共享经济下劳动规章制度异变及规制
〔摘要〕共享经济对劳动关系与劳动法带来了极大冲击和挑战，用人单位之劳动规章制度发生了重大异变。新形态下劳动规章制度的性质更加具有“格式化”表征，“集体合意”性质更加丧失殆尽。劳动规章制度的载体变化主要是：“边缘化”与“碎片化”严重；“无纸化”与“模糊化”加剧；“捆绑化”与“默认化”普遍。惩戒权的变异表现在惩戒依据、惩戒方式、经济罚和救济四大方面。新型劳动关系监管理念是统管与分层同举、严管与宽容并济、政策与法律兼容。劳动规章制度监管路径新构想是：坚持原则、矫正正义、解构载体、松绑程序和分配责任。
〔关键词〕劳动规章制度；载体；惩戒权；监管理念；监管路径
〔中图分类号〕D92252〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）03-0087-13
〔基金项目〕国家社会科学基金一般项目“我国过度劳动的形成机理及其效应研究”（14BJY211）；武汉科技大学人文社科高水平培育计划项目“集体劳动法制度实践与创新研究”（W201706）
〔作者简介〕问清泓，武汉科技大学文法与经济学院教授，博士，湖北武汉430081。
一、共享經济劳动用工新变化
共享经济是一种全新的经济模式，它依托急速发展的互联网，彻底打破了传统的典型劳动用工形式，灵活的非典型劳动关系迅猛发展，对传统的劳动法与劳动关系带来了极大冲击，劳动法已经非常难以适用新的变化，劳动法律的滞后性更加突出，亟待我们寻求新的办法以积极响应和应对。
在共享经济条件下，劳动关系之“雇佣”关系已经逐渐变为“交易型服务”关系，劳动合同转变为劳务协议。传统劳动关系已经不适用于共享经济的新形态，传统的劳动法律法规也需要重新调整。劳动关系转变为劳务关系或商务关系，不仅是劳动者权益的一种损失，也使得劳动者面临更大的市场风险。〔1〕笔者认为，共享经济下新型劳动关系中，劳动关系呈现出多元化和复杂化趋势，但是，传统典型劳动关系并没有也不会消失，劳动关系也并没有都转变为劳务关系或商务关系或服务关系，而是，典型劳动关系与非典型劳动关系并存，即劳动法上的劳动关系、民法上的劳务关系或雇佣关系三者并存，其特征是非典型劳动用工“野蛮”生长，似乎有盖过传统劳动用工之势，其经济平台管理者多为劳动法意义上的正式劳动关系；而多数平台参与者为民法上的劳务关系或雇佣关系。多元化和复杂化的劳动关系面对传统单一劳动关系之调整模式具有新的挑战。
如何比较恰当地看待共享经济平台下之劳动关系与劳动法，并做出积极响应？这一新课题已经成为近来劳动关系与社会法含劳动法学界的研讨主题，且争论不断，仁者智者各异。王全兴教授认为：影响并没有想象中那么大，也并没有颠覆传统的劳动法原理和劳动用工规律。〔2〕而有学者认为我国劳动合同法本身已经“失衡”，《劳动合同法》对劳动力市场灵活性的不当干预与过度限制〔3〕，对新型劳动关系几乎无能为力，修法迫不及待。修法导向应当是加强劳动合同当事人协商自治，提高企业用工灵活性。董保华教授认为《劳动合同法》应当修正该法过于强化国家管制而弱化当事人自治的不足，以加强灵活用工适应日益变化的市场经济。〔4〕笔者认为，无论《劳动合同法》如何修改，传统典型劳动关系的法律规制仍然是基础，对新型非典型劳动关系的灵活用工的规制应当入法，二者不可偏废。
共享经济平台下劳动关系的新变化首先体现在劳动关系的认定上。劳动者之从属性关系的基本要素发生了新变化，从属性更加不易界定，由此导致我国劳动法原本没有解决好的劳动关系、劳务关系与雇佣关系，在共享经济新形态下更加复杂化，劳动关系更加难以认定。例如，广州滴滴平台有两种不同类型的驾驶员，分别为使用平台提供车辆的驾驶员和使用自有车辆的驾驶员，二者劳动关系显著不同：前者之雇佣关系明显；后者之雇佣关系不被认可。无论是兼职还是全职，自有车辆驾驶员都没有签订劳动合同，公司也不承认与驾驶员之间存在雇佣关系，并认为是民事合作关系。〔5〕
共享经济平台下劳动关系的新变化还主要集中在工作时间及加班时间难以确定，相应的加班工资问题不易解决；休息休假问题因工作时间的新变化，使得劳动者休息权难以保障；社会保障特别是社会保险衔接问题更加突出。
新型劳动用工之芸芸新变化，可以归纳为客观与主观两大方面。客观上的新变化主要是：有劳动无劳动关系；有单位无社保；有报酬无最低工资；有劳动协议无劳动合同；有行业规定无集体合同；有合同无协商；有惩戒无救济；有争议无调处依据等等。
共享经济平台下劳动关系的新变化还表现在劳动者主观诉求的变异。特别是相当一部分灵活就业者并没有与用人单位签订劳动合同的主观意愿，对社会保险也没有特别的诉求，甚至一些劳动者主动反对劳动法的干预，他们并不特别需要将其纳入劳动法的调整范畴，只要有钱就行，其诉求“短视化”现象严重，社会公权力机关的介入反而得不到劳动者的支持，呈现出“热脸贴在冷屁股上”的怪相。
有劳动法学者专门调查过共享经济平台下的新型劳动者如网约车司机、外卖小哥等，他们自己觉得幸福感与获得感还不错，社会的关注与公权力的介入基本属于“杞人忧天”，他们并不欢迎，劳动法学者的特别关注与反思属于“庸人自扰”，多此一举。董保华教授于2017年11月25日在中国政法大学举办的“互联网时代新型劳动形态对劳动法的挑战”学术研讨会上，讲了他调查网约车司机的一些情况，特别指出网约车司机的诉求与社会和学者们的理念存在极大差异，呼吁学者们要真正了解互联网时代新型劳动者的诉求，不要坐在室内搞“一厢情愿”式的研究，此观点引起了与会者热烈讨论。但笔者并不完成赞同此观点，劳动法学者们关注并研究新型劳动关系并不是为了“迎合”一些人，况且如网约车司机的诉求基本上都是“短视”的，并不可取，从长远和法律的角度看，他们的“短视”诉求应当摒弃。大量的事实表明，在没有发生工作事故如工伤时，他们是不需要社会保险的，但一旦事故发生，情况就完全变了，此时的社会保险诉求就变得极其强烈，甚至以前主动放弃的社会保险，反而变成了他们最大的诉求，搞得用人单位非常无奈。劳动争议仲裁与诉讼机关基于社会稳定与倾斜保护弱者权益的原则，将本来不应当依法享有的社会保险，不得不判定给这些人，使得用人单位无可奈何，同时也使得仲裁员和法官们遭受有法不依的“恶名”。因此，对共享经济平台下的新型劳动关系的研究，还是有非常高的理论和实践价值的，只不过在探寻破解之策时，不能仅仅停留在传统的典型劳动关系上，应当正视和宽容新型劳动关系或劳务关系或雇佣关系，劳动立法更应当考量这些新出现的劳动关系，及时做出立法响应。
新型劳动用工形式的出现，使得劳动法上狭义的劳动关系与劳务关系、雇佣关系三者之间的边界变得更加模糊不清，亟待立法的积极响应。另外，劳动关系与社会保障的关系及劳动法与社会保障法的关系，也需要重新思量与制度重构。
共享经济平台下劳动关系的新变化还集中体现在劳动规章制度中，传统劳动规章制度的形式要件与实质要件都已发生或正在发生新的变化，劳动规章制度的学理研究与司法或准司法都要适用新变化。
二、劳动规章制度性质嬗变
劳动规章制度的性质之争，一直没有停止过，也难以达成共识。这种纷争通常是“仁者见仁，智者见智”，也从另外一个侧面表明劳动规章制度的复杂性。正如有学者所感慨的，劳动规章制度是劳动法上“永远的难题”。 〔6〕共享经济平台下劳动规章制度的性质如何界定，在传统意义上的劳动规章制度本身还存在巨大分歧的前提下，更是困难重重。笔者认为，劳动规章制度性质具有多重性与复合性，目前的观点多是从某一个角度诠释其特征，只见树木不见森林，具有片面性。共享经济平台下劳动规章制度的性质具有什么新特征，这还是一个罕有研究的新课题。
①我国台湾地区称之为“定型化契约”。
笔者认为，共享经济平台下劳动规章制度的性质与传统典型劳动关系之复合性不同，具有新的表象，主要是更加具有“格式条款”说的表征。传统典型学说之“集体合意说”不断淡化，不论是在劳动规章制度的形式要件还是实质要件中，集体协商与谈判的集体意思自治都在不断减弱，用人单位之互联网或共享平台的单方意思自治基本“吞噬”了集体意思，即“单决”逐步代替了“共决”。
传统劳动关系下劳动规章制度性质之“格式条款说”①具有一定的价值。格式条款说认为，就劳动规章制度形式而言，规格化和定型化与格式条款的形式相合。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有预先拟定、重复使用、相对人只能服从三个特征。对于格式条款的内容，相对人只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改或更正。其内容并不是由劳资双方平等协商确定。〔7〕劳动规章制度是用人单位单方拟定，劳动者对其只能接受或不接受，无权对其内容作增删修改，与格式条款实质相同。〔8〕
“集体合意说”认为劳动规章制度是针对劳动者之集体而统一制定的规范，并基于劳动者之集体合意而产生约束力。〔9〕劳动合同的内容、劳动条件应由劳资双方合意加以决定，如果没有劳动者集体之同意，劳动规章不发生法的效力。〔10〕当前，德国的劳动法采用“集体合意说” 〔11〕，在该种模式下，劳动规章的制定、变更必须经集体协商，由劳资双方共同决定。“集体合意说”要求劳动规章制度的生效必须经劳工集体同意，其不足是违背个体意思自治的价值取向。〔12〕
共享经济平台下的劳动规章制度之“集体合意”性质更加丧失殆尽，劳动规章制度所规定的劳动内容、劳动条件、工资报酬、休息休假、社会保险等，完全由共享平台单方规定，没有任何集体协商谈判、职工讨论、公示公告等程序，劳动规章制度的集体合意根本无从谈起。
共享经济平台下的劳动规章制度之“格式条款”性质更加明显，劳动者只能是被动地接受，根本没有任何话语权；如果不接受既定的条款，也就不能作为劳动者，就只能退出。如网约车司机只能全盘接受用人单位的规定，否则就成为不了其“共享者”。因此，在互联网背景下的新型劳动规章制度的性质更具有“格式条款”性质，但是，此“格式条款”又不是完全的民事合同如劳务合同或雇佣合同，它同时还具有劳动法所规定的劳动关系的部分属性，可以说它兼具民法与劳动法的属性，但按照劳动法的规定来规制它，又比较困难。笔者认为，共享经济平台下的劳动规章制度之“格式条款”性质比较可行，但是，不能一刀切，还应当分类考量：对纯粹属于劳动法之劳动关系的，适用劳动法有关规定；对属于一般民事劳务关系或雇佣关系的，适用民法规定。
如何评价共享经济下的劳动规章制度之“单决”逐步代替“共决”，这是不是一种倒退？
答案表面上很简单，但是，实际上不简单。从一般法理上看，劳资关系的博弈应当充分体现集体意思自治，这样才符合现代民主与公平正义之法治精神，才符合劳资冲突关系向合作关系渐变的历史必然发展趋势，这一点应当没有任何疑义。但是，由于劳动规章制度性质本身的复合性，加之，共享经济平台的新时代特色，共享经济平台下劳动规章制度的“单决”强而“共决”退化现象，还是具有一定合理因素，不能一刀切式地断然否决。“非此即彼”“非白即黑”的思维定式应当改变。在用人单位社会责任不断加强、社会监督不断完善、法治环境不断改善、社会主义核心价值观不断深入人心的新时代下，用人单位之“单决”与传统意义上的“单决”已经明显不同，新的“单决”不一定就不好，不一定就容易侵犯劳动者权益，这种新的“单决”其实已经包含着许多“共决”因素，只不過原来的被动性“共决”正逐步被用人单位之主动性所融合，“共赢”已经从无形中迫使用人单位必须考量劳动者的权益，任何“独裁”式的“单决”都可能会被用人单位直接而主动地抛弃。我们应当相信，如果用人单位仍然采用传统的“单决”模式制定、变更和适用劳动规章制度，劳动者将会“用脚投票”，用人单位也将会得不偿失。当然，笔者不是说法律就无用了，而是说法律只是最低的底线或红线。因此，共享经济平台下的劳动规章制度之“单决”代替“共决”之“格式化”新特征，我们应当正确面对，而不是急于否定。
三、劳动规章制度载体变异
在互联网共享经济下新型劳动关系，既有少数具备劳动法之劳动关系的平台管理者，又有大量非劳动关系的劳动者；少部分劳动者有书面的纸质劳动合同，而大部分非劳动关系劳动者没有劳动合同，只是非纸质的电子协议，基本上可以划归为劳务合同或雇佣合同，其有关劳动规章制度的规定基本上散见于协议中，并没有像劳动法所规定的单独的劳动规章制度文本。
