评说。在笔者看来，下列方面能够代表行政法的一些主要功能：一是控权功能。韦德曾经指出：“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。”〔21〕这是对行政法控权功能的概括。依据控权功能，行政法的存在就是针对行政系统和行政主体及其公务人员的，通过行政法将行政主体的行政行为控制在一定范围之内，行政主体超越行政权就是典型的违反控权法的行为。我国行政法也包含了这样的功能，当下我国的“行政六法” 指我国最高立法机关在行政法部门的六部主要的立法，包括《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等。参见关保英主编《行政六法简明教程》，北京：法律出版社，2015年，序言第1页。就是用来控制行政权的，而近年来我国地方政府制定的诸多行政法规更是充分体现了控权功能，如行政自由裁量基准、行政决策程序规则、信息公开规定等等。 如《山东省行政程序规定》、《内蒙古自治区重大行政决策程序规定》、《广东省重大行政决策听证规定》、《南京市政府规章制定程序规定》、《河北省规范性文件制定规定》、《河南省行政执法条例》、《宁波市政府服务外包暂行办法》、《湖南省规范行政裁量权办法》、《湖南省安全生产条例》等等。二是管制功能。管制功能是指行政法要对行政相对人的权利义务做出规定，尤其要对行政相对人介入行政生活的方式，甚至社会生活的空间做出限定。行政法中的行政许可制度就与管制天然地联系在一起，例如我国《行政许可法》第12条第2项规定：“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”行政法的管制功能是我国传统行政法的核心功能，它也体现了我国行政法以管理论为基础的事实。在法治发达国家，行政法同样有管制功能，美国行政法在20世纪70年代就将管制功能发挥到最高境界。三是平衡功能。20世纪90年代我国行政法学界产生了平衡论，该论也被称为兼顾论，就是行政法既要兼顾行政相对人的利益，也要兼顾行政主体的利益，反过来说行政法既要控制行政权，同时也要很好地规范行政相对人，该理论引起了学者们的关注。笔者看来，该理论就行政法现象的描述而论是合理的，因为法治发达国家行政法也要通过一定的方式维持行政关系的平衡，维持行政主体对行政权的有效行使，同时，保护行政相对人的权利。毫无疑问，平衡论也是一种非常重要的行政法现象，中共十九大报告所提出的协商治理就带有某种平衡精神特质。四是拟制功能。法律拟制是梅因在古代法中提出的概念，就是通过一定的法律手段处理法治运作过程中的例外或者特例。拟制功能可以做广义上的理解，通过拟制首先要形成良好的社会秩序，从这个角度讲拟制和排解纠纷的概念都在于使法律秩序理性化。其次，通过拟制让社会保持某种相对稳定与和谐的状态，它包括行政法对紧急事件的处理，以及其他非常态事件的处理。上列四个方面的功能在传统行政法中是最主要的功能，进入新的历史时代以后，也许上列四项功能还有继续存在的空间，但笔者认为新时代行政法的功能主要体现在下列方面，这些方面也是行政法新功能的体现。
第一，财富积累的增进功能。前文已经指出，行政法功能的变迁与行政法的社会基础、政治价值、文化传统、法治环境等紧密联系在一起。我国进入了新的历史时代，新时代的社会主要矛盾决定了我国还必须在社会财富的积累上有大的发展，要使不充分的财富积累变得更加充分，要使不平衡的社会财富分配变得更加平衡。行政法与社会财富天然地联系在一起，这既因为行政法中有相当大的一个板块是经济行政法，包括财税法、预算法等，它们直接与经济行政公共管理有关，能够直接对经济发展和有关经济事项做出规定，进而促进财富的积累。更为重要的是，在新的历史条件下，政府承担着全新的公共服务职能，与公共服务职能相适应，就是政府行政系统通过改变自己的行为方式处理其在新的历史条件下与经济发展的关系。我国在已经建立的自贸区实验区内普遍采用负面清单管理方式，大大简化了行政程序，使行政程序与经济的活跃发展相契合，与经济实体的创造力相契合，增进社会财富的功能也因此得以实现。美国在20世纪成立了诸多管制委员会，这些委员会的设立及其运行方式都是行政法范畴的东西，后来人们注意到诸多委员会都具有经济性的职能，就是通过这些委员会促进经济的发展，从这个意义上说，行政法与其他部门法相比，在财富积累的促进方面的功能是独一无二的。
