刑罚的当代困境：表现、缘由及出路
朱建华 彭景理
〔摘要〕当前我国刑罚陷入了某种困境。具体而言，其一，刑罚设置轻重失衡，名为轻重有度、宽严相济，实为多重少轻、重罚愈烈；其二，刑罚效用不当夸大，刑罚实际效用与国民心中的期待效用之间尚有距离；其三，刑罚结果信任危机，裁判结果屡遭质疑。出现如此困境的缘由在于刑罚目的混乱导致刑罚设置轻重失衡，功能不明导致刑罚效用受损，而判罚机械、说理不足导致刑罚结果难以获信。对此，应当重新明确刑罚目的；合理认识刑罚功能；以公正为价值目标，克服判罚机械、说理不足的弊病。
〔关键词〕刑罚困境；刑罚目的；刑罚功能；刑罚公正
〔中图分类号〕D9141〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）03-0076-11
〔作者简介〕朱建华，西南政法大学法学院教授，博士生导师；
彭景理，西南政法大学法学院博士研究生，重庆401120。
一、问题的提出
刑罚随时代变迁而发展变化，代际之间刑罚设置往往区别明显、甚至大相径庭。奴隶制时代，民众无自由之意识，更无自由之权利，故而自由刑效用有限；相反，任何人都能感受到肉体之痛苦，是故肉刑类型繁多且相当普遍。随着社会文明程度的提高，肉刑之残酷渐为民众所厌恶，较为缓和的笞刑、杖刑、徒刑受到重视。受儒家思想影响，安土重迁的观念在民众心中根深蒂固，漂泊他乡显得极为痛苦，将犯罪之人发配至外地甚至终身不许其返乡得以成为严厉的刑罚措施，流刑变得发达。及至近代以来，科学技术的发展使得交通愈加便利，流刑失去原有的惩罚效果；民主、平等理念深入人心，自由之权利认为由天所赋，私人之财产认为神圣不可侵，因此，犯罪人对自由、财产被剥夺所产生之痛苦感受更为强烈，自由刑、财产刑后来居上，成为主流刑罚类型。
当下，生态环境问题日益严重，以网络、金融犯罪为代表的新型犯罪层出不穷，由政治、宗教等意识形态冲突引起的恐怖主义犯罪、极端主义犯罪是世界各国国家安全的共同大敌，所有种种导致社会风险明显增加，国民对社会风险的感知日渐强烈，出于对社会秩序与安宁的需求，刑事立法上对危险犯、法定犯的规定明显增多。人际交往的方式与途径日趋多样化、复杂化，激情犯、冲动的机会犯防不胜防。为了应对时代发展变化，从“79刑法”到“97刑法”，从刑法修正案（一）到（九），犯罪圈不断扩张，行为入罪时点不断提前，刑法干预显得愈发积极主动。然而，刑罚的发展与完善却不像罪名的发展与完善那般挥洒自如，反而陷入了左支右绌的境地。具体而言，从刑罚设置、效用及结果三方面来看，陷入了刑罚设置轻重失衡、刑罚效用不当夸大、裁判结果信任危机的困境。“刑罚是犯罪的直接法律后果”〔1〕，无犯罪则无刑罚，但无刑罚后果的犯罪认定也只是徒有其表、有名无实的宣示。面对时代现状与犯罪形势，刑罚应当及时跳出困境，发挥应有的作用，实现应有的价值。
二、刑罚困境的表现
（一）刑罚设置轻重失衡：名为轻重有度、宽严相济，实为有重无轻、重刑重罚
①《刑法修正案（八）》废除了十三个罪名的死刑：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。《刑法修正案（九）》废除了九个罪名的死刑：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。
②参见《刑法修正案（八）》第三、十一項。
③参见《刑法修正案（九）》第十四项。修改前刑法第239条第2款的规定是“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，而刑九修正后的规定是“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑。”
④刘崇亮教授通过对江西省女子监狱及上海市提篮桥监狱在押人员的年龄分布进行了统计分析，得出的数据是江西省女子监狱60岁以上的罪犯只占千分之一，上海市提篮桥监狱刑期10年以上的罪犯年龄在60岁到70岁以上的占千分之二，70周岁以上的占千分之一。参见刘崇亮《“重重”刑罚观对监狱行刑的效果——以刑法修正案（八）对刑罚结构的调整为分析视角》，《法制与社会发展》2013年第6期。
刑罚的设置应当轻则轻、当重则重、轻重有度，这既是罪责刑相适应原则的要求，也是宽严相济刑事政策的需要。形式上看，一方面，我国刑罚设置正在朝着轻缓化的方向发展，如限制、减少死刑的适用。另一方面，在某些领域、对某些情形又在加重刑罚，如对累犯以及几种暴力型犯罪行为在符合一定条件时限制减刑；同时，随着犯罪圈的扩大，刑罚处罚范围亦跟着扩大，整体上间接地加重了刑罚程度。这似乎正是切合了轻重有度的刑罚设置方针。实际上并非如此，我国刑罚设置并非真正实现了轻重有度，而是面临着陷入名为轻、实为重的重刑主义的困境。