我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定劳动规章制度必须是书面形式，但是，根据《劳动合同法》之“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定公示，或者告知劳动者”的规定，可以推导出规章制度通常情况下应当是书面形式，当然，也不排除少数口头形式的“约法三章”。“告知”可以口头，也可以书面；但公示是为了让劳动者了解公示内容，一般应采取书面形式。〔13〕笔者认为，劳动规章制度的有效载体应当是书面文件，至于书面文本的公示与公告形式并不影响劳动规章制度的书面要件。当然，这些都是我国传统劳动关系下的劳动规章制度，共享经济平台下的劳动规章制度还是要另当别论。
概言之，互联网共享经济下新型劳动规章制度的载体变化主要有：
（一）“边缘化”与“碎片化”严重
独立的劳动规章制度文本消失，被无纸化的电子协议所“掩埋”，此即为劳动规章制度被严重“边缘化”与“碎片化”，其后果就是劳动协议（非正式劳动关系）与劳动规章制度包括劳动纪律混合成了一个无纸化电子文本，既可以说是劳动合同或协议，又可以认定是合同约定条款，或是劳动规章制度，或是劳动纪律，劳动合同与劳动规章制度或劳动纪律的边界几乎消失。
（二）“无纸化”与“模糊化”加剧
粗线条式的一般规定增加，模糊化规定加重，传统典型劳动规章制度之“明确性”原则几乎完全丧失。
我国有一些学者认为，用人单位劳动规章制度应当遵循和体现明确性原则，认为劳动规章制度之规定必须明确而具体，而不能是倡导性的规定。倡导性的劳动规章制度不可预测，限制了劳动者的自由权。因此，明确的劳动规章制度才能作为惩戒劳动者的制度依据。〔14〕笔者赞同以劳动规章制度解除劳动合同必须要有正当理由，即劳动合同不能随便由劳动规章制度为依据解除。但是，并不苟同所谓的“明确性原则”。笔者认为，劳动规章制度作为用人单位惩戒劳动者的一种制度性依据，并不一定要求有明确而具体的规定，即明确性原则不应当是劳动规章制度的基本要件。当然，以上有关劳动规章制度是否要求具有“明确性原则”，都是针对传统典型劳动关系的。笔者认为在传统典型劳动关系中可以不要“明确性原则”，但是，在共享经济平台下的新型劳动关系中，却要区别对待，非正式劳动关系可以要求劳动规章制度应当具有明确性，以便适应无纸化劳动协议的趋势，更好地保障劳动者的权益。可以暂时放弃劳动规章制度之“明確性原则”的争议，而至少要求劳动规章制度的载体应当是明确的，以有效防止因为无纸化电子协议之有关劳动规章制度条款的“隐蔽性”，而让劳动者身份确认更加捉摸不定，影响劳动规章制度之可预见性特征。
共享经济下，有的平台就简单而抽象地规定，“劳动者不得违反公司文化，否则开除”，“劳动者不得违规违纪，否则罚款或开除”，至于什么是公司文化，什么情况为违规违纪、什么情况下罚款、什么情况下解雇等没有具体规定；有的规定“司机不得故意绕行，否则罚款或开除”，至于什么是故意绕行，绕行程度、罚款标准等等都是模糊不清的，没有具体而明确的规定，劳动者根本不享有知情权。总之，劳动规章制度的载体变化更加有利于资方，劳方话语权与知情权逐渐丧失。
现代企业都极其盛行所谓“公司文化”或“企业文化”，抽象而模糊不清的“公司文化”或“企业文化”还隐蔽包含了老板的所谓“禁忌”或“逆鳞”，它常常也成了劳动规章制度之模糊条款，并成了用人单位惩戒劳动者的“正当”理由。
有一个非常有趣的例子是2018年1月4日中央人民广播电台《经济之声》“那些年”专栏节目中，讨论主题就是“老板的‘逆鳞摸不得！”。〔15〕老板的“逆鳞”完全可以认定为“公司文化”或“企业文化”之重要组成部分，其中讲到某公司的老总有一个“逆鳞”——不喜欢别人当着他的面玩手机。他公开说过：“年轻人不要总是玩手机，看几本好书，以后少走点弯路。”在该公司工作过的人说，老总绝不会因为你摆弄手机而当面怒斥你，但恐怕在他心里，你已经被狠狠扣分了。讨论的结果是：领导的“逆鳞”，有大有小，有明显的有隐匿的，有的触碰了可能会埋下一颗“定时炸弹”，员工最好不要触碰。
笔者认为，老板的“逆鳞”可能就是该企业的重要“企业文化”之一，属于“隐形”的劳动规章制度条款，如果员工违反了此“禁忌”，就极有可能被惩戒或“穿小鞋”，严重的甚至会被解雇。共享经济下劳动规章制度的“无纸化”与“模糊化”，更加加大了这些所谓“企业文化”的影响力，极易直接或间接侵犯劳动者权益，且救济非常困难，劳动者只能是默默忍受或“用脚投票”。笔者认为，“公司文化”或“企业文化”因其抽象性和不明确性，不具有劳动规章制度的属性，不能作为劳动规章制度的一部分即“隐形条款”，更不能作为惩戒或解雇劳动者的正当理由。同时，因为其“溢过”了不能干预劳动者私人生活或非职业行为的边界，导致由此行使的惩戒权是非法的和不正当的。因此，笔者认为，无论是传统典型劳动关系，还是共享经济新型劳动关系，“公司文化”或“企业文化”都不能纳入劳动规章制度的范畴。
概言之，在新型劳动关系中应当将劳动规章制度从模糊不清中显现出来，独立成为一个单独的管理制度，即使是无纸化的电子文本，也应当是独立的、明确的、公开的劳动规章制度的载体，让劳动者和监管者随时可以查阅或下载用人单位的劳动规章制度。
（三）“捆绑化”与“默认化”普遍
互联网共享经济下，劳动合同或协议基本上是无纸化的电子格式，劳动规章制度“捆绑化”与“默认化”现象严重。
第一，与准入规则“捆绑”。劳动规章制度条款常常与准入规则“捆绑”，劳动者只有默认格式化的全部内容，才能成为平台共享者。
第二，与合同或协议“捆绑”。新型互联网劳动形态比较复杂，“去”劳动合同与“泛”劳务合同或雇佣合同普遍，劳动规章制度之独立载体渐失，常常“掩埋”于合同或协议中，合同或协议条款与劳动规章制度“捆绑”，劳动者只能默认非常不明确的规章或纪律或其条款。
第四，与企业文化“捆绑”。劳动规章制度条款还常常与所谓“公司文化”或“企业文化”“捆绑”，独立的劳动规章制度载体依附并“隐形”于看不清、道不明的公司文化或企业文化，劳动者也只能被动地默认被严重泛化和“隐形”的劳动规章制度或条款。
第五，与退出程序“捆绑”。劳动规章制度条款与退出程序“捆绑”，劳动者只能默认不正当的解雇条款。《劳动合同法》第39条所规定的只有在劳动者“严重”违反用人单位规章制度和“严重”失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害情形下的解雇规则被彻底颠覆，劳动者只能是默认退出机制，实则是默认解雇规则。
按照一般法理，合同或协议是可以有默认情形的，即合同的默认条款并不一定就是不正当的。合同当事人默认条款的前提是合同“默示”条款的存在，合同默示条款制度起源于英美法系国家，默示条款是指合同本身没有明确规定，但在纠纷发生后由法院确认的应当包括的条款。主要有三种：一是事实上的默示条款，指合同中没有明确规定，但根据当事人意图而应包含在内的条款；二是法律上的默示条款；三是习惯性默示条款，指根据习惯或惯例应包括在内的条款。〔16〕这些默示条款都应当是合同的组成部分，与合同的明示条款同等重要。明示条款是构成合同的基础，而默示条款从效力上来讲，不应当超越于明示条款之上。〔17〕明示条款是默示条款的基础，单独存在的默示合同是违背法理的，而我国目前共享经济平台下的劳动用工中，书面劳动合同或协议严重异化，默示条款泛滥，与传统意义上的合同默示條款存在较大差异，泛化默示条款无疑不利于对劳动者权益的保护，劳动规章制度条款的“捆绑化”与“默认化”应当矫正，应当强制要求各个互联网用人单位必须有独立存在的劳动规章制度，不能实行无明示载体之劳动规章制度的“捆绑化”与“默认化”。
四、惩戒权之新变
（一）惩戒权一般原理
谈劳动规章制度或劳动纪律必然离不开违规违纪之惩戒权。首先，在制度构建与实践中惩戒权与劳动规章制度天然不可分离，相辅相成；其次，因劳动规章制度普遍是用人单位不可或缺的管理制度，惩戒权也就相应成为了用人单位非常“青睐”的管理与处罚之基本手段；第三，由于惩戒权还不是法律范畴，是我国法律法规的空白点，博弈空间这边“独好”，它就成了用人单位“乐此不疲”将其用于劳资博弈、法律博弈的主要方式；第四，惩戒权已经成了用人单位侵犯劳动者权益的“重灾区”，而法律法规还是视而不见而没有任何反应。
笔者一直不赞同关于我国《劳动合同法》增加了企业用工成本并倾斜保护劳动者的观点，仅仅从法律对劳动规章制度的粗线条立法模式，且没有将惩戒权纳入法律范畴来看，用人单位已经享有了多么大的自主权，劳动者权益常常被惩戒权所“吞噬”，并且非常难以救济，用人单位之“单决”大有取代集体“共决”趋势，劳动规章制度之集体合意性逐渐消失。惩戒权的立法规制已经迫不及待！《劳动合同法》最大的“失衡”董保华教授认为，我国《劳动合同法》的“十大失衡”是：严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡；全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡；标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡； 劳动力成本市场调节与政府调控的失衡； 劳动关系调整中经营成本与摩擦成本的失衡；用人单位与劳动者争议解决成本的失衡； 用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡； 劳动者奖勤与惩懒的失衡；法律保护一刀切与分层分类适用的失衡； 刚性调整与弹性引导的失衡。此论述没有专门谈及劳动规章制度与惩戒权问题， 笔者认为，此“失衡”不可遗漏。就是对劳动规章制度的放任自流和惩戒权的立法规制缺失，如果修改《劳动合同法》，最为迫切的问题之一就是要解决此问题。
惩戒权一般指狭义惩戒权，不包括劳动合同解除权即解雇权的惩戒，指用人单位享有的对劳动者违规违纪而实施处罚的权利。惩戒权是用人单位享有的针对本单位劳动者的一种内部处罚权，是用工自主权的体现。〔18〕惩戒权虽然在形式上被称为权利，但它并不属于真正的法律赋权范畴，也没有形成普遍的法律范式。一般意义上的惩戒权即为用人单位之惩戒权或企业惩戒权，它具有形成权的基本属性。〔19〕
惩戒权是用人单位针对劳动者单向的处罚措施，其基本依据就是用人单位的劳动规章制度或劳动纪律，即违规违纪之惩戒权，一般不在劳动合同中约定。一般来说，违规违纪惩戒权是不包括合同解雇权的，只是在特殊情况下如劳动者严重违规违纪、劳动者被追究刑事责任等少数情况下，用人单位才能行使解雇权。
在传统典型劳动关系中，惩戒权的惩戒方式比较多。惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种类型；惩戒权特殊类型化是指一般类型化之经济罚和非经济罚以外，学界或实践中存在的典型分类。惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚五大类。〔20〕惩戒权之经济罚主要是罚款、变相罚款如降薪等方式；非经济罚类型较复杂，主要有荣誉罚如警告、记过、记大过、留党察看等等。经济罚与非经济罚的边界并不是特别清晰，二者具有交叉和重叠性。有些惩戒兼有经济处罚和非经济处罚的双重属性，如降岗、降职、降低工资级别、撤职等。
在国外，对一般性惩戒措施的认定非常宽泛。以法国为例，除口头批评外，雇主针对雇员的，在其看来是错误行为而采取的任何措施，不论是否直接影响到雇员的出勤、职务、报酬或职业，都构成对雇员的惩戒。它既包括那些传统的惩罚措施，如书面批评、警告、停职、调动岗位、降职、辞退，也包括一些对雇员而言具有惩罚性的职业上的不利变化，如推迟晋升、改变工作时间、不准参加某些会议、扣除奖金、取消免费停车车位等。
但是，惩戒权之经济罚却被非常严格地加以限制，不能任由权利人随便行使。经济性惩戒必须被限制在合理的限度内。经济性惩戒关涉劳动者的核心利益，劳动者的薪酬收入往往与劳动者本人及其家庭成员的生存、生活密切相关，因此各国劳动立法一直对于经济性惩戒都予以严格限制，尤其是对劳动者采取扣减、降低薪酬的惩戒限制更为明显。
在我国，现实生活中，除惩戒性解雇外，引发劳动争议最多、争议也最大的惩戒措施主要有两种，即罚款含扣工资、调岗。〔21〕其中，争议最大的是惩戒权是否包含罚款权。
（二）惩戒权的变异
互联网共享经济下新型劳动关系的变化，必然导致惩戒权的改变。惩戒权的新变化主要存在于惩戒依据、惩戒方式、经济罚和救济四大方面。
1.依据之变