第二，公共利益的给付功能。行政法的给付精神可以被描述为：“行政机关藉由提供一定给付的行为，来改善人民在社会生活中的生存环境与条件者。”〔22〕它所体现的是行政法的新的精神气质，有人认为行政法由控权到管制到契约到参与再到给付，经过了若干不同的历史发展阶段，而当代的行政法已经进入了给付行政的阶段。所谓给付行政就是行政的主要功能是为公众提供这样和那样的利益，给付行政是福利国家的产物，福利国家是法治发达国家对当代国家的称谓。我国虽然没有接受福利国家的概念，但我国在强调社会福利方面确实走在相关国家前面，例如我国在计划经济时代下的“五保户”制度就是通过行政法治予以确认的。 我国2006年1月11日颁布了《农村五保供养工作条例》，对我国长期实行的农村“五保户”制度进行了修订，该条例第2条规定：“本条例所称农村五保供养，是指依照本条例规定，在吃、穿、住、医、葬方面给予村民的生活照顾和物质帮助。”我国社会保障领域的最低生活保障金制度也有鲜明的中国特色。中共十九大报告关于给付行政有很多提法，例如，精准扶贫，就是国家要担负起解决贫困人口的贫困问题；还提出了全方位的社会保障体系的概念。 十九大报告要求：“加强社会保障体系建设。按照兜底线、织密网、建机制的要求，全面建成覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的多层次社会保障体系。全面实施全民参保计划。完善城镇职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险制度，尽快实现养老保险全国统筹。完善统一的城乡居民基本医疗保险制度和大病保险制度。完善失业、工伤保险制度。建立全国统一的社会保险公共服务平台。统筹城乡社会救助体系，完善最低生活保障制度。坚持男女平等基本国策，保障妇女儿童合法权益。完善社会救助、社会福利、慈善事业、优抚安置等制度，健全农村留守儿童和妇女、老年人关爱服务体系。发展残疾人事业，加强残疾康复服务。坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。”这些都非常具体地体现了政府行政系统在新时代承担的任务，同时也体现了行政法新的价值定位，是行政法在新的历史条件下的功能。
第三，生态文明的保护功能。“五位一体”是我国的重大发展战略，其包含了人与自然的和谐关系，这是我国在新的历史条件下对国家的基本要求，也是对政府功能的基本定位。应当说通过行政法治来促进和体现生态文明是非常不容易的。改革开放以来，我国长期把经济建设放在第一位，在片面追求GDP的同时，忘记了或者疏忽了对生态环境的保护。在十九大之前，虽然已经提出了绿色发展的理念，但十九大报告用了一个完整的部分对生态文明做了专门论述，要求建设美丽中国，推进绿色发展。提出解决突出环境问题、加大生态文明建设、改善生态环境等，而且对上述每个问题都有具体要求。例如在解决突出环境问题中，就有这样的论述：“坚持全民共治、源头防治，持续实施大气污染防治行动，打赢蓝天保卫战。”〔23〕将生态文明建设纳入行政法治之中，尤其是将其确定为行政法功能意味着我国行政法治有了新的板块，也意味着我国行政法有了新的功能定位，事实上，法治发达国家在行政法法治中都强调生态保护功能的重要性。在美国行政法案例中，有关生态方面的案例占了非常大的比重，生态文明的保护也大大推动了美国行政法的发展。
第四，文化发展的促进功能。行政法中有一个部门行政法可以被称为文化行政法，例如文物保护法就是典型的文化行政法范畴，而文物保护法也非常好地起到了对文物的保护作用，进而起到了对文化发展的促进作用。从广义上讲，促进文化发展的行政法不仅仅是文物保护法领域，教育行政法、科技行政法也都能够促进文化的发展，这些在十九大报告中都做了重点强调，报告甚至提出了优先发展教育事业的命题：“建设教育强国是中华民族伟大复兴的基础工程，必须把教育事业放在优先位置，深化教育改革，加快教育现代化，办好人民满意的教育。”〔24〕其内容非常具体、非常具有针对性。我國党和政府长期以来都重视文化软实力的发展，所强调的四个自信中就包含文化自信。文化能够代表我国的民族精神，能够反映中华民族的民族气质，十九大报告在诸多方面都倡导先进文化，倡导对先进文化的普及。行政法本身就是一个文化现象，通过行政法促进文化发展，当然包括通过文化行政法、教育行政法、科技行政法等部门行政法而直接发挥促进文化发展的功能。更为重要的是，要让中国的行政法形成属于我们自己的行政法文化。十九大报告所提出的服务型政府就是一种新的行政法文化，这种新的行政法文化当然能够形成新的社会自律机制，当然能够促进文化发展的法治化。