正如我国学者所言，“刑罚轻缓化是符合人类文明发展趋势的，因此中国也应当适时适度地推动刑罚轻缓化。”〔2〕这将刑罚轻缓化提到了人类文明发展趋势的高度，因此我国自然也应当顺应人类文明发展趋势，实现刑罚轻缓化。从近几次刑法修正案结果来看，刑罚轻缓化的趋势似乎得到了印证。譬如对死刑适用罪名大幅削减①；为了限制对贪污贿赂犯罪人的死刑适用机会而设置终身监禁；规定对年满75周岁的老人严格限制适用死刑，明确对不满18周岁、怀孕的妇女以及年满75周岁的犯罪人适用缓刑的条件②；调整绑架罪第2款的绝对死刑规定，使得对“绑架致死”的量刑更为合理。③
然而，这仅是形式上的轻缓。首先，死刑数量的大幅削减一直被视为刑罚轻刑化的重要标志〔3〕，因此死刑罪名的减少最能证明刑罚轻缓化。然而，被废除死刑的犯罪类型适用死刑的情形相当罕见，基本上形同虚置。废除本来没有实际意义的死刑设置，除了满足视觉上的轻刑效果之外，对死刑适用数量的真正削减价值有限。其次，不可否认，对年满75周岁的犯罪人严格限制适用死刑的规定，充分体现了“恤老”的伦理道德及人道主义，但实际效果却有待审视。我国有学者通过对监狱在押人员年龄分布的实证研究得出的结论是：75周岁以上的人犯普通罪行十分罕见，犯死刑之罪更是微乎其微，因此对刑罚量的减轻几乎没有实质性影响。④即使在《刑法修正案（八）》之前，不满18周岁、怀孕的妇女以及年满75周岁的犯罪人根据刑法72条也可以被宣告缓刑，并且实践中通常也是如此处理，此处只不过是以成文法的形式加以明确而已。〔4〕而在《刑法修正案（九）》颁布之前刑法第239条第2款关于绑架罪“绝对死刑”的规定中，犯罪人仅仅因为存在前置的绑架行为，在此过程中即使过失致使被害人死亡也应当被判处死刑——“绝对死刑”的做法明显存在罪刑失衡之虞。因此，对绑架罪第2款中“绝对死刑”规定的调整只是对此前立法的完善，难以说是轻刑化的结果。最后，终身监禁与死刑相比是不是真正实现了轻刑化尚有疑问。国内有学者将终身监禁视为死刑的替代措施〔5〕；然而，“替代物之间应当具有相当的等质或等量性”〔6〕，以此看来，终身监禁是否真正地实现了轻刑化也并非毫无疑问。退而言之，即使认为终身监禁是将本该死者留有一命，从而实现了由死到生的轻罚。但是，彻底断绝出狱希望的做法是否符合刑罚目的？李斯特曾言，自由刑“是一个矫正和教育犯罪人，并因此让犯罪人重新回到有秩序的社会的极其重要的方法。”〔7〕刑法修正案（九）中对关于“不得减刑、假释”的终身监禁的规定是否违背了这种旨趣？既然犯罪人无重返社会的可能，那么对犯罪人的矫正与教育也就失去了现实意义，终身监禁沦为仅仅是为了惩罚而做出的惩罚；这与当下普遍所认可的刑罚理念与刑罚目的可谓背道而驰、截然相反。
①《刑法修正案（八）》颁布之前，根据我国刑法第78条第2款的规定，“判处无期徒刑的，不能少于十年”；而《刑法修正案（八）》将该条文修改为“判处无期徒刑的，不能少于十三年”，前后直接相差了3年。《刑法修正案（八）》颁布之前无限制减刑的规定，意味着任何犯罪人的减刑均可依照修正案（八）之前刑法第78条的规定减刑，即管制、拘役、有期徒刑的实际执行期限不得少于原判刑罚的二分之一，无期徒刑的实际执行期间不得少于10年；而《刑法修正案（八）》之后，根据第50条第2款、第78条第2款的规定，限制减刑的犯罪人死缓减为无期的实际执行期限不得少于25年；减为有期徒刑25年的，实际执行期限不得少于20年。这意味着，修正案（八）之后被限制减刑的死缓犯罪人至少会被执行有期徒刑20年，而此前被判处死缓的犯罪人，减为无期徒刑之后，只是限制实际执行期限不少于10年，前后相差整整10年。
②参见《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。
③参见《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。
④“风险社会”这一概念最早由德国著名社会学家乌尔里希·贝克与安东尼·吉登斯教授等人提出，他们认为“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的动力则可以表达为：我害怕！”参见〔德〕乌尔里希·贝克《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2004年，57页；〔德〕乌尔里希·贝克，邓正来，沈国麟《风险社会与中国——与德国社会学家乌尔里希·贝克的对话》，《社会学研究》2010年5期。