惩戒权的依据不再是依托劳动规章制度。因为共享经济平台下，劳动关系的淡化与多元化，导致劳动规章制度的载体已经发生了变化，劳动规章制度的独立性逐渐丧失，协议之约定成了惩戒权的主要依据，劳动法有关劳动规章制度的形式与内容要件之强制规定，都已经“失效”，劳动行政监管几乎“失灵”，个体意思自治非常强大，由于劳资双方的合作关系不断加强，摆脱劳动法所谓“束缚”不仅为资方青睐，劳方也是非常愿意，即摒弃传统劳动关系，成了劳资双方的需求，第三方再介入已经没有市场并不受待见，如此一来，惩戒权之载体——劳动规章制度或劳动纪律逐渐“隐形”，即使没有任何惩戒依据，资方仍然可以凭借现代互联网技术实施处罚，如直接将处罚对象踢出、屏蔽、拉黑、降低信用等级、限制登录等等，最为严厉的处罚就是直接解雇，解雇理由也不再受传统解雇规制之正当理由与解雇保护的限制，依据的自由性直接导致解雇的任意性和无因性。
①参见北京安控科技股份有限公司与郑淮丽劳动争议案，（2015）一中民终字第4723号。文书来源：北京法院审判信息网。
2.方式之变
共享经济新型惩戒权不再像传统典型劳动关系那样，惩戒手段具有多样性，而且一般是不包括合同解除权的，即解雇并不是常见的惩戒手段，解雇应当按照《劳动合同法》的强制规定而不能是约定解除，这也是劳动合同与劳务合同或雇佣合同最大的区别之一。而在新型劳动形态下，惩戒权之处罚方式极其单一化，最为常见的是解雇和罚款。解雇已经异化为主要处罚手段，且不论是真正意义上的劳动合同，还是民事劳务合同或雇佣合同（协议），这与传统惩戒权一般不包括解雇完全相反，几乎从实质上颠覆了惩戒权的基本属性和运行规则。
解雇规则是劳动法、劳动合同法、集体劳动法或集体协议之强制性规定的重要内容之一，不能由用人单位自由随意行使。即便是劳动者“严重”违规违纪，并带来“重大”损失，用人单位可以依法解除劳动关系或劳动合同，但是，这也必须有正当理由，并受到公共权力机关的严格审查，用人单位并没有“单决”之自治权。合同解除即解雇权，其适用条件是非常严格的，一般是劳动者“严重违纪”和“违反刑法”两个基本条件。〔22〕
传统典型劳动关系之惩戒权，还要遵循惩戒权的边界限制，最为主要的限制规则是：第一，惩戒权不能涉及非职业行为或私人行为；第二，惩戒权不能排除劳动者之社会保障权。
在共享经济下的新型劳动形态，典型劳动与非典型劳动并存，劳动合同与劳务或雇佣合同或协议混杂，劳动关系比较复杂，解雇权的行使不能按照传统典型劳动关系“一刀切”，应当分不同的劳动用工形态而区别对待。如果劳动用工属于典型劳动关系，就应当完全适用现行《劳动法》或《劳动合同法》的法定规则，惩戒权的主要方式不应当包括解雇和罚款。如果是非典型用工，则应当适用民事法律的约定规则，惩戒权的主要方式可以包括解雇和罚款，但是解雇还是要有正当合理的理由并告知劳动者；罚款也不能随意而为，应当按照原劳动合同或协议的约定处罚，而不能是事后确定；没有事先约定的，应当协商解决，协商不成的就不能实施罚款。不论什么样的劳动用工，都应当遵循惩戒权的解雇规则和边界限制，行使解雇权应当有合理正当的理由，且不能涉及非职业行为或私人行为和剥夺劳动者的社会保障权。
3.经济罚之变
经济罚之罚款盛行，非经济罚比较少见。经济罚之罚款在惩戒权中本身就是一个非常有争议的问题，在传统劳动关系中笔者极力反对罚款（含变相罚款或减薪），但在时下之共享经济平台下罚款大行其道，笔者深感疑惑与无奈。
在传统劳动关系中，惩戒权之罚款“否定说”盛行于学界，尤其是在劳动法学界。原《企业职工奖惩条例》允许企业罚款，但是在市场经济和劳动关系契约化的今天，企业无权对员工罚款。〔23〕沈同仙教授亦持此观点，认为罚款属于行政处罚，而用人单位不是行政机关，无权对员工进行罚款。〔24〕罚款反对者的理由，主要根据现代法律的一般原则，以及《立法法》《行政处罚法》等相关规定，认为只有公权力才能创设、行使财产剥夺权，企业没有资格和权力剥夺劳动者私有财产。〔25〕罚款“否定说”不仅在学界比较普遍，在司法實践中，也逐渐被法院采信。例如，在北京一中院2015年在审判“北京安控科技股份有限公司与郑淮丽劳动争议案”中，用人单位根据本单位规章制度中有关违规“罚款”的规定，对劳动者实施了“罚款”，劳动者不服，二审法官支持一审法官的意见，否定了企业罚款之惩戒。①
在共享经济平台下，对惩戒权的发展变化研究与立法几乎是一片空白的情况下，惩戒权之经济罚与非经济罚将如何进行与发展，实难确定。
4.救济之变
“有权利就有救济”，没有救济的权利不是真正的权利。在传统劳动关系中惩戒权的救济还是一个空白，再面对互联网共享经济时代，惩戒权的救济更是一个全新的难题。
传统劳动关系下，劳动权利的救济途径还是比较畅通的。我国劳动争议实施“先裁后审”的基本原则，后来的司法解释又规定了小额标的劳动争议之“一裁终局”制度，在全面倡导与实施三方机制的模式下，劳动者权利的救济还是比较充分有效的。
从劳动者权益保护的角度看，实证研究表明，共享经济是一把双刃剑，它既带来更灵活的就业机会，也可能将劳动者置于有理说不清的境地，即使生产资料如汽车归劳动者所有，仍然难以改变劳动者的弱势地位。〔26〕
在共享经济下，平台控制者或生产资料所有者之管控力，不但没有因卖家或买家数量庞大分散而减弱，也没有因劳动者之从属性淡化而降低，反而是管控力比传统之单一而垂直的劳动关系更加不易被公权力监管。平台对交易的违约责任更加具有强控制力。〔27〕共享经济平台下，劳动者被惩戒的救济与强大的平台相比，弱者地位更加突出，救济更加困难。
惩戒权与个人隐私保护的关系也应当纳入救济的范畴，由于互联网的巨大覆盖面和信息传播的急速化，劳动者被惩戒后，常常被雇主（网络平台）“曝光”，以“以儆效尤”，这极易侵犯劳动者的隐私权，因此，如何对其进行救济，也是惩戒权之“后遗症”问题。
有学者认为，对处罚结果的公布，应当视违纪情节之轻重分别而定。对于情节轻微的，口头或者内部批评警告即可，不能在网上公布。只有对严重违章的，才能在用人单位内部（包括网上）公布。〔28〕笔者非常赞同此观点，还应当加上被追究刑事责任的，可以在网上公示，即一般情况下，对劳动者之惩戒不应当进行网上公示。
惩戒权救济中工会作用的发挥问题。在传统典型劳动关系中，劳动者权利的救济有一个强大的工会组织支撑，但是，新型共享经济下，工会已经变得非常分散和弱小，劳动者很难求助于工会进行救助。因此，为了适用共享经济平台下新型劳动关系，工会组织应当寻求新的组织形态，以发挥工会在劳动关系调处中的巨大作用。有人建议，在新形势下，可以大力构建行业工会组织，强化行业工会治理能力，以应对新型劳动关系。可以利用网络平台对行业内不具备组建工会的小微企业、创业企业和灵活就业的劳动者推行工会服务；另一方面，利用互联大数据制定行业集体合同、行业劳动标准，推行行业工资集体协商机制。〔29〕行业工会更适应于分散的、易流动的网约工个体，可以通过扁平化管理将其组织起来，推动行业性集体协商制度。〔30〕在共享经济平台下大力发展行业工会，对惩戒权进行有效的救济，应当说是一个有效的途径。但是，由于行业工会之跨地区跨行业的特征，既需要国家层面的中华总工会牵头组织，还需要三方机制构建起真正的集体协商谈判机制，可谓任重道远。
共享经济平台下劳动关系的法律救济还是一个新课题，对此的研究还极其少见。有学者建议建立专门的网络劳动关系救济机构；建立劳动保障监察网络化与网格化平台，构建官方网络投诉机制。〔31〕此建议具有一定的价值，但是，如何试行还是未知数，有待理论研究的支撑。
五、劳动规章制度监管路径重构
（一）新型劳动关系监管理念
劳动关系监管有不同的名称，我国官方的一般称谓为劳动监察，现多称为劳动保障监察，现行法律法规并未明确界定“劳动监察”这一概念。劳动监察、劳动监督管理、监督检查等经常交替使用，没有严格区分。1998年以后，随着国家机构更名为“劳动和社会保障部”，劳动监察也相应地变为了“劳动保障监察”。〔32〕笔者认为，采用“劳动关系监管”或“劳动监管”比较恰当。
劳动监察制度起源于英国，现今已经成为世界上非常普遍的制度。劳动监察的重要性正如前国际劳工局长勃朗夏所说，如果没有劳动监察，劳动立法就只是一种道德规范，而不是具有约束力的社会规范。〔33〕劳动监察并没有明确的法律定义，是政府劳动行政部门依法对用人单位含雇主遵守劳动法律情况进行的监督监察。〔34〕劳动监察属于公共行政， 是对劳资双方力量不均衡进行干预的行政执法手段。〔35〕
对新型互联网共享经济劳动关系的监管，在法治背景下，主要是法律监督和规制，还包括其他监督如社会监管、舆论监督等等。对新生事物的监管应当转变监管理念，首先，应当充分梳理现有法律法规，以节约立法成本和增强监管的可行性。其次，从前瞻性角度考量修法或立法，修法主要是指修改现行《劳动法》或《劳动合同法》；立法应当考量出台《劳动保障监察法》（可将2004年12月实施的《劳动保障监察条例》修改升级为法律）《集体合同法》《网络用工监管法》，只有有法可依，监管才具有权威性和正当性。
笔者认为，新型劳动关系监管理念转变主要是：第一，统管与分层同举；第二，严管与宽容并济；第三，政策与法律兼容。下文分述之。
1.统管与分层同举
新型劳动监管理念应当随着共享经济的迅猛发展而实时转变，首先应树立统管与分层同举理念。此统管是统一监管的简称，指将全部劳动关系形态不论是典型劳动关系还是民事劳务关系或雇佣关系，都统统纳入法律的监管范畴，并不局限于传统典型劳动关系之劳动法上的监督与规制，而是实现劳动法和民法等多部门法的统一治理。
如何正确认识新型劳动关系，如何评价现有劳动法律法规，王全兴教授认为：“互联网+”没有颠覆传统的劳动法原理和劳动用工规律，现有劳动法仍然可以分析和解决“互联网+”背景下的劳动用工问题。〔36〕我国现今立法，基本上是按法律关系类型设计的，该路径符合法律调整社会关系的习惯，监管成本较小。〔37〕对共享经济平台下新型劳动关系的法律监管，现有劳动法仍然具有重要价值，仍然是监管的法律依据，我们不能抛弃现有法律而坐等修法或新法的出台，应当充分利用现有劳动法进行监管。
对于共享经济下新型劳动关系的监管，有学者认为应当包括合法性、共享平台、行业冲击和雇佣关系四个方面。共享经济之新雇佣关系是共享经济的基础，政府监管就要关注共享经济的相关利益者，并考虑与现有法律的融合问题。〔38〕笔者认为，共享经济并不仅仅是雇佣关系的变化，而是包括了雇佣关系、劳务关系和劳动关系三者的交叉与融合，劳动规章制度在共享经济下的新型劳动关系中扮演着重要角色，对新型劳动规章制度监管的目的之一就是为了治理新型劳动关系，保障共享经济合法有序地发展。
有学者通过研究美国共享经济之劳动关系规制经验，认为对共享经济劳动关系进行法律规制，可以考量分层级不同而实施不同的办法。第一层是按照参与度高低不同区分不同的责任：对参与度高的，平台可以为其提供一定的社会保障；参与度低的则不然；在提供社会保障时，还应当考虑劳动者是否在其他单位已经享有社会保障，避免社保等公共资源的浪费。第二层是区分劳动者的不同类别，增加一种新类型即非独立自我雇佣劳动者，分别规制。〔39〕
美国这种共享经济平台下的劳动或劳务规制方式，具有一定的移植价值，我国也有一些学者提出了类似美国的分层治理模式。如王全兴教授多次提出的借鉴德国的“类似劳动者”和意大利“准从属性劳动”那样的治理模式：一是社会保险尤其是工伤保险优先，实现社会保险与劳动关系相对脱钩；二是有选择地适用劳动基准；三是有条件地赋予平台企业连带赔偿责任。〔40〕王全兴教授还提出了两个“脱钩”，认为我国目前，劳动关系和社会保险是捆绑在一起的，应该适当脱钩；劳动基准和劳动关系也要脱钩。新型劳动关系即使不纳入《劳动法》，也应该纳入民法的范畴。〔41〕此两个“脱钩”理念实则为新型劳动关系的另外一种分层治理模式，价值与可行性都较高。
笔者非常赞同将劳动关系与社会保障关系“松绑”与“脱钩”的分层模式，将劳动合同与社会保险分离，并将商业保险作为“底线”纳入所有的新型劳动形态中。
我国在共享经济平台下对劳动关系进行公权力监管，可以采取分层监管模式，分层中一是要对多个互联网平台进行分层设计，分别分配不同的义务与责任；二是對新型劳动者进行分层；三是对社会保障分层设计，基本原则是将社会保障与劳动关系“松绑”，具体办法为对兼职者不予购买社会保险，因为他们在主职单位应当是有社会保险的，而全职劳动者应当享受社会保险待遇；四是共享经济下的劳动者无论是全职还是兼职，也无论劳动者是否愿意，都应当将其纳入商业保险的范畴，让商业保险弥补社会保险的不足，让所有劳动者都有保险。