第五，行政高权的柔性处理功能。行政高权是学者们对行政权特性的表述，这个表述既反映了行政权在行使过程中的排他性，也体现了行政权在行使过程中的优先性。我国行政法学理论中就有行政优益权，以及行政法关系单方面性的概括。行政优益性指：“从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。”〔25〕行政法关系的单方面性是指：“行政法律关系权利义务的对应性和不对等性”。〔26〕这两个理论在我国行政法教科书中是成为共识的，客观上体现了中国行政法治运行的状况。然而新的历史时代则对行政权的行使有新的要求，行政高权的淡化已经不可逆转，行政权的优益性也必须让位于法律的优先性，立法法中所规定的法律保留原则就否定了这种优先性；行政法的单方面性也在行政法的协商治理中有所松动。协商治理所体现的是行政主体与行政相对人的平等关系，实质上与民法中的平等契约关系是一致的。契约所代表的是公平精神，是两个主体之间的平等或者对等关系。我国行政法已经引入了契约精神，行政合同在我国已经广泛适用即是明证。新时代要求政府行政系统必须从私人领域游离出去，行政法要在诸多方面要体现自治的理念，在一定程度上，自治精神已经超越了给付精神。十九大报告明确规定：“加强农村基层基础工作，健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。”〔27〕这说明，柔性的调控手段在行政法中应当被广泛运用。柔性手段从表面看只是行政法的调控方式，但它改变了行政法的调控技术，改变了行政法对社会发生作用的传统套路，所以政府高权的柔性处理也是新时代行政法的新功能。
四、行政法新功能重构的进路
新的历史时代是一个大命题也是一个大判断，在该命题和判断之下我国社会机制和社会生活等方面都要发生变化。行政法作为一个社会现象，也应当发生质的变化，其中功能的变化就是这种质的变化的一个方面。深而论之，新时代的行政法应当是新的行政法。美国学者曾经提出了新行政法的概念，该概念是指行政法超越了传统的规制模式，以及传统的体系构成，尤其超越了传统的单方管理组织功能。我国新行政法功能的重构应该在新行政法的概念之下，体现新的精神气质，使新功能与新行政法高度契合。
我国行政法长期以来的发展路径区别于相关国家。我国的路径是以政府推动为特征的，就是说新的历史时代行政法新功能的重构必须由国家立法机关和政府行政系统进行推动，换言之，国家应当主动使行政法适应新的时代，应当主动对新时代的行政法及其功能做出顶层设计。如果没有这样的顶层设计，行政法功能的转化或者其他方面的转换都是个别的、零散的。同时行政法是由一个一个的典则构成的，每个典则又是由一个一个的规范构成的，这些典则建构了若干行政法制度，全部行政法制度共同构成了行政法治体系。因而，我们论及的行政法，既可以是一个抽象的东西、一个整体的东西，但就功能的发生而论，又都是个别的，都是通过行政法典则、行政法规范和行政法制度来完成的，这便提醒我们，对我国行政法进行微观的功能构造也十分必要。例如，实行行政决策合法性审查就改变了传统行政法不调整行政决策的状况，进而使行政法有了新功能；通过负面清单制度大大减少了行政审批环节，进而提高了行政效率，也使行政法有了新的效率功能。总而言之，行政法新功能的构造要通过政府推动、顶层设计、微观调整等方面来构造，具体路径可沿着下列思路展开。
第一，行政法文化形成方面。行政法文化是行政法的主观方面，是行政法意识层面的东西，在行政法治中体现着软实力的作用，或者说它代表了行政法治的软实力。我国传统行政法理论和行政法治理论中不太重视对行政法文化的构造，没有积极主动地形成中国特色的行政法文化，往往将行政法文化与其他文化交织在一起，换言之，我国的行政法文化没有从相关的法律文化中独立出来。例如，我国行政法所体现的管理论实质上具有文化的属性，而传统上管理论的文化属性主要是一种行政文化或政治文化而不是行政法文化。英美法系中普通法的突出文化属性就是比较典型的行政法文化，“在英国的法律体系中，行政法不是相对于‘私法的一种法律类别。普通法仍被看成是一个统一的体系。原则上，私人和公共机构都遵循同样的法律规则。”〔28〕而这样的行政法文化在中国几乎是不存在的。行政法要契合新的时代精神，要能够很好地解决新的社会矛盾就必须先有新的行政法文化。因为在没有相关行政法文化支撑的前提下，行政法很难形成新的时代精神，其功能也往往是零散的，个别的。行政法文化的打造是理论探讨和制度构造的统一，我国学界和政府层面都应当重视行政法文化的塑造。