刑罚的“重”主要体现在限制减刑与犯罪圈扩大两个方面。限制减刑直接体现了刑罚的“重”，《刑法修正案（八）》颁布之后，被判处无期徒刑的犯罪人通过自身的积极改造而可能出狱的时间至少延长了3年，对限制减刑的无期徒刑犯罪人通过改造而可能出狱时间至少增加了10年。①犯罪圈的扩大，将行政违法行为上升为犯罪行为，则是立法者企图通过以刑罚惩罚的方式实现对此前应受行政处罚行为的管控，是间接的“重”。譬如替考入刑，醉酒驾驶可直接构成危险驾驶罪。对恐怖主义、极端主义犯罪以及网络犯罪更是严格限制，《刑法修正案（九）》中就恐怖主义、极端主义犯罪增加了五个条文，即使持有宣传恐怖主义、极端主义物品也可能构成犯罪；对网络犯罪帮助犯进行正犯化处理，网络诽谤即使造成被害人近亲属身心严重损伤的也可构成犯罪②，非法获取、出售、传播个人信息超过50条的即达到入罪门槛③，等等。
从上述内容来看，表面上刑罚设置依然遵循着宽严相济、轻重有度的原则进行，但实际上还是只有重、没有轻，只有严、没有宽的重刑设置。
（二）刑罚效用不当夸大：刑罚实际效用与国民心中的期待之间尚有距离
科学技术发展给社会生活带来便利的同时，也带来了前所未有的风险，以至于国外有学者将后工业社会称之为“风险社会”。④不断增加的社会风险带来犯罪数量的增加，民众渴望出现有效的手段与方式来防控风险社会下层出不穷的犯罪行为以恢复、维持一种安宁、有序、公正的社会秩序，从而保障自己的法益不受侵害。“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”〔8〕因此，实现对社会风险有效控制的期望与责任最终转嫁到了法律制度上。刑法既是社会秩序的“第二道防线”〔9〕，也是社会秩序的底线。面对随时可感触的各种风险，国民不安情绪日渐积累，他们热切希望采取更为严厉的法律手段控制能感触得到的风险，而刑罚方式正合口味，因此他们对刑罚的力量痴迷不已，他们希望通过采取刑罚手段，或者是采取更重的刑罚手段打击、威慑、抑制各种风险，他们对刑罚的威力寄予厚望。
受这种社会心理的影响与驱使，一方面，刑事立法上对大量行政违法行为上升为犯罪行为并科以刑事责任，导致法定犯的数量剧增。此外，如按照一些学者的观点，对此前由劳动教养处罚的行为分流处理，即部分纳入刑法范畴，部分纳入行政违法范畴。〔10〕若真如此，法定犯的数量还将大幅增加。另一方面，刑法干预逐渐提前，对危险犯的刑事立法逐渐扩张。譬如对恐怖组织犯罪，已经提前至处罚准备实施恐怖活动的行为。而在环境污染犯罪方面，对“严重污染环境”的司法解释也已突破实害结果的界限，对危险结果亦加以刑罚处罚。①科学技术发展促使社会关系日趋复杂，激情犯與冲动的机会犯数量增多。上述种种既反映了民众对风险社会的不安，从而希望通过刑罚方式加强社会风险控制的意图；也反映了立法者对刑罚手段的过度倚重，认为只要将某种行为入刑就可以杜绝该行为的再发生。归根结底，无论是民众还是立法者，似乎都在期待着通过加重对行为的刑罚处罚来调控社会秩序、维持相对安宁的社会环境。
①参见《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。
②2010年10月，西安音乐学院学生药家鑫驾车将受害人张妙撞倒并连刺数刀致受害人死亡，该事件引起舆论热议，网上对犯罪嫌疑人可谓一片喊杀之声。一审以故意杀人罪判处被告人药家鑫死刑，二审维持原判。
③于欢案：被告人于欢被控告犯故意伤害罪，一审判处无期徒刑，二审改判为有期徒刑五年。参见裁判文书（2016）鲁15刑初33号，（2017）鲁刑终151号。文书来源：中国裁判文书网。
天津老太非法持有枪支案：被告人赵春华被控告犯非法持有枪支罪，一审判处有期徒刑三年六个月，二审判处被告人有期徒刑三年，缓期执行三年。参见裁判文书（2016）津0105刑初442号，（2017）津01刑终41号。文书来源：中国裁判文书网。
内蒙古农民收购玉米案：被告人王力军被控告犯非法经营罪，一审被判处有期徒刑一年，再审被改判无罪。参见裁判文书（2016）内0802刑初54号，（2017）内08刑再1号。文书来源：中国裁判文书网。
大学生掏鸟窝案：郑州职业技术学院大三学生闫啸天，因犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法收购珍贵、濒危野生动物罪，数罪并罚，一审被判处有期徒刑十一年；被告人不服一审判决提起上诉，二审裁定驳回上诉；被告人不服二审裁定提起申诉，最终亦被驳回。参见裁判文书（2014）辉刑初字第409号，（2015）新中刑一终字第128号，（2015）新中刑申字第00070号。文书来源：中国裁判文书网。