2.严管与宽容并济
面对新型劳动关系，我们还要秉承对创新创业之新生事物大力支持的宽容理念，特别是在劳动关系的认定上要摆脱传统的简单认定办法，分门别类地实行不同模式的社会保险制度。由于共享经济之创新属性，对创新的规制，应秉持创新友好的理念〔42〕；另外，还应当严格约束其不利的一面。在市场准入阶段，应当放松市场准入和资格限制；在鼓励创新的同时，也应对其进行一定约束性规制，以保护消费者、公共利益和公共秩序。〔43〕
新型共享经济劳动关系的规制尤其是员工法律地位问题，在美国引发了大量讨论。有些学者批评指出：共享经济侵害了劳动者权益，劳动者在获取劳动自由的同时，也伴随着缺失健康保险、培训等福利。〔44〕经济最为发达的美国是这样，我国正处于中国特色社会主义新时代，法治建设还“在路上”，更应当正视新型劳动关系的负面影响，但是不能视新生事物为“洪水猛兽”。
任何事情都是一分为二的辩证存在，共享经济也有消极的一面，共享经济下新型劳动关系已经开始成为侵犯劳动者权益的新“领地”。但是，法治社会中没有无法之地，任何形态的劳动关系都应当接受法律的监管。在监管中，不论是什么样的用工形态，无论是典型劳动关系，还是非典型的劳务关系或雇佣关系，只要是侵犯劳动者合法权益的行为，就应当坚决予以查处，并不能仅仅局限于现行劳动法的框架，劳动监管并不仅仅是劳动法一个部门法的监管，监管与惩处的依据也不一定就是单一的劳动法，民法之《合同法》《侵权责任法》等都是劳动监管的强制法依据。
3政策与法律兼容
共享经济下新型劳动关系的监管，还要正确处理劳动法律与劳动政策的关系，树立劳动政策监管也是法律监管的有机组成部分的理念。互联网共享经济下新型劳动形态具有较大灵活性的特征，而劳动政策同样具有较强的灵活性，正好可以及时应对灵活多变的新型劳动关系。
另外，纵观世界上发达国家劳动法，发现一个比较普遍的规律，劳动法不同于其他部门法的一个重要标志就是劳动政策与劳动立法天然不能也不可分离。世界上发达的劳动法一般都包含了劳动政策，劳动政策也是劳动法的重要渊源之一。如何安排好劳动政策与劳动立法的关系，不仅仅是所谓法理学之政策与法关系的简单原理，而是直接关系到一个国家劳动法之发达与否。笔者认为“劳动政策+劳动立法”应当是我国劳动法改革的路径之一，也应当是共享经济形态下各种新型劳动关系监管的理念创新。时下我国有关《劳动合同法》的修改提议在舆论界与学界已经是轰轰烈烈，但并没有为立法者所动，修法确实要相当谨慎。笔者认为，克服我国目前劳动法之立法缺陷最现实的办法不是修法，而是加大劳动政策的规制力度，尤其是对共享经济下新型劳动关系的监管。因此，笔者提出的“劳动政策+劳动立法”模式具有一定的“用武之地”。劳动政策由于其充分的灵活性和可操作性强的特色，更加适用新型的非典型劳动关系。理论和实践研究不能停留在政策与法律关系的博弈上，况且即使是从一般法理上看法律与政策也不一定就是根本对立的；从国家和社会治理的角度看，法律和政策也是具有同一性的。因此，应当将二者共同纳入研究的视野，特别是应当将劳动法规与劳动政策一起纳入集体劳动关系与集体劳动法的基本范畴，共同形成劳动法与劳动政策之有效范式，构建我国集体劳动关系与集体劳动法之劳动政策新模式。〔45〕
共享经济下劳动关系的监管仍然需要向“劳动政策+劳动立法”模式转变，有了这一理念的指导，中央政府及职能部门以及各地政府应当研究并及时出台共享经济下劳动关系监管政策，以应对新时代劳动关系的新变化。
（二）劳动规章制度监管路径
在转变共享经济平台下劳动监管的理念之后，劳动规章制度的监管就有了思想基础和理论保障。在法治社会下，无论是传统的典型劳动关系，还是互联网共享经济下的新型劳动关系，劳动监管都还要有明确的法律依据，具体而言，对用人单位劳动规章制度的监管还应当有法可依，这样依法而为的劳动监管才具有权威性、强制性和可信性。
目前，我国专门的劳动监管法律还没有，但有2004年12月实施的《劳动保障监察条例》，此法规是现行劳动监管的专门法定依据。其第11条第1款就首先明确规定：“劳动保障行政部门对用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况”进行监察。此《条例》将用人单位劳动规章制度列为九大劳动监察内容之首，足以说明我国对劳动规章制度监管的高度重视，同时，这一规定也成了监管劳动规章制度的基本依据，今后如果将其修改并升格为法律即《劳动保障监察法》就更加理想了。
劳动规章制度的具体监管路径构想是：坚持原则；矫正正义；解构载体；松绑程序；分配责任。
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（责任编辑：周中举）
1.坚持原则
劳动规章制度应当成为所有共享经济平台下的用人单位的基本制度，都应当依据劳动法规定制订、变更与执行，这是一条基本原则，不能因为是新型劳动关系而借故丢弃或折扣，劳动监管首先要對这一原则的贯彻落实情况进行监察。
有人指出规制我国新型民事雇佣关系，不能简单地将其转化为传统的标准劳动关系，规制中应当兼顾灵活与安全、管制与放松、刚性与弹性三大原则，有条件地将其纳入劳动法律的规制范畴。〔46〕此三大原则同样可以适用于共享经济下劳动规章制度，无论是什么样的劳动，不管是“去”劳动关系或“泛”劳动关系，劳动规章制度都是用人单位人力资源管理的重要手段，在法治社会中都应当接受政府部门的监管，共享经济平台不是法外之地。
2.矫正正义
按照一般法理，劳动规章制度虽然属于劳动用工单位之自主用工权的范畴，但是，它又具有“集体合意”的性质，集体意志“共决”不可缺少，否则就是非法的无效的。在传统典型劳动关系中，劳动规章制度的形式要件和实质要件都有劳动法之强制性规定，劳动规章制度形式正义与实质正义都有国家的强力监管，以保障劳动者合法权益，构建公平正义与和谐的劳动关系。
第一，矫正形式正义。劳动规章制度形式正义之宏观表象有二：一是民主程序正义；二是公示程序正义。我国劳动法明文规定“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度制定时必须经过“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的民主程序。我国《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”与此同时，公示程序是劳动规章制度有效的必经程序，不可或缺。民主程序制定、内容合法、事先公示是我国劳动规章制度具有约束力的三个基本前提条件。〔47〕劳动规章制度的民主程序和公示程序都应当接受公权力机关的监督和管理。在传统典型劳动关系中，公权力机关的监管还是非常有效的，在构建和谐劳动关系和调处劳动争议中发挥了重要作用。
第二，矫正实质正义。劳动监管中对新形态下的劳动规章制度“格式化”趋势要“宽容”，但是，对“格式化”之劳动规章制度内容不能放任自流，仍然要进行内容之合法性审查，矫正实质内容之正义，以确保劳动者合法权益，實现法治社会下治理劳动关系的社会公平与正义。
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是我国第一部有关共享经济平台的部门规章。此《办法》首次“宽容”了非劳动合同即劳动协议2016年11月1日起施行的由交通运输部主导，并经工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办同意的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是我国第一部有关共享经济平台的部门规章。其第18条明确规定：网约车平台公司应当与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。，具有较高的立法价值。此《办法》有关网约车平台公司资格规定中，虽然并没有明确要求必须有劳动规章制度，但是非常明确规定了要有“经营管理制度”我国《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第5条第4款规定：应当“有健全的经营管理制度、安全生产管理制度和服务质量保障制度”。，笔者认为，劳动规章制度应当划归入“经营管理制度”的范畴。如果用人单位没有劳动规章制度，可以推定为网约车平台公司不具备法定的成立条件，形式正义与实质正义就应当矫正。
3.解构载体
共享经济下劳动规章制度的载体已经变异为无纸化的电子文本，且独立的劳动规章制度文本逐渐被劳动合同、劳务协议、劳务合同或集体合同条款所“吞噬”，此两大载体之变，直接导致新形态下劳动规章制度监管“无的放矢”，这就需要对劳动规章制度的载体进行解构，实现监管之“有的”而放。
对劳动规章制度载体进行“解构”，可以允许部分初次创业者之劳动规章制度“碎片化”于个体协议或劳动合同或集体合同中，但是，劳动协议或合同规定应当非常明确，不能是一般性的原则规定或倡导性条款，否则，劳动规章制度或劳动纪律无效，更不能作为惩戒权实施的正当依据。
4.松绑程序
互联网共享经济下的新型劳动规章制度有别于传统单一的典型劳动关系，我国现行劳动法规定的制订程序、变更程序、公示程序都是建立在传统典型劳动关系基础之上的，其本身还存在非典型劳动用工被严重“边缘化”的缺陷，更是难以适应新的时代要求，对劳动规章制度的传统一般程序进行“松绑”就显得非常必要。
对初次创业者之劳动规章制度的制定程序，排除适用劳动法之有关程序性规定，即排除适用《劳动合同法》“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”之民主与公示程序，但是，劳动者与用人单位之平等协商不能省略，只不过是改集体协商谈判为个人协商而已。
5.分配责任
在共享经济平台下，劳动用工形式发生了新变化，总体上，劳动规章制度无论是形式还是内容都已经被严重“边缘化”与“碎片化”，公权力机关对其监管更是困难重重。我国传统意义上的劳动监管机构比较单一明了，主要劳动行政监管（劳动监察）部门，原来主要是劳动局，现在是人力资源与社会保障厅、局、所，下面还有特别的劳动监察大队。在共享经济平台下，由于互联网成了主要载体，网络使用者极其复杂多变，单一的用人单位对劳动者的模式已经被颠覆。在网络监管本身还是一个非常大的难题的情况下，实施网络劳动监管更是“难上加难”。这需要转变劳动监管的理念，逐步实现多部门法、多个部门的统治与分层治理。监管难度和成本都大大高于传统监管模式，共享经济平台之劳动监管确实成了一个亟待破解的新难题。
第一，在监管博弈中，要充分发挥我国工会的强大作用，对各级工会组织都要分配劳动监管责任。由行业工会牵头组织集体协商谈判，以充分昭示劳动规章制度之“集体合意”性，对新型劳动规章制度的“宽容”与“松绑”并不是削弱与放弃集体协商谈判，反而应当不断思量并重塑三方机制中工会的制度创新。
第二，由劳动监察部门牵头，实行多部门联动监管机制，并明确分配各自的责任，使其各负其责。由于互联网技术的复杂性，加上新型劳动用工的多元化与隐蔽性，对劳动关系包括劳动规章制度的监管，仅仅依靠劳动行政部门是无能为力的，需要多个部门的联合行动，才能实施有效而全面的监管。
我国《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》就明确了监管的联动机制我国《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第31条规定：发展改革、价格、通信、公安、人力资源社会保障、商务、人民银行、税务、工商、质检、网信等部门按照各自职责，对网约车经营行为实施相关监督检查，并对违法行为依法处理。，此规定虽然是针对网约车的，但对整个共享经济平台都有参考价值，在具体对劳动关系及劳动规章制度的监管中，还要特别注意各个联动机构的职责划分，劳动规章制度应当由劳动行政主管部门牵头，涉及哪方面的内容就由哪个部门负责，共同完成对劳动规章制度的监管。
概览之，劳动路径只是手段而不是目的，对劳动规章制度的监管要克服“不管就乱、一管就死”的窠臼，劳动监管是为新时代创新创业服务的，是为实现新时代劳动人民之安全感、获得感保驾护航的，劳动监管应当与时俱进地不断转变监管理念，不断创新监管机制。法律规制共享经济的目的是鼓励创新、保护消费者及追求市场效率等多重目标的平衡。〔48〕在新形态下的劳动监管博弈中，路径构想是明确监管目的，坚持一般原则，兼顾灵活性；监管中要不断矫正形式正义与实质正义；监管中要适当解构劳动规章制度的载体；监管中要松绑原来劳动法所规定的强制程序；监管中要实现多法、多部门的联动机制，并完善责任分配制度。