第二，行政法体系构造方面。在新的历史时代，行政法的功能有了新的科学内涵，例如财富积累的增进功能，公众利益、生态文明的保护功能等。诸功能都非常充实也都是从我国新的社会矛盾中推演出来的，而这些功能实现与行政法体系的质的规定性密不可分。我国行政法体系包括了两个板块：一个是规范政府行政系统的板块；一个是规范行政相对人的板块。这两个板块在质的方面是相互冲突的，因为它们本身就是代表行政法中两个对立的方面，而目前在我国这两个板块中，对行政相对人的规范是主要的。要实现公众利益的保护，要实现政府高权的柔性功能，就必须对当下的行政法体系进行新的构造。我们是否可以将规范行政相对人的行政法和部门行政法独立出去，让行政法真正体现对行政权的规制是一个值探究的课题。我国行政法体系的构造还有很长的路要走，例如，行政程序法最能够体现当代行政法治的精神，而我国尚未制定统一的行政程序法，这就使得行政法新功能的发挥必然会有所阻滞。因此，行政法体系的构造是行政法新功能重构的基本环节。
第三，行政立法技术方面。行政立法有广义和狭义之分，狭义的行政立法是指：“行政立法是行政主体根据法定权限并按照法定程序制定和发布行政法规和规章的活动。”〔29〕广义的行政立法是就行政法的典则体系而论之的。在当下的行政法教科书中，行政立法大多是狭义上的，就是政府行政系统制定行政法规范的立法行为。本文所指的行政立法则是从广义上对行政法规范体系而言的。我国的行政立法存在一系列的问题：一方面，行政立法将行政案例和判例排除在行政法体系之外，诸多学者认为我国是成文法国家所以案例和判例不应当作为行政法的渊源；另一方面，我国行政立法在技术规范的吸收上比较迟滞，行政法的行为规则有三个构成范围，一是原则，二是规则，三是技术标准。原则是对规则进行提炼和概括的行为准则，规则则是直接设计权利和义务的准则，而“标准比软规则的拘束力要小。规则界定规则适用的启动条件及其效果，但标准却只限定相关的考量因素。”〔30〕在法治发达国家的行政法中，技术标准所占的比重越来越大，它们对行政过程的规制既是低成本的也是非常高效率的。非常遗憾的是，我国行政立法对技术标准的适用尚未引起重视。十九大報告已经指出，必须发挥团体章程、行业规程等的规范作用。它为技术标准的存在留下了非常大的空间。这就要求我们在立法技术上要发生一些变化，将技术标准尽可能地引入到行政法体系之中。还要指出的是我国行政法的立法动议，尤其地方行政立法的立法动议，甚至包括法律草案的形成，常常都是由行政系统起草的，例如，有关交通的法律草案由交通部门起草、有关税收的法律草案由税收机关起草，这显然不利于新时代行政法治精神的实现。
第四，行政法治实施方面。与行政法的规范体系相比，我国行政法的实施具有明显的滞后性。我国在依法治国的顶层设计中对法律实施存在的问题做过这样的判断：“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。‘天下之事，不难于立法，而难于法之必行。如果有了法律而不实施、束之高阁，或者实施不力、做表面文章，那制定再多法律也无济于事。”〔31〕即是说，我国虽然有较为完善的行政法体系，但没有完整的行政法治体系，因为行政法没有得到很好的实施。我国近年来强调法律的生命在于实施，这是一个科学的论断。笔者认为在行政法实施层面上还有一个必须提到的概念，那就是行政法的实现。行政法的实施是行政法规范和案件事实上的结合，而行政法的实现则有更加深刻的内涵。“行政法的实现是指行政法在其对社会事实规制中其规则和价值都已经社会化的过程，而这种社会化不单单体现于社会控制中，最为重要的体现于社会心理机制的认同、接受和信奉之中。”〔32〕这充分表明行政法的实现已经超越了行政法的实施，它除了指法律规范与案件事实的结合之外，还包括相关法律主体，尤其法律权利和义务受到影响的社会主体，对已经实施的法律规范的认可。行政法的实施是一个社会控制过程，该实施只有在社会系统能够予以接受，只有在当事人能够认可行政法的内容和行政执法的过程的情形下，行政法的社会控制才是高境界的，这样的社会控制才能够很好地解决社会隐患。行政法对财富积累的增加也罢，对文化发展的促进也罢，对公众利益的给付也罢，对生态文明的保护也罢，都必须建立在行政主体和行政相对人的履行上。行政法在实施过程中若得到了有效的实现，它的上述功能也就得到了有效的发挥，这是行政法新功能实现的关键路径。
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〔31〕中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〔M〕.北京：人民出版社，2014：53-54.
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（责任编辑：周中举）