然而，刑罚的实际表现也许并不如期待者所期待的那样，它不仅不能包治百病，相反还可能带来更大的不安与风险。法定犯的增加意味着刑法对社会生活的干预面更广；同时意味着自由空间的缩小；也对民众的法律素养要求更高。然而，“一个多元社会里充斥着影响生活各个领域的刑事制裁，不可能指望每个人都知道什么是刑法，什么不是刑法。”〔11〕人们势必因为大量庞杂的刑法规定而战战兢兢，甚至不经意间自己也成了犯罪人，民众会因此变得更加不安。风险社会与增加危险犯设置之间是否存在严格的因果关系？换言之，是不是因为有风险社会的“因”，就无疑问地可以推导出增加危险犯设置的“果”？事实上，我们完全可以认为，在风险社会之下，为了充分保障自由，刑法应当更加谦抑，而不是过于积极主动。对激情犯与冲动的机会犯而言，刑罚的预防目的本身极难实现。譬如许霆案中，犯罪人事先并无犯罪意思，只是恰好碰到ATM机出故障，恰好犯罪人又缺钱，恰好当时没有被人注意，各种机缘巧合，加上一时冲动、见财起意而铸成大错。这种冲动的机会犯如何预防？即使能够预防，想必也非刑罚之效用所能实现。药家鑫案②中更是如此，结局也许是满足了民意的冲动与暴戾的复仇情绪，却与刑罚理性的要求相去甚远。
（三）刑罚结果信任危机：判罚结果屡遭质疑
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。不是每个人都有精力和兴趣去关注冗长而专业的庭审程序，对于普通民众而言，绝大多数案件的正义就彰显于判决结果之上。民众通过各种渠道了解具体案情，根据自己内心朴素的正义观得出一个大概的判断，并以其内心结论与审判结果相互印证，一定范围内的差距也总能被接受。然而，判决结果与其内心判断相去甚远，甚至截然相反的时候，对判决结果的质疑由此产生。个体的质疑借助互联网媒体的传播，最终汇聚成质疑，甚至足以动摇司法公正的舆论洪流。最近的“于欢案”“天津老太非法持有枪支案”“内蒙农民收购玉米案”“大学生掏鸟窝案”③，裁判结果便是引起了轩然大波，不仅民众舆论汹涌如潮，专家学者们亦对判决结果发出了质疑之声。
上述情形中，是审判人员因贪污受贿而枉法裁判？还是敷衍了事、玩忽职守？抑或仅仅只是业务能力不够强？首先，在没有任何证据的情况下，我们只能承认审判人员不存在枉法裁判行为。其次，从每个案件的判决书内容来看，既有对案件事实的陈述，也有做出判决的法律依据，且刑罚结果也是清晰明确。要说审判人员敷衍了事、玩忽职守实在过于牵强。最后，关于对审判人员业务能力的质疑。毫不夸张地说，审判人员也许是除了案件当事人之外最接近案件事实真相的人，并且他们有着一定的法律知识。我们完全有理由相信，这样一个最接近案件真相事实并有着一定法律素养的人所做出的裁判，应当是最接近公平、正义的结果。
①最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第一部分“量刑的指导原则”中明确指出：量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。
②参见《中华人民共和国监狱法》第1条“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法”。
③但在预防论之下，学者们所持观点亦有差异，譬如有学者认为刑罚的目的是一般预防与特殊预防，即“双面预防”。参见高铭暄，马克昌主编《刑法学》，北京：北京大學出版社，2016年，224页；张明楷《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，510页；杨春洗等主编《中国刑法论》，北京：北京大学出版社，2011年，139页；陈忠林主编《刑法总论》，北京：高等教育出版社，2007年，245页；陆诗忠《对刑罚目的理论的思考》，《中国刑法杂志》2006年1期；田宏杰《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思》，《政法论坛》2000年6期。也有学者认为刑罚目的包括根本目的与直接目的，直接目的在于预防犯罪；根本目的在于保护公民的合法权益和社会秩序，保障中国特色的社会主义建设顺利进行。参见马克昌主编《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，2015年，60页。谢望原《论刑罚的本质、机能、目的的相互关系》，《法律科学》1997年第5期；还有学者认为刑罚的目的只是一般预防，肖洪：《刑罚目的应该是“一般预防”》，《现代法学》2007年3期。