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〔关键词〕劳动规章制度；载体；惩戒权；监管理念；监管路径
〔中图分类号〕D92252〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）03-0087-13
〔基金项目〕国家社会科学基金一般项目“我国过度劳动的形成机理及其效应研究”（14BJY211）；武汉科技大学人文社科高水平培育计划项目“集体劳动法制度实践与创新研究”（W201706）
〔作者简介〕问清泓，武汉科技大学文法与经济学院教授，博士，湖北武汉430081。
一、共享經济劳动用工新变化
共享经济是一种全新的经济模式，它依托急速发展的互联网，彻底打破了传统的典型劳动用工形式，灵活的非典型劳动关系迅猛发展，对传统的劳动法与劳动关系带来了极大冲击，劳动法已经非常难以适用新的变化，劳动法律的滞后性更加突出，亟待我们寻求新的办法以积极响应和应对。
在共享经济条件下，劳动关系之“雇佣”关系已经逐渐变为“交易型服务”关系，劳动合同转变为劳务协议。传统劳动关系已经不适用于共享经济的新形态，传统的劳动法律法规也需要重新调整。劳动关系转变为劳务关系或商务关系，不仅是劳动者权益的一种损失，也使得劳动者面临更大的市场风险。〔1〕笔者认为，共享经济下新型劳动关系中，劳动关系呈现出多元化和复杂化趋势，但是，传统典型劳动关系并没有也不会消失，劳动关系也并没有都转变为劳务关系或商务关系或服务关系，而是，典型劳动关系与非典型劳动关系并存，即劳动法上的劳动关系、民法上的劳务关系或雇佣关系三者并存，其特征是非典型劳动用工“野蛮”生长，似乎有盖过传统劳动用工之势，其经济平台管理者多为劳动法意义上的正式劳动关系；而多数平台参与者为民法上的劳务关系或雇佣关系。多元化和复杂化的劳动关系面对传统单一劳动关系之调整模式具有新的挑战。
如何比较恰当地看待共享经济平台下之劳动关系与劳动法，并做出积极响应？这一新课题已经成为近来劳动关系与社会法含劳动法学界的研讨主题，且争论不断，仁者智者各异。王全兴教授认为：影响并没有想象中那么大，也并没有颠覆传统的劳动法原理和劳动用工规律。〔2〕而有学者认为我国劳动合同法本身已经“失衡”，《劳动合同法》对劳动力市场灵活性的不当干预与过度限制〔3〕，对新型劳动关系几乎无能为力，修法迫不及待。修法导向应当是加强劳动合同当事人协商自治，提高企业用工灵活性。董保华教授认为《劳动合同法》应当修正该法过于强化国家管制而弱化当事人自治的不足，以加强灵活用工适应日益变化的市场经济。〔4〕笔者认为，无论《劳动合同法》如何修改，传统典型劳动关系的法律规制仍然是基础，对新型非典型劳动关系的灵活用工的规制应当入法，二者不可偏废。
共享经济平台下劳动关系的新变化首先体现在劳动关系的认定上。劳动者之从属性关系的基本要素发生了新变化，从属性更加不易界定，由此导致我国劳动法原本没有解决好的劳动关系、劳务关系与雇佣关系，在共享经济新形态下更加复杂化，劳动关系更加难以认定。例如，广州滴滴平台有两种不同类型的驾驶员，分别为使用平台提供车辆的驾驶员和使用自有车辆的驾驶员，二者劳动关系显著不同：前者之雇佣关系明显；后者之雇佣关系不被认可。无论是兼职还是全职，自有车辆驾驶员都没有签订劳动合同，公司也不承认与驾驶员之间存在雇佣关系，并认为是民事合作关系。〔5〕
共享经济平台下劳动关系的新变化还主要集中在工作时间及加班时间难以确定，相应的加班工资问题不易解决；休息休假问题因工作时间的新变化，使得劳动者休息权难以保障；社会保障特别是社会保险衔接问题更加突出。
新型劳动用工之芸芸新变化，可以归纳为客观与主观两大方面。客观上的新变化主要是：有劳动无劳动关系；有单位无社保；有报酬无最低工资；有劳动协议无劳动合同；有行业规定无集体合同；有合同无协商；有惩戒无救济；有争议无调处依据等等。
共享经济平台下劳动关系的新变化还表现在劳动者主观诉求的变异。特别是相当一部分灵活就业者并没有与用人单位签订劳动合同的主观意愿，对社会保险也没有特别的诉求，甚至一些劳动者主动反对劳动法的干预，他们并不特别需要将其纳入劳动法的调整范畴，只要有钱就行，其诉求“短视化”现象严重，社会公权力机关的介入反而得不到劳动者的支持，呈现出“热脸贴在冷屁股上”的怪相。
有劳动法学者专门调查过共享经济平台下的新型劳动者如网约车司机、外卖小哥等，他们自己觉得幸福感与获得感还不错，社会的关注与公权力的介入基本属于“杞人忧天”，他们并不欢迎，劳动法学者的特别关注与反思属于“庸人自扰”，多此一举。董保华教授于2017年11月25日在中国政法大学举办的“互联网时代新型劳动形态对劳动法的挑战”学术研讨会上，讲了他调查网约车司机的一些情况，特别指出网约车司机的诉求与社会和学者们的理念存在极大差异，呼吁学者们要真正了解互联网时代新型劳动者的诉求，不要坐在室内搞“一厢情愿”式的研究，此观点引起了与会者热烈讨论。但笔者并不完成赞同此观点，劳动法学者们关注并研究新型劳动关系并不是为了“迎合”一些人，况且如网约车司机的诉求基本上都是“短视”的，并不可取，从长远和法律的角度看，他们的“短视”诉求应当摒弃。大量的事实表明，在没有发生工作事故如工伤时，他们是不需要社会保险的，但一旦事故发生，情况就完全变了，此时的社会保险诉求就变得极其强烈，甚至以前主动放弃的社会保险，反而变成了他们最大的诉求，搞得用人单位非常无奈。劳动争议仲裁与诉讼机关基于社会稳定与倾斜保护弱者权益的原则，将本来不应当依法享有的社会保险，不得不判定给这些人，使得用人单位无可奈何，同时也使得仲裁员和法官们遭受有法不依的“恶名”。因此，对共享经济平台下的新型劳动关系的研究，还是有非常高的理论和实践价值的，只不过在探寻破解之策时，不能仅仅停留在传统的典型劳动关系上，应当正视和宽容新型劳动关系或劳务关系或雇佣关系，劳动立法更应当考量这些新出现的劳动关系，及时做出立法响应。
新型劳动用工形式的出现，使得劳动法上狭义的劳动关系与劳务关系、雇佣关系三者之间的边界变得更加模糊不清，亟待立法的积极响应。另外，劳动关系与社会保障的关系及劳动法与社会保障法的关系，也需要重新思量与制度重构。
共享经济平台下劳动关系的新变化还集中体现在劳动规章制度中，传统劳动规章制度的形式要件与实质要件都已发生或正在发生新的变化，劳动规章制度的学理研究与司法或准司法都要适用新变化。
二、劳动规章制度性质嬗变
劳动规章制度的性质之争，一直没有停止过，也难以达成共识。这种纷争通常是“仁者见仁，智者见智”，也从另外一个侧面表明劳动规章制度的复杂性。正如有学者所感慨的，劳动规章制度是劳动法上“永远的难题”。 〔6〕共享经济平台下劳动规章制度的性质如何界定，在传统意义上的劳动规章制度本身还存在巨大分歧的前提下，更是困难重重。笔者认为，劳动规章制度性质具有多重性与复合性，目前的观点多是从某一个角度诠释其特征，只见树木不见森林，具有片面性。共享经济平台下劳动规章制度的性质具有什么新特征，这还是一个罕有研究的新课题。
①我国台湾地区称之为“定型化契约”。
笔者认为，共享经济平台下劳动规章制度的性质与传统典型劳动关系之复合性不同，具有新的表象，主要是更加具有“格式条款”说的表征。传统典型学说之“集体合意说”不断淡化，不论是在劳动规章制度的形式要件还是实质要件中，集体协商与谈判的集体意思自治都在不断减弱，用人单位之互联网或共享平台的单方意思自治基本“吞噬”了集体意思，即“单决”逐步代替了“共决”。
传统劳动关系下劳动规章制度性质之“格式条款说”①具有一定的价值。格式条款说认为，就劳动规章制度形式而言，规格化和定型化与格式条款的形式相合。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有预先拟定、重复使用、相对人只能服从三个特征。对于格式条款的内容，相对人只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改或更正。其内容并不是由劳资双方平等协商确定。〔7〕劳动规章制度是用人单位单方拟定，劳动者对其只能接受或不接受，无权对其内容作增删修改，与格式条款实质相同。〔8〕
“集体合意说”认为劳动规章制度是针对劳动者之集体而统一制定的规范，并基于劳动者之集体合意而产生约束力。〔9〕劳动合同的内容、劳动条件应由劳资双方合意加以决定，如果没有劳动者集体之同意，劳动规章不发生法的效力。〔10〕当前，德国的劳动法采用“集体合意说” 〔11〕，在该种模式下，劳动规章的制定、变更必须经集体协商，由劳资双方共同决定。“集体合意说”要求劳动规章制度的生效必须经劳工集体同意，其不足是违背个体意思自治的价值取向。〔12〕
共享经济平台下的劳动规章制度之“集体合意”性质更加丧失殆尽，劳动规章制度所规定的劳动内容、劳动条件、工资报酬、休息休假、社会保险等，完全由共享平台单方规定，没有任何集体协商谈判、职工讨论、公示公告等程序，劳动规章制度的集体合意根本无从谈起。
共享经济平台下的劳动规章制度之“格式条款”性质更加明显，劳动者只能是被动地接受，根本没有任何话语权；如果不接受既定的条款，也就不能作为劳动者，就只能退出。如网约车司机只能全盘接受用人单位的规定，否则就成为不了其“共享者”。因此，在互联网背景下的新型劳动规章制度的性质更具有“格式条款”性质，但是，此“格式条款”又不是完全的民事合同如劳务合同或雇佣合同，它同时还具有劳动法所规定的劳动关系的部分属性，可以说它兼具民法与劳动法的属性，但按照劳动法的规定来规制它，又比较困难。笔者认为，共享经济平台下的劳动规章制度之“格式条款”性质比较可行，但是，不能一刀切，还应当分类考量：对纯粹属于劳动法之劳动关系的，适用劳动法有关规定；对属于一般民事劳务关系或雇佣关系的，适用民法规定。
如何评价共享经济下的劳动规章制度之“单决”逐步代替“共决”，这是不是一种倒退？
答案表面上很简单，但是，实际上不简单。从一般法理上看，劳资关系的博弈应当充分体现集体意思自治，这样才符合现代民主与公平正义之法治精神，才符合劳资冲突关系向合作关系渐变的历史必然发展趋势，这一点应当没有任何疑义。但是，由于劳动规章制度性质本身的复合性，加之，共享经济平台的新时代特色，共享经济平台下劳动规章制度的“单决”强而“共决”退化现象，还是具有一定合理因素，不能一刀切式地断然否决。“非此即彼”“非白即黑”的思维定式应当改变。在用人单位社会责任不断加强、社会监督不断完善、法治环境不断改善、社会主义核心价值观不断深入人心的新时代下，用人单位之“单决”与传统意义上的“单决”已经明显不同，新的“单决”不一定就不好，不一定就容易侵犯劳动者权益，这种新的“单决”其实已经包含着许多“共决”因素，只不過原来的被动性“共决”正逐步被用人单位之主动性所融合，“共赢”已经从无形中迫使用人单位必须考量劳动者的权益，任何“独裁”式的“单决”都可能会被用人单位直接而主动地抛弃。我们应当相信，如果用人单位仍然采用传统的“单决”模式制定、变更和适用劳动规章制度，劳动者将会“用脚投票”，用人单位也将会得不偿失。当然，笔者不是说法律就无用了，而是说法律只是最低的底线或红线。因此，共享经济平台下的劳动规章制度之“单决”代替“共决”之“格式化”新特征，我们应当正确面对，而不是急于否定。
三、劳动规章制度载体变异
在互联网共享经济下新型劳动关系，既有少数具备劳动法之劳动关系的平台管理者，又有大量非劳动关系的劳动者；少部分劳动者有书面的纸质劳动合同，而大部分非劳动关系劳动者没有劳动合同，只是非纸质的电子协议，基本上可以划归为劳务合同或雇佣合同，其有关劳动规章制度的规定基本上散见于协议中，并没有像劳动法所规定的单独的劳动规章制度文本。