④刑罚目的二元论的主要提倡者是陈兴良教授。参见陈兴良《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年，374页；陈兴良《刑罚目的新论》，《华东政法学院学报》2001年3期；陈兴良《刑罚目的二元论》，《中南政法学院学报》1991年2期。
能否认为是舆论完全是非理性的？即由于受愤怒、仇富、仇官等其他非理性因素控制，从而对司法公正产生怀疑，甚至产生了“凡是司法判决赞同的就反对，凡是司法判决否定的就赞成”的彻底对立情绪。不能否认，民众对案件事实的判断受宣传报道的影响，不可避免地存在判断误差。但是，即便确实受到了宣传报道的干扰，但对于绝大多数人而言，在乡下收购农产品出售不过是多少年来农民谋生的一种方式而已，何以构成犯罪？摆地摊挣些辛苦钱又怎会变得如此危险？判决结果实在难为常理、常情所理解。
一方面是审判人员殚精竭虑、严格依法做出的判决，另一方面是民众对判决结果表现出强烈的不满与质疑。裁判结果所要表达的正义与民众一直以来内心所期许的正义之间却相去甚远，如此情形，刑罚处罚不仅未能给社会秩序带来稳定、给民众内心带来安宁，反而可能激起民意浪潮，造成社会不安。
三、刑罚困境的缘由
（一）目的混乱：刑罚设置轻重失衡
刑罚目的决定刑罚设置，任何刑罚制度的设置，无不以实现特定的刑罚目的为依据。以报应目的为核心的刑罚设置，必然重视罪刑相当，它要求刑罚的配置必须充分、足够，对减刑、假释等削减刑罚的措施显得排斥。同时，受报应目的的影响，刑罚的惰性较为明显，除非造成实际侵害，否则刑罚不轻易使用。以预防目的为核心的刑罚设置，则更加倾向于对犯罪人的矫正与社会防卫。对犯罪人而言，有再犯可能性与人身危险性就需要预防；相反，如果预防不需或预防不能，则无刑罚处罚的必要。并且，在预防论之下，刑罚会显得更为积极主动，不仅处罚实害犯，对造成侵害危险的危险犯也表现出积极之态。同时，出于社会防卫的必要，不得不将犯罪圈扩大化，大量法定犯生成的逻辑起点就在于此。所以，在侧重预防的刑罚目的主导下，危险犯与法定犯增多是必然结果。
关于刑罚目的，我国刑法典并未直接做出规定。我们只能从其他规范性法律文件中寻找一些有关刑罚目的的蛛丝马迹，2013年最高法颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“《量刑指导意见》”）中明确规定“实现惩罚和预防犯罪的目的”①；《监狱法》第1条开宗明义地写着“为了……惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”。②但《量刑指导意见》只是最高法对司法机关的具体司法活动做出的技术性指导意见，《监狱法》则将其目的明确限定在了执行階段，能否可以代表一般意义上的刑罚目的尚且存疑。正是由于立法上的留白，导致了学者们对我国刑罚目的存有诸多争议：其一，主流的预防论，认为刑罚的目的在于预防犯罪。③其二，另一种有力的观点是刑罚目的二元论，即刑罚目的是报应与预防的辩证统一。④其三，认为刑罚的目的包括惩罚犯罪与预防犯罪。①
①这种观点与刑罚目的二元论比较接近，主要在于报应与惩罚的区别，但是持此观点的学者之间也有差异，譬如谢望原教授认为，我国刑罚的实然目的包括（1）惩罚犯罪人；（2）改造罪犯，预防和减少犯罪；（3）保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序三个层级。刑罚的应然目的则包括：惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害。参见谢望原：《实然的刑罚目的与应然的选择》，《江西社会科学》2000年5期。韩轶教授则认为我国刑罚目的包括惩罚犯罪、预防犯罪与保护法益三个层次。参见韩轶《刑罚目的层次性辩说——兼论刑罚的最终目的》，《法商研究》2004年4期；韩轶《对我国刑罚目的之理性审视》，《武汉大学学报（社会科学版）》2002年1期。于跃江教授认为刑罚目的是惩罚与改造犯罪人并预防其再犯罪。参见于跃江《论刑罚目的》，《中国刑法杂志》2002年2期；王世洲教授则认为，在死刑当中体现的是刑罚目的的正义性报应，而在其他刑种中体现的则是预防理论的综合。参见王世洲《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年3期。
②参见《最高人民法院关于量刑指导意见（二）》（试行）第一项 对于醉酒驾驶机动车的被告，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节轻微危害不大的，不予以定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。
③“三分法”主要为马克昌、陈忠林教授所倡。马克昌教授认为，刑罚对犯罪人的功能包括惩罚功能、改造功能，对社会的功能包括威慑功能、教育功能与鼓励功能，对受害人的安抚功能。陈忠林教授则认为，对犯罪人的功能还应当包括剥夺功能与感化功能。参见马克昌主编《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，2015年，45-52页；马克昌《论刑罚的功能》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1995年4期；陈忠林主编《刑法总论》，北京：高等教育出版社，2007年，239-243页。
④持此观点的学者在具体内容上略有区别，有的学者认为刑罚只有剥夺、威慑、改造与安抚四大功能；参见杨春洗等主编《中国刑法论》，北京：北京大学出版社，2011年，135-137页；有的学者则认为应当再加上教育、鼓励两大功能。参见高铭暄，马克昌主编《刑法学》，北京：北京大学出版社，2016年，221-222页；还有学者认为刑罚功能包括上述八个方面。参见樊凤林主编《刑罚通论》，北京：中国政法大学出版社，1994年，70-79页。
⑤在此种观点中，陈兴良教授事实上并不直接认为预防是刑罚的功能，预防之下细分为具体功能，譬如个别预防的功能包括剥夺功能、改造功能、感化功能等，一般预防的功能包括一般威慑功能、补偿功能等。参见陈兴良《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年，338-339页；而其他两位学者则直接认为刑罚的功能就是预防。参见熊斌《论我国刑罚的功能和目的》，《中南政法学院学报》1987年4期；黄华生《刑罚功能的局限性及其刑事政策意义》，《甘肃政法学院学报》2006年1期。二者之间存在明显的不同。
⑥持此种观点的主要是张明楷教授，他认为，赖以实现特殊预防的功能包括限制、消除再犯条件的功能、个别威慑功能、教育感化功能，赖以实现一般预防的功能包括一般威慑功能、法制教育功能、安抚、补偿功能与强化规范意识功能。参见张明楷《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，519-520页。
从上述各种观点来看，对我国刑罚目的的认识并不统一。刑罚目的混乱，造成刑罚设置无一以贯之的目的，只凭着社会一时一景之感受与诉求随意而为，导致明显的立法反复与轻重失衡。以醉驾为例，在一些专家学者以及社会舆论的不断呼吁下，立法者似乎也被这种热切的情绪所感染，《刑法修正案（九）》中醉驾行为便赫然在列。然而，在最高法最近颁布的《量刑指导意见（二）》（试行）中②，又对醉驾行为出罪打开了口子。从对醉驾的态度来看，立法反复暴露无遗。此外，醉驾行为到底是该作为犯罪处理合适，还是作为行政违法行为更好？恐怕也存在争议。
一方面为了实现法律报应，限制刑罚削减，另一方面为了预防和社会防卫，不断扩大犯罪圈——以刑罚处罚也许本不该由刑法干预的行为，刑罚设置在总体上趋向严厉，刑罚轻重明显失衡。
（二）功能不明：刑罚效用受损
与刑罚目的一样，立法上对刑罚的功能亦没有明确规定，学理上大致可归纳为五种观点：其一，“三分法”论，刑罚的功能包括对犯罪人的功能、对社会的功能以及对被害人的功能。③其二，直接将刑罚的功能罗列出来，认为刑罚的功能包括剥夺功能、改造功能、教育功能、威慑功能、安抚功能、鼓励功能、鉴别功能与补偿功能。④其三，认为刑罚的功能是预防功能，包括特殊预防与一般预防。⑤其四，将刑罚的功能区分为为实现特殊预防的功能和为实现一般预防的功能。⑥其五，将刑法功能从纵横两个方面划分，认为刑罚的横向功能包括对犯罪人的功能、对潜在犯罪人的功能、对受害人的功能与对一般守法者的功能，刑罚的纵向功能包括制刑功能、量刑功能与行刑功能。持此种观点的主要是邱兴隆教授，其中，横向方面对犯罪人的功能包括惩罚、个别鉴别、剥夺或限制再犯能力、感化、个别威慑、改造，对潜在犯罪人的功能包括一般鉴别和一般威慑，对受害人的功能包括补偿与安抚，对一般人的功能包括稳固守法意识、强化习惯性守法与促成自觉守法、鼓励；纵向方面的制刑功能包括立法一般鉴别与一般威慑，量刑功能包括量刑个别鉴别与量刑个别威慑、量刑一般鉴别与量刑一般威慑、补偿与安抚、稳固、强化、促进与鼓励，行刑功能与横向方面类型相似，多了一项对国家的功能。参见邱兴隆《撩开刑罚的面纱——刑罚功能论》，《法学研究》1998年6期。