我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有明确规定劳动规章制度必须是书面形式，但是，根据《劳动合同法》之“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定公示，或者告知劳动者”的规定，可以推导出规章制度通常情况下应当是书面形式，当然，也不排除少数口头形式的“约法三章”。“告知”可以口头，也可以书面；但公示是为了让劳动者了解公示内容，一般应采取书面形式。〔13〕笔者认为，劳动规章制度的有效载体应当是书面文件，至于书面文本的公示与公告形式并不影响劳动规章制度的书面要件。当然，这些都是我国传统劳动关系下的劳动规章制度，共享经济平台下的劳动规章制度还是要另当别论。
概言之，互联网共享经济下新型劳动规章制度的载体变化主要有：
（一）“边缘化”与“碎片化”严重
独立的劳动规章制度文本消失，被无纸化的电子协议所“掩埋”，此即为劳动规章制度被严重“边缘化”与“碎片化”，其后果就是劳动协议（非正式劳动关系）与劳动规章制度包括劳动纪律混合成了一个无纸化电子文本，既可以说是劳动合同或协议，又可以认定是合同约定条款，或是劳动规章制度，或是劳动纪律，劳动合同与劳动规章制度或劳动纪律的边界几乎消失。
（二）“无纸化”与“模糊化”加剧
粗线条式的一般规定增加，模糊化规定加重，传统典型劳动规章制度之“明确性”原则几乎完全丧失。
我国有一些学者认为，用人单位劳动规章制度应当遵循和体现明确性原则，认为劳动规章制度之规定必须明确而具体，而不能是倡导性的规定。倡导性的劳动规章制度不可预测，限制了劳动者的自由权。因此，明确的劳动规章制度才能作为惩戒劳动者的制度依据。〔14〕笔者赞同以劳动规章制度解除劳动合同必须要有正当理由，即劳动合同不能随便由劳动规章制度为依据解除。但是，并不苟同所谓的“明确性原则”。笔者认为，劳动规章制度作为用人单位惩戒劳动者的一种制度性依据，并不一定要求有明确而具体的规定，即明确性原则不应当是劳动规章制度的基本要件。当然，以上有关劳动规章制度是否要求具有“明确性原则”，都是针对传统典型劳动关系的。笔者认为在传统典型劳动关系中可以不要“明确性原则”，但是，在共享经济平台下的新型劳动关系中，却要区别对待，非正式劳动关系可以要求劳动规章制度应当具有明确性，以便适应无纸化劳动协议的趋势，更好地保障劳动者的权益。可以暂时放弃劳动规章制度之“明確性原则”的争议，而至少要求劳动规章制度的载体应当是明确的，以有效防止因为无纸化电子协议之有关劳动规章制度条款的“隐蔽性”，而让劳动者身份确认更加捉摸不定，影响劳动规章制度之可预见性特征。
共享经济下，有的平台就简单而抽象地规定，“劳动者不得违反公司文化，否则开除”，“劳动者不得违规违纪，否则罚款或开除”，至于什么是公司文化，什么情况为违规违纪、什么情况下罚款、什么情况下解雇等没有具体规定；有的规定“司机不得故意绕行，否则罚款或开除”，至于什么是故意绕行，绕行程度、罚款标准等等都是模糊不清的，没有具体而明确的规定，劳动者根本不享有知情权。总之，劳动规章制度的载体变化更加有利于资方，劳方话语权与知情权逐渐丧失。
现代企业都极其盛行所谓“公司文化”或“企业文化”，抽象而模糊不清的“公司文化”或“企业文化”还隐蔽包含了老板的所谓“禁忌”或“逆鳞”，它常常也成了劳动规章制度之模糊条款，并成了用人单位惩戒劳动者的“正当”理由。
有一个非常有趣的例子是2018年1月4日中央人民广播电台《经济之声》“那些年”专栏节目中，讨论主题就是“老板的‘逆鳞摸不得！”。〔15〕老板的“逆鳞”完全可以认定为“公司文化”或“企业文化”之重要组成部分，其中讲到某公司的老总有一个“逆鳞”——不喜欢别人当着他的面玩手机。他公开说过：“年轻人不要总是玩手机，看几本好书，以后少走点弯路。”在该公司工作过的人说，老总绝不会因为你摆弄手机而当面怒斥你，但恐怕在他心里，你已经被狠狠扣分了。讨论的结果是：领导的“逆鳞”，有大有小，有明显的有隐匿的，有的触碰了可能会埋下一颗“定时炸弹”，员工最好不要触碰。
笔者认为，老板的“逆鳞”可能就是该企业的重要“企业文化”之一，属于“隐形”的劳动规章制度条款，如果员工违反了此“禁忌”，就极有可能被惩戒或“穿小鞋”，严重的甚至会被解雇。共享经济下劳动规章制度的“无纸化”与“模糊化”，更加加大了这些所谓“企业文化”的影响力，极易直接或间接侵犯劳动者权益，且救济非常困难，劳动者只能是默默忍受或“用脚投票”。笔者认为，“公司文化”或“企业文化”因其抽象性和不明确性，不具有劳动规章制度的属性，不能作为劳动规章制度的一部分即“隐形条款”，更不能作为惩戒或解雇劳动者的正当理由。同时，因为其“溢过”了不能干预劳动者私人生活或非职业行为的边界，导致由此行使的惩戒权是非法的和不正当的。因此，笔者认为，无论是传统典型劳动关系，还是共享经济新型劳动关系，“公司文化”或“企业文化”都不能纳入劳动规章制度的范畴。
概言之，在新型劳动关系中应当将劳动规章制度从模糊不清中显现出来，独立成为一个单独的管理制度，即使是无纸化的电子文本，也应当是独立的、明确的、公开的劳动规章制度的载体，让劳动者和监管者随时可以查阅或下载用人单位的劳动规章制度。
（三）“捆绑化”与“默认化”普遍
互联网共享经济下，劳动合同或协议基本上是无纸化的电子格式，劳动规章制度“捆绑化”与“默认化”现象严重。
第一，与准入规则“捆绑”。劳动规章制度条款常常与准入规则“捆绑”，劳动者只有默认格式化的全部内容，才能成为平台共享者。
第二，与合同或协议“捆绑”。新型互联网劳动形态比较复杂，“去”劳动合同与“泛”劳务合同或雇佣合同普遍，劳动规章制度之独立载体渐失，常常“掩埋”于合同或协议中，合同或协议条款与劳动规章制度“捆绑”，劳动者只能默认非常不明确的规章或纪律或其条款。
第四，与企业文化“捆绑”。劳动规章制度条款还常常与所谓“公司文化”或“企业文化”“捆绑”，独立的劳动规章制度载体依附并“隐形”于看不清、道不明的公司文化或企业文化，劳动者也只能被动地默认被严重泛化和“隐形”的劳动规章制度或条款。
第五，与退出程序“捆绑”。劳动规章制度条款与退出程序“捆绑”，劳动者只能默认不正当的解雇条款。《劳动合同法》第39条所规定的只有在劳动者“严重”违反用人单位规章制度和“严重”失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害情形下的解雇规则被彻底颠覆，劳动者只能是默认退出机制，实则是默认解雇规则。
按照一般法理，合同或协议是可以有默认情形的，即合同的默认条款并不一定就是不正当的。合同当事人默认条款的前提是合同“默示”条款的存在，合同默示条款制度起源于英美法系国家，默示条款是指合同本身没有明确规定，但在纠纷发生后由法院确认的应当包括的条款。主要有三种：一是事实上的默示条款，指合同中没有明确规定，但根据当事人意图而应包含在内的条款；二是法律上的默示条款；三是习惯性默示条款，指根据习惯或惯例应包括在内的条款。〔16〕这些默示条款都应当是合同的组成部分，与合同的明示条款同等重要。明示条款是构成合同的基础，而默示条款从效力上来讲，不应当超越于明示条款之上。〔17〕明示条款是默示条款的基础，单独存在的默示合同是违背法理的，而我国目前共享经济平台下的劳动用工中，书面劳动合同或协议严重异化，默示条款泛滥，与传统意义上的合同默示條款存在较大差异，泛化默示条款无疑不利于对劳动者权益的保护，劳动规章制度条款的“捆绑化”与“默认化”应当矫正，应当强制要求各个互联网用人单位必须有独立存在的劳动规章制度，不能实行无明示载体之劳动规章制度的“捆绑化”与“默认化”。
四、惩戒权之新变
（一）惩戒权一般原理
谈劳动规章制度或劳动纪律必然离不开违规违纪之惩戒权。首先，在制度构建与实践中惩戒权与劳动规章制度天然不可分离，相辅相成；其次，因劳动规章制度普遍是用人单位不可或缺的管理制度，惩戒权也就相应成为了用人单位非常“青睐”的管理与处罚之基本手段；第三，由于惩戒权还不是法律范畴，是我国法律法规的空白点，博弈空间这边“独好”，它就成了用人单位“乐此不疲”将其用于劳资博弈、法律博弈的主要方式；第四，惩戒权已经成了用人单位侵犯劳动者权益的“重灾区”，而法律法规还是视而不见而没有任何反应。
笔者一直不赞同关于我国《劳动合同法》增加了企业用工成本并倾斜保护劳动者的观点，仅仅从法律对劳动规章制度的粗线条立法模式，且没有将惩戒权纳入法律范畴来看，用人单位已经享有了多么大的自主权，劳动者权益常常被惩戒权所“吞噬”，并且非常难以救济，用人单位之“单决”大有取代集体“共决”趋势，劳动规章制度之集体合意性逐渐消失。惩戒权的立法规制已经迫不及待！《劳动合同法》最大的“失衡”董保华教授认为，我国《劳动合同法》的“十大失衡”是：严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡；全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整的失衡；标准劳动关系与非标准劳动关系的失衡； 劳动力成本市场调节与政府调控的失衡； 劳动关系调整中经营成本与摩擦成本的失衡；用人单位与劳动者争议解决成本的失衡； 用人单位照顾义务与劳动者忠诚义务的失衡； 劳动者奖勤与惩懒的失衡；法律保护一刀切与分层分类适用的失衡； 刚性调整与弹性引导的失衡。此论述没有专门谈及劳动规章制度与惩戒权问题， 笔者认为，此“失衡”不可遗漏。就是对劳动规章制度的放任自流和惩戒权的立法规制缺失，如果修改《劳动合同法》，最为迫切的问题之一就是要解决此问题。
惩戒权一般指狭义惩戒权，不包括劳动合同解除权即解雇权的惩戒，指用人单位享有的对劳动者违规违纪而实施处罚的权利。惩戒权是用人单位享有的针对本单位劳动者的一种内部处罚权，是用工自主权的体现。〔18〕惩戒权虽然在形式上被称为权利，但它并不属于真正的法律赋权范畴，也没有形成普遍的法律范式。一般意义上的惩戒权即为用人单位之惩戒权或企业惩戒权，它具有形成权的基本属性。〔19〕
惩戒权是用人单位针对劳动者单向的处罚措施，其基本依据就是用人单位的劳动规章制度或劳动纪律，即违规违纪之惩戒权，一般不在劳动合同中约定。一般来说，违规违纪惩戒权是不包括合同解雇权的，只是在特殊情况下如劳动者严重违规违纪、劳动者被追究刑事责任等少数情况下，用人单位才能行使解雇权。
在传统典型劳动关系中，惩戒权的惩戒方式比较多。惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种类型；惩戒权特殊类型化是指一般类型化之经济罚和非经济罚以外，学界或实践中存在的典型分类。惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚五大类。〔20〕惩戒权之经济罚主要是罚款、变相罚款如降薪等方式；非经济罚类型较复杂，主要有荣誉罚如警告、记过、记大过、留党察看等等。经济罚与非经济罚的边界并不是特别清晰，二者具有交叉和重叠性。有些惩戒兼有经济处罚和非经济处罚的双重属性，如降岗、降职、降低工资级别、撤职等。
在国外，对一般性惩戒措施的认定非常宽泛。以法国为例，除口头批评外，雇主针对雇员的，在其看来是错误行为而采取的任何措施，不论是否直接影响到雇员的出勤、职务、报酬或职业，都构成对雇员的惩戒。它既包括那些传统的惩罚措施，如书面批评、警告、停职、调动岗位、降职、辞退，也包括一些对雇员而言具有惩罚性的职业上的不利变化，如推迟晋升、改变工作时间、不准参加某些会议、扣除奖金、取消免费停车车位等。
但是，惩戒权之经济罚却被非常严格地加以限制，不能任由权利人随便行使。经济性惩戒必须被限制在合理的限度内。经济性惩戒关涉劳动者的核心利益，劳动者的薪酬收入往往与劳动者本人及其家庭成员的生存、生活密切相关，因此各国劳动立法一直对于经济性惩戒都予以严格限制，尤其是对劳动者采取扣减、降低薪酬的惩戒限制更为明显。
在我国，现实生活中，除惩戒性解雇外，引发劳动争议最多、争议也最大的惩戒措施主要有两种，即罚款含扣工资、调岗。〔21〕其中，争议最大的是惩戒权是否包含罚款权。
（二）惩戒权的变异
互联网共享经济下新型劳动关系的变化，必然导致惩戒权的改变。惩戒权的新变化主要存在于惩戒依据、惩戒方式、经济罚和救济四大方面。
1.依据之变