刑罚的功能直接关乎刑罚的效用，某种意义上讲，功能也即效用。目前虽然对刑罚功能理解混乱，各有各的说法，各有各的观点，但总体上表现为对刑罚功能的高期待。对刑罚的功能期待过高，则总是认为刑罚的种类不够全面、刑罚的轻重不够合理、刑罚的执行不够彻底等等，总而言之，就会想方设法加强刑罚各方面的设置。譬如，过分痴迷刑罚的威慑功能，认为社会问题的出现都是刑罚不够严格、威慑不力的结果，从而呼吁“任何拐卖儿童者都判死刑”“网络诈骗的都判死刑”“所有贪官都应当枪毙”等。只要引起关注的社会问题，最终的结论就是呼吁加强刑事立法、要求刑法尽早干预、要求加重刑罚处罚。然而，当刑罚设置愈加严厉、复杂，但犯罪行为依然没有得到有效遏制的时候，就开始对刑罚的效用产生怀疑，最后对刑罚乃至整个司法体系失去信心，滋生法律虚无主义。
总而言之，不能准确把握与认识刑罚的功能，则对刑罚的适用不仅无法充分发挥应有功能，反而适得其反。
（三）判罚机械，说理不足：刑罚结果难以服众
本文丝毫不否认审判人员是严格依法做出裁判这一客观现实。相反，本文想指出的问题是审判人员或许过于“依法裁判”：依照严格的法律规定，丝毫不考虑任常理、常情、常态，从彻底的理性主义出发，通过机械式的判罚程序，得出工业产品般精准的裁判结果。如果说刑罚设置完美无瑕，那么工业产品式的判罚结果未必不好。然而，不幸的是，在整个刑罚体系的设置已经有所偏离公正轨道的情况下，严格依照已经偏离了公正轨道的刑罚体系自然也只能得出偏离公正轨道裁判结果。在“赵春华案”中，一审判处有期徒刑3年6个月。二审改为有期徒刑3年，缓刑3年。其中“缓三”的核心依据就在于“……但鉴于赵春华非法持有枪支是为了经营游戏项目，主观恶性较小，其行为未造成实际危害结果，到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯。”参见天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号，第3页。既然案件事实丝毫不变，证据材料亦没有改变，为何一审中审判人员没有考虑犯罪人的主观恶性？也许并不是没有考虑，而是过于严格“依法裁判”了。
说理不足是我国刑事裁判文书的通病。在“王力军案”中，一审判处有期徒刑1年，缓刑2年，再审改判无罪。再审判决书中写道，“本院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑事判决书（2017）内08刑再1号，第3-4頁。从内容上看，文书内容完全是格式化结构，既没有说明被告人行为的具体危害程度，也没有说明行为构成非法经营罪的危害程度的最低标准，丝毫谈不上说理充分，只不过改判结果符合实体正义，掩盖了判罚说理的不足。
对说理不足体现更为明显的是“河南大学生掏鸟窝案”的一审判决书，对案件主要事实的阐述仅仅提到了“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只”，“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼4”。参见河南省辉县市人民法院刑事判决书（2014）辉刑初字第409号，第2页。判决书中确实提到了燕隼，可是除了专业人士，普通民众中认识燕隼的人并不多，甚至有些人连“隼”字都不见得认识，更遑论知道燕隼属于珍稀物种。此外，犯罪行为是在村庄附近的树林还是距离村庄较远的树林实施的？是一次性在同一个窝中捕猎12只还是分别在不同的窝中总共捕猎12只？是同一天还是在不同时段实施的捕猎行为？捕猎工具及具体的捕猎方式是什么？等等。这些关乎裁判要害的案件细节在判决书中完全没有体现。定罪量刑也就是格式化的“指控+查明+证据+结论”模式，判罚说理严重欠缺。无怪乎有媒体报道说“二人拿梯子攀爬上去掏了一窝小鸟共12只”，并拿“在家没事”“家门口”“自家大门外”“一窝共12只”等词汇混淆视听。然而，正是媒体的这种报道能激起民众的质疑和愤怒。事实上，根据专业人士披露，作为猛禽类的燕隼不仅领地大，而且通常与人居住地方保持相当远的距离才会选择筑巢，并且筑巢也一般选择高大的乔木，一窝不可能有12只，绝无可能“在家门口拿梯子一窝里面就掏出12只燕隼”。此后在更多知情人士及专业人士的披露下，该案的舆论开始有所转变，理解、支持法院判决的声音逐渐增多。然而，无论前期的普遍质疑还是后续支持理解的声音，起主导的始终是新闻媒体，判罚说理始终处于缺位状态。