惩戒权的依据不再是依托劳动规章制度。因为共享经济平台下，劳动关系的淡化与多元化，导致劳动规章制度的载体已经发生了变化，劳动规章制度的独立性逐渐丧失，协议之约定成了惩戒权的主要依据，劳动法有关劳动规章制度的形式与内容要件之强制规定，都已经“失效”，劳动行政监管几乎“失灵”，个体意思自治非常强大，由于劳资双方的合作关系不断加强，摆脱劳动法所谓“束缚”不仅为资方青睐，劳方也是非常愿意，即摒弃传统劳动关系，成了劳资双方的需求，第三方再介入已经没有市场并不受待见，如此一来，惩戒权之载体——劳动规章制度或劳动纪律逐渐“隐形”，即使没有任何惩戒依据，资方仍然可以凭借现代互联网技术实施处罚，如直接将处罚对象踢出、屏蔽、拉黑、降低信用等级、限制登录等等，最为严厉的处罚就是直接解雇，解雇理由也不再受传统解雇规制之正当理由与解雇保护的限制，依据的自由性直接导致解雇的任意性和无因性。
①参见北京安控科技股份有限公司与郑淮丽劳动争议案，（2015）一中民终字第4723号。文书来源：北京法院审判信息网。
2.方式之变
共享经济新型惩戒权不再像传统典型劳动关系那样，惩戒手段具有多样性，而且一般是不包括合同解除权的，即解雇并不是常见的惩戒手段，解雇应当按照《劳动合同法》的强制规定而不能是约定解除，这也是劳动合同与劳务合同或雇佣合同最大的区别之一。而在新型劳动形态下，惩戒权之处罚方式极其单一化，最为常见的是解雇和罚款。解雇已经异化为主要处罚手段，且不论是真正意义上的劳动合同，还是民事劳务合同或雇佣合同（协议），这与传统惩戒权一般不包括解雇完全相反，几乎从实质上颠覆了惩戒权的基本属性和运行规则。
解雇规则是劳动法、劳动合同法、集体劳动法或集体协议之强制性规定的重要内容之一，不能由用人单位自由随意行使。即便是劳动者“严重”违规违纪，并带来“重大”损失，用人单位可以依法解除劳动关系或劳动合同，但是，这也必须有正当理由，并受到公共权力机关的严格审查，用人单位并没有“单决”之自治权。合同解除即解雇权，其适用条件是非常严格的，一般是劳动者“严重违纪”和“违反刑法”两个基本条件。〔22〕
传统典型劳动关系之惩戒权，还要遵循惩戒权的边界限制，最为主要的限制规则是：第一，惩戒权不能涉及非职业行为或私人行为；第二，惩戒权不能排除劳动者之社会保障权。
在共享经济下的新型劳动形态，典型劳动与非典型劳动并存，劳动合同与劳务或雇佣合同或协议混杂，劳动关系比较复杂，解雇权的行使不能按照传统典型劳动关系“一刀切”，应当分不同的劳动用工形态而区别对待。如果劳动用工属于典型劳动关系，就应当完全适用现行《劳动法》或《劳动合同法》的法定规则，惩戒权的主要方式不应当包括解雇和罚款。如果是非典型用工，则应当适用民事法律的约定规则，惩戒权的主要方式可以包括解雇和罚款，但是解雇还是要有正当合理的理由并告知劳动者；罚款也不能随意而为，应当按照原劳动合同或协议的约定处罚，而不能是事后确定；没有事先约定的，应当协商解决，协商不成的就不能实施罚款。不论什么样的劳动用工，都应当遵循惩戒权的解雇规则和边界限制，行使解雇权应当有合理正当的理由，且不能涉及非职业行为或私人行为和剥夺劳动者的社会保障权。
3.经济罚之变
经济罚之罚款盛行，非经济罚比较少见。经济罚之罚款在惩戒权中本身就是一个非常有争议的问题，在传统劳动关系中笔者极力反对罚款（含变相罚款或减薪），但在时下之共享经济平台下罚款大行其道，笔者深感疑惑与无奈。
在传统劳动关系中，惩戒权之罚款“否定说”盛行于学界，尤其是在劳动法学界。原《企业职工奖惩条例》允许企业罚款，但是在市场经济和劳动关系契约化的今天，企业无权对员工罚款。〔23〕沈同仙教授亦持此观点，认为罚款属于行政处罚，而用人单位不是行政机关，无权对员工进行罚款。〔24〕罚款反对者的理由，主要根据现代法律的一般原则，以及《立法法》《行政处罚法》等相关规定，认为只有公权力才能创设、行使财产剥夺权，企业没有资格和权力剥夺劳动者私有财产。〔25〕罚款“否定说”不仅在学界比较普遍，在司法實践中，也逐渐被法院采信。例如，在北京一中院2015年在审判“北京安控科技股份有限公司与郑淮丽劳动争议案”中，用人单位根据本单位规章制度中有关违规“罚款”的规定，对劳动者实施了“罚款”，劳动者不服，二审法官支持一审法官的意见，否定了企业罚款之惩戒。①
在共享经济平台下，对惩戒权的发展变化研究与立法几乎是一片空白的情况下，惩戒权之经济罚与非经济罚将如何进行与发展，实难确定。
4.救济之变
“有权利就有救济”，没有救济的权利不是真正的权利。在传统劳动关系中惩戒权的救济还是一个空白，再面对互联网共享经济时代，惩戒权的救济更是一个全新的难题。
传统劳动关系下，劳动权利的救济途径还是比较畅通的。我国劳动争议实施“先裁后审”的基本原则，后来的司法解释又规定了小额标的劳动争议之“一裁终局”制度，在全面倡导与实施三方机制的模式下，劳动者权利的救济还是比较充分有效的。
从劳动者权益保护的角度看，实证研究表明，共享经济是一把双刃剑，它既带来更灵活的就业机会，也可能将劳动者置于有理说不清的境地，即使生产资料如汽车归劳动者所有，仍然难以改变劳动者的弱势地位。〔26〕
在共享经济下，平台控制者或生产资料所有者之管控力，不但没有因卖家或买家数量庞大分散而减弱，也没有因劳动者之从属性淡化而降低，反而是管控力比传统之单一而垂直的劳动关系更加不易被公权力监管。平台对交易的违约责任更加具有强控制力。〔27〕共享经济平台下，劳动者被惩戒的救济与强大的平台相比，弱者地位更加突出，救济更加困难。
惩戒权与个人隐私保护的关系也应当纳入救济的范畴，由于互联网的巨大覆盖面和信息传播的急速化，劳动者被惩戒后，常常被雇主（网络平台）“曝光”，以“以儆效尤”，这极易侵犯劳动者的隐私权，因此，如何对其进行救济，也是惩戒权之“后遗症”问题。
有学者认为，对处罚结果的公布，应当视违纪情节之轻重分别而定。对于情节轻微的，口头或者内部批评警告即可，不能在网上公布。只有对严重违章的，才能在用人单位内部（包括网上）公布。〔28〕笔者非常赞同此观点，还应当加上被追究刑事责任的，可以在网上公示，即一般情况下，对劳动者之惩戒不应当进行网上公示。
惩戒权救济中工会作用的发挥问题。在传统典型劳动关系中，劳动者权利的救济有一个强大的工会组织支撑，但是，新型共享经济下，工会已经变得非常分散和弱小，劳动者很难求助于工会进行救助。因此，为了适用共享经济平台下新型劳动关系，工会组织应当寻求新的组织形态，以发挥工会在劳动关系调处中的巨大作用。有人建议，在新形势下，可以大力构建行业工会组织，强化行业工会治理能力，以应对新型劳动关系。可以利用网络平台对行业内不具备组建工会的小微企业、创业企业和灵活就业的劳动者推行工会服务；另一方面，利用互联大数据制定行业集体合同、行业劳动标准，推行行业工资集体协商机制。〔29〕行业工会更适应于分散的、易流动的网约工个体，可以通过扁平化管理将其组织起来，推动行业性集体协商制度。〔30〕在共享经济平台下大力发展行业工会，对惩戒权进行有效的救济，应当说是一个有效的途径。但是，由于行业工会之跨地区跨行业的特征，既需要国家层面的中华总工会牵头组织，还需要三方机制构建起真正的集体协商谈判机制，可谓任重道远。
共享经济平台下劳动关系的法律救济还是一个新课题，对此的研究还极其少见。有学者建议建立专门的网络劳动关系救济机构；建立劳动保障监察网络化与网格化平台，构建官方网络投诉机制。〔31〕此建议具有一定的价值，但是，如何试行还是未知数，有待理论研究的支撑。
五、劳动规章制度监管路径重构
（一）新型劳动关系监管理念
劳动关系监管有不同的名称，我国官方的一般称谓为劳动监察，现多称为劳动保障监察，现行法律法规并未明确界定“劳动监察”这一概念。劳动监察、劳动监督管理、监督检查等经常交替使用，没有严格区分。1998年以后，随着国家机构更名为“劳动和社会保障部”，劳动监察也相应地变为了“劳动保障监察”。〔32〕笔者认为，采用“劳动关系监管”或“劳动监管”比较恰当。
劳动监察制度起源于英国，现今已经成为世界上非常普遍的制度。劳动监察的重要性正如前国际劳工局长勃朗夏所说，如果没有劳动监察，劳动立法就只是一种道德规范，而不是具有约束力的社会规范。〔33〕劳动监察并没有明确的法律定义，是政府劳动行政部门依法对用人单位含雇主遵守劳动法律情况进行的监督监察。〔34〕劳动监察属于公共行政， 是对劳资双方力量不均衡进行干预的行政执法手段。〔35〕
对新型互联网共享经济劳动关系的监管，在法治背景下，主要是法律监督和规制，还包括其他监督如社会监管、舆论监督等等。对新生事物的监管应当转变监管理念，首先，应当充分梳理现有法律法规，以节约立法成本和增强监管的可行性。其次，从前瞻性角度考量修法或立法，修法主要是指修改现行《劳动法》或《劳动合同法》；立法应当考量出台《劳动保障监察法》（可将2004年12月实施的《劳动保障监察条例》修改升级为法律）《集体合同法》《网络用工监管法》，只有有法可依，监管才具有权威性和正当性。
笔者认为，新型劳动关系监管理念转变主要是：第一，统管与分层同举；第二，严管与宽容并济；第三，政策与法律兼容。下文分述之。
1.统管与分层同举
新型劳动监管理念应当随着共享经济的迅猛发展而实时转变，首先应树立统管与分层同举理念。此统管是统一监管的简称，指将全部劳动关系形态不论是典型劳动关系还是民事劳务关系或雇佣关系，都统统纳入法律的监管范畴，并不局限于传统典型劳动关系之劳动法上的监督与规制，而是实现劳动法和民法等多部门法的统一治理。
如何正确认识新型劳动关系，如何评价现有劳动法律法规，王全兴教授认为：“互联网+”没有颠覆传统的劳动法原理和劳动用工规律，现有劳动法仍然可以分析和解决“互联网+”背景下的劳动用工问题。〔36〕我国现今立法，基本上是按法律关系类型设计的，该路径符合法律调整社会关系的习惯，监管成本较小。〔37〕对共享经济平台下新型劳动关系的法律监管，现有劳动法仍然具有重要价值，仍然是监管的法律依据，我们不能抛弃现有法律而坐等修法或新法的出台，应当充分利用现有劳动法进行监管。
对于共享经济下新型劳动关系的监管，有学者认为应当包括合法性、共享平台、行业冲击和雇佣关系四个方面。共享经济之新雇佣关系是共享经济的基础，政府监管就要关注共享经济的相关利益者，并考虑与现有法律的融合问题。〔38〕笔者认为，共享经济并不仅仅是雇佣关系的变化，而是包括了雇佣关系、劳务关系和劳动关系三者的交叉与融合，劳动规章制度在共享经济下的新型劳动关系中扮演着重要角色，对新型劳动规章制度监管的目的之一就是为了治理新型劳动关系，保障共享经济合法有序地发展。
有学者通过研究美国共享经济之劳动关系规制经验，认为对共享经济劳动关系进行法律规制，可以考量分层级不同而实施不同的办法。第一层是按照参与度高低不同区分不同的责任：对参与度高的，平台可以为其提供一定的社会保障；参与度低的则不然；在提供社会保障时，还应当考虑劳动者是否在其他单位已经享有社会保障，避免社保等公共资源的浪费。第二层是区分劳动者的不同类别，增加一种新类型即非独立自我雇佣劳动者，分别规制。〔39〕
美国这种共享经济平台下的劳动或劳务规制方式，具有一定的移植价值，我国也有一些学者提出了类似美国的分层治理模式。如王全兴教授多次提出的借鉴德国的“类似劳动者”和意大利“准从属性劳动”那样的治理模式：一是社会保险尤其是工伤保险优先，实现社会保险与劳动关系相对脱钩；二是有选择地适用劳动基准；三是有条件地赋予平台企业连带赔偿责任。〔40〕王全兴教授还提出了两个“脱钩”，认为我国目前，劳动关系和社会保险是捆绑在一起的，应该适当脱钩；劳动基准和劳动关系也要脱钩。新型劳动关系即使不纳入《劳动法》，也应该纳入民法的范畴。〔41〕此两个“脱钩”理念实则为新型劳动关系的另外一种分层治理模式，价值与可行性都较高。
笔者非常赞同将劳动关系与社会保障关系“松绑”与“脱钩”的分层模式，将劳动合同与社会保险分离，并将商业保险作为“底线”纳入所有的新型劳动形态中。
我国在共享经济平台下对劳动关系进行公权力监管，可以采取分层监管模式，分层中一是要对多个互联网平台进行分层设计，分别分配不同的义务与责任；二是對新型劳动者进行分层；三是对社会保障分层设计，基本原则是将社会保障与劳动关系“松绑”，具体办法为对兼职者不予购买社会保险，因为他们在主职单位应当是有社会保险的，而全职劳动者应当享受社会保险待遇；四是共享经济下的劳动者无论是全职还是兼职，也无论劳动者是否愿意，都应当将其纳入商业保险的范畴，让商业保险弥补社会保险的不足，让所有劳动者都有保险。
2.严管与宽容并济
面对新型劳动关系，我们还要秉承对创新创业之新生事物大力支持的宽容理念，特别是在劳动关系的认定上要摆脱传统的简单认定办法，分门别类地实行不同模式的社会保险制度。由于共享经济之创新属性，对创新的规制，应秉持创新友好的理念〔42〕；另外，还应当严格约束其不利的一面。在市场准入阶段，应当放松市场准入和资格限制；在鼓励创新的同时，也应对其进行一定约束性规制，以保护消费者、公共利益和公共秩序。〔43〕
新型共享经济劳动关系的规制尤其是员工法律地位问题，在美国引发了大量讨论。有些学者批评指出：共享经济侵害了劳动者权益，劳动者在获取劳动自由的同时，也伴随着缺失健康保险、培训等福利。〔44〕经济最为发达的美国是这样，我国正处于中国特色社会主义新时代，法治建设还“在路上”，更应当正视新型劳动关系的负面影响，但是不能视新生事物为“洪水猛兽”。
任何事情都是一分为二的辩证存在，共享经济也有消极的一面，共享经济下新型劳动关系已经开始成为侵犯劳动者权益的新“领地”。但是，法治社会中没有无法之地，任何形态的劳动关系都应当接受法律的监管。在监管中，不论是什么样的用工形态，无论是典型劳动关系，还是非典型的劳务关系或雇佣关系，只要是侵犯劳动者合法权益的行为，就应当坚决予以查处，并不能仅仅局限于现行劳动法的框架，劳动监管并不仅仅是劳动法一个部门法的监管，监管与惩处的依据也不一定就是单一的劳动法，民法之《合同法》《侵权责任法》等都是劳动监管的强制法依据。
3政策与法律兼容
共享经济下新型劳动关系的监管，还要正确处理劳动法律与劳动政策的关系，树立劳动政策监管也是法律监管的有机组成部分的理念。互联网共享经济下新型劳动形态具有较大灵活性的特征，而劳动政策同样具有较强的灵活性，正好可以及时应对灵活多变的新型劳动关系。
另外，纵观世界上发达国家劳动法，发现一个比较普遍的规律，劳动法不同于其他部门法的一个重要标志就是劳动政策与劳动立法天然不能也不可分离。世界上发达的劳动法一般都包含了劳动政策，劳动政策也是劳动法的重要渊源之一。如何安排好劳动政策与劳动立法的关系，不仅仅是所谓法理学之政策与法关系的简单原理，而是直接关系到一个国家劳动法之发达与否。笔者认为“劳动政策+劳动立法”应当是我国劳动法改革的路径之一，也应当是共享经济形态下各种新型劳动关系监管的理念创新。时下我国有关《劳动合同法》的修改提议在舆论界与学界已经是轰轰烈烈，但并没有为立法者所动，修法确实要相当谨慎。笔者认为，克服我国目前劳动法之立法缺陷最现实的办法不是修法，而是加大劳动政策的规制力度，尤其是对共享经济下新型劳动关系的监管。因此，笔者提出的“劳动政策+劳动立法”模式具有一定的“用武之地”。劳动政策由于其充分的灵活性和可操作性强的特色，更加适用新型的非典型劳动关系。理论和实践研究不能停留在政策与法律关系的博弈上，况且即使是从一般法理上看法律与政策也不一定就是根本对立的；从国家和社会治理的角度看，法律和政策也是具有同一性的。因此，应当将二者共同纳入研究的视野，特别是应当将劳动法规与劳动政策一起纳入集体劳动关系与集体劳动法的基本范畴，共同形成劳动法与劳动政策之有效范式，构建我国集体劳动关系与集体劳动法之劳动政策新模式。〔45〕
共享经济下劳动关系的监管仍然需要向“劳动政策+劳动立法”模式转变，有了这一理念的指导，中央政府及职能部门以及各地政府应当研究并及时出台共享经济下劳动关系监管政策，以应对新时代劳动关系的新变化。
（二）劳动规章制度监管路径
在转变共享经济平台下劳动监管的理念之后，劳动规章制度的监管就有了思想基础和理论保障。在法治社会下，无论是传统的典型劳动关系，还是互联网共享经济下的新型劳动关系，劳动监管都还要有明确的法律依据，具体而言，对用人单位劳动规章制度的监管还应当有法可依，这样依法而为的劳动监管才具有权威性、强制性和可信性。
目前，我国专门的劳动监管法律还没有，但有2004年12月实施的《劳动保障监察条例》，此法规是现行劳动监管的专门法定依据。其第11条第1款就首先明确规定：“劳动保障行政部门对用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况”进行监察。此《条例》将用人单位劳动规章制度列为九大劳动监察内容之首，足以说明我国对劳动规章制度监管的高度重视，同时，这一规定也成了监管劳动规章制度的基本依据，今后如果将其修改并升格为法律即《劳动保障监察法》就更加理想了。
劳动规章制度的具体监管路径构想是：坚持原则；矫正正义；解构载体；松绑程序；分配责任。
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（责任编辑：周中举）
1.坚持原则
劳动规章制度应当成为所有共享经济平台下的用人单位的基本制度，都应当依据劳动法规定制订、变更与执行，这是一条基本原则，不能因为是新型劳动关系而借故丢弃或折扣，劳动监管首先要對这一原则的贯彻落实情况进行监察。
有人指出规制我国新型民事雇佣关系，不能简单地将其转化为传统的标准劳动关系，规制中应当兼顾灵活与安全、管制与放松、刚性与弹性三大原则，有条件地将其纳入劳动法律的规制范畴。〔46〕此三大原则同样可以适用于共享经济下劳动规章制度，无论是什么样的劳动，不管是“去”劳动关系或“泛”劳动关系，劳动规章制度都是用人单位人力资源管理的重要手段，在法治社会中都应当接受政府部门的监管，共享经济平台不是法外之地。
2.矫正正义
按照一般法理，劳动规章制度虽然属于劳动用工单位之自主用工权的范畴，但是，它又具有“集体合意”的性质，集体意志“共决”不可缺少，否则就是非法的无效的。在传统典型劳动关系中，劳动规章制度的形式要件和实质要件都有劳动法之强制性规定，劳动规章制度形式正义与实质正义都有国家的强力监管，以保障劳动者合法权益，构建公平正义与和谐的劳动关系。
第一，矫正形式正义。劳动规章制度形式正义之宏观表象有二：一是民主程序正义；二是公示程序正义。我国劳动法明文规定“直接涉及劳动者切身利益”的劳动规章制度制定时必须经过“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的民主程序。我国《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”与此同时，公示程序是劳动规章制度有效的必经程序，不可或缺。民主程序制定、内容合法、事先公示是我国劳动规章制度具有约束力的三个基本前提条件。〔47〕劳动规章制度的民主程序和公示程序都应当接受公权力机关的监督和管理。在传统典型劳动关系中，公权力机关的监管还是非常有效的，在构建和谐劳动关系和调处劳动争议中发挥了重要作用。
第二，矫正实质正义。劳动监管中对新形态下的劳动规章制度“格式化”趋势要“宽容”，但是，对“格式化”之劳动规章制度内容不能放任自流，仍然要进行内容之合法性审查，矫正实质内容之正义，以确保劳动者合法权益，實现法治社会下治理劳动关系的社会公平与正义。
《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是我国第一部有关共享经济平台的部门规章。此《办法》首次“宽容”了非劳动合同即劳动协议2016年11月1日起施行的由交通运输部主导，并经工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家网信办同意的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是我国第一部有关共享经济平台的部门规章。其第18条明确规定：网约车平台公司应当与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。，具有较高的立法价值。此《办法》有关网约车平台公司资格规定中，虽然并没有明确要求必须有劳动规章制度，但是非常明确规定了要有“经营管理制度”我国《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第5条第4款规定：应当“有健全的经营管理制度、安全生产管理制度和服务质量保障制度”。，笔者认为，劳动规章制度应当划归入“经营管理制度”的范畴。如果用人单位没有劳动规章制度，可以推定为网约车平台公司不具备法定的成立条件，形式正义与实质正义就应当矫正。
3.解构载体
共享经济下劳动规章制度的载体已经变异为无纸化的电子文本，且独立的劳动规章制度文本逐渐被劳动合同、劳务协议、劳务合同或集体合同条款所“吞噬”，此两大载体之变，直接导致新形态下劳动规章制度监管“无的放矢”，这就需要对劳动规章制度的载体进行解构，实现监管之“有的”而放。
对劳动规章制度载体进行“解构”，可以允许部分初次创业者之劳动规章制度“碎片化”于个体协议或劳动合同或集体合同中，但是，劳动协议或合同规定应当非常明确，不能是一般性的原则规定或倡导性条款，否则，劳动规章制度或劳动纪律无效，更不能作为惩戒权实施的正当依据。
4.松绑程序
互联网共享经济下的新型劳动规章制度有别于传统单一的典型劳动关系，我国现行劳动法规定的制订程序、变更程序、公示程序都是建立在传统典型劳动关系基础之上的，其本身还存在非典型劳动用工被严重“边缘化”的缺陷，更是难以适应新的时代要求，对劳动规章制度的传统一般程序进行“松绑”就显得非常必要。
对初次创业者之劳动规章制度的制定程序，排除适用劳动法之有关程序性规定，即排除适用《劳动合同法》“职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”之民主与公示程序，但是，劳动者与用人单位之平等协商不能省略，只不过是改集体协商谈判为个人协商而已。
5.分配责任
在共享经济平台下，劳动用工形式发生了新变化，总体上，劳动规章制度无论是形式还是内容都已经被严重“边缘化”与“碎片化”，公权力机关对其监管更是困难重重。我国传统意义上的劳动监管机构比较单一明了，主要劳动行政监管（劳动监察）部门，原来主要是劳动局，现在是人力资源与社会保障厅、局、所，下面还有特别的劳动监察大队。在共享经济平台下，由于互联网成了主要载体，网络使用者极其复杂多变，单一的用人单位对劳动者的模式已经被颠覆。在网络监管本身还是一个非常大的难题的情况下，实施网络劳动监管更是“难上加难”。这需要转变劳动监管的理念，逐步实现多部门法、多个部门的统治与分层治理。监管难度和成本都大大高于传统监管模式，共享经济平台之劳动监管确实成了一个亟待破解的新难题。
第一，在监管博弈中，要充分发挥我国工会的强大作用，对各级工会组织都要分配劳动监管责任。由行业工会牵头组织集体协商谈判，以充分昭示劳动规章制度之“集体合意”性，对新型劳动规章制度的“宽容”与“松绑”并不是削弱与放弃集体协商谈判，反而应当不断思量并重塑三方机制中工会的制度创新。
第二，由劳动监察部门牵头，实行多部门联动监管机制，并明确分配各自的责任，使其各负其责。由于互联网技术的复杂性，加上新型劳动用工的多元化与隐蔽性，对劳动关系包括劳动规章制度的监管，仅仅依靠劳动行政部门是无能为力的，需要多个部门的联合行动，才能实施有效而全面的监管。
我国《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》就明确了监管的联动机制我国《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第31条规定：发展改革、价格、通信、公安、人力资源社会保障、商务、人民银行、税务、工商、质检、网信等部门按照各自职责，对网约车经营行为实施相关监督检查，并对违法行为依法处理。，此规定虽然是针对网约车的，但对整个共享经济平台都有参考价值，在具体对劳动关系及劳动规章制度的监管中，还要特别注意各个联动机构的职责划分，劳动规章制度应当由劳动行政主管部门牵头，涉及哪方面的内容就由哪个部门负责，共同完成对劳动规章制度的监管。
概览之，劳动路径只是手段而不是目的，对劳动规章制度的监管要克服“不管就乱、一管就死”的窠臼，劳动监管是为新时代创新创业服务的，是为实现新时代劳动人民之安全感、获得感保驾护航的，劳动监管应当与时俱进地不断转变监管理念，不断创新监管机制。法律规制共享经济的目的是鼓励创新、保护消费者及追求市场效率等多重目标的平衡。〔48〕在新形态下的劳动监管博弈中，路径构想是明确监管目的，坚持一般原则，兼顾灵活性；监管中要不断矫正形式正义与实质正义；监管中要适当解构劳动规章制度的载体；监管中要松绑原来劳动法所规定的强制程序；监管中要实现多法、多部门的联动机制，并完善责任分配制度。
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