四、破解刑罚困境的出路
（一）明确刑罚目的，实现刑罚设置轻重有度
根据前述内容，我们知道学者们对刑罚目的的认识并不统一，但也不是截然不同，并且之间存在着一定的交叉重合。我们可以提取理论上关于刑罚目的内容的“最大公约数”：（1）预防；（2）报应；（3）惩罚；（4）改造；（5）保护法益与社会秩序；（6）社会防卫。问题在于，最大公约数所代表的就是刑罚的全部目的？还是刑罚另有其他的目的？甚至是其中的一些内容并不是刑罚的目的？
对上述问题的解决，我们大致有两种路径可供选择：
其一，对公约数中的每一项内容逐一分析研究。首先，如果说刑罚目的就在于预防犯罪，那么，就特殊预防而言，要保证犯罪人绝对不再犯，最好的、彻底的特殊预防手段是就是对犯罪人的肉体进行消灭；对于一般预防而言，“相信一般预防，就是相信严刑。”〔12〕相反，对激情犯、冲动的机会犯的特殊预防效果微乎其微，是否意味着不必对此两种犯罪科以刑罚？与预防类似的防卫社会的观点也存在与前者一样的质疑。再说刑罚的报应目的，罪刑相当是报应中的应有之意，但根据严格的报应理念，无责任能力者犯罪也要判处与罪行相当的刑罚并且还要保障刑罚得以全部执行，但这彻底违背了现代普遍的刑罚理念。再次，关于改造目的，不可否认，我国刑罚一直以来就强调对犯罪人的改造，并且也取得了显著成果。但现实中某些犯罪人根本不可能改造，例如在受宗教、政治等影响引起恐怖主义、极端主义犯罪中，犯罪人自小就生活在一个与外界完全不一样的物质世界和精神世界，他们可能对死亡尚且麻木，对其他刑罚又有何惧。最后，至于保护法益和社会秩序，可以说没有什么法律不是为了保护法益和社会秩序。
如果继续沿着这一路径，我们发现所有的刑罚目的存在一定合理性的同时也都存在明显的问题，对刑罚目的到底是什么很难做出有力论证。这也是一直以来对刑罚目的争论不休的原因。因此，我们必须尝试从另一种路径对当下的刑罚目的展开分析。
其二，摆脱刑罚目的既有内容的纠缠，从刑罚的本源出发，重新探索刑罚目的。
何为刑罚？刑罚拆分即为刑与罚。何为刑？《韩非子·二柄》曰“杀戮之谓刑”；《说苑·政理》曰“刑者，惩恶而禁后者也”；《说文解字》曰“罚辠也。从井从刀。《易》曰：‘井，法也。”何为罚？《周礼·职金》曰“罚，罚赎也”；《康熙字典》曰“罚谓挞击之也”；《说文解字》曰“罚，罪之小者。”从古代各种典籍对刑与罚的解释来看，其中的“杀戮”“从刀”“挞击”均表达出人体的伤害。换言之，刑与罚是以伤害的方式给犯罪人造成痛苦；或者说给犯罪之人通过一定的方式造成痛苦，是为刑罚。由此可见，无论是“刑”还是“罚”，首先须满足的条件是对犯罪人造成伤害与痛苦。如何把握伤害与痛苦的程度？最初的方法就是严格遵守等害相报原则，即犯罪人砍掉别人的一只手，那么对犯罪人的处罚也就是砍掉相同的一只手。但是后来逐渐发现有时候难以实现这种等害报复，譬如有的犯罪人砍了几个人的手，而犯罪人本身最多只有两只手可供执行刑罚，或者犯罪人是残疾人，没手可砍，怎么办？于是有人提出一只脚可以等同于两只手。于是，原始的等害报复思想中便萌发出了刑罚的折算方式。随着人类社会的发展，最初的一只脚等同于两只手这种原始折算方式，逐渐变得复杂化与精细化。但是归根结底，折算后的刑罚始终体现的是与犯罪程度相等的报应。由此可见，刑罚最初就是为了给犯罪人造成伤害、带来痛苦，也即对犯罪人带来国家层面的报应。质言之，报应自刑罚出现以来就是刑罚的目的。
刑罚的目的只是为了报应吗？并非如此。所谓“惩恶而禁后者”，即通过惩罚犯罪人而使后面人不再犯罪，正是预防思想的体现。《商君书·画策》曰“以杀去杀，虽杀可也，以刑去刑，虽重刑可也。”依商君之意，即使是通过重刑，甚至是死刑的方式，只要能阻止再出现犯罪行为，都是可以的。虽然重刑预防大有不妥，但商君语中直接体现出的刑罚预防目的应当坚持。由此也可以看出，刑罚从来不是只为了报应而处罚，更重要的是“禁后者”，即防止其他人犯罪。
对于惩罚、改造、保护法益与社会秩序而言。首先，惩罚应当是刑罚的功能，而不是目的（后详述）。其次，改造只是刑罚功能的内容之一而非刑罚的目的，通过对犯罪人的改造以消除其人身危险性与再犯可能性，从而达到预防犯罪的目的。最后，如前所述，任何法律制度都是为了保护法益与社会秩序，如果说这是刑罚一般意义上的目的，本文并不否认，但作为刑罚特别的目的加以单独考量却是欠妥。
综上，本文认为，刑罚的目的应当是二元的，即报应与预防，构成刑罚的全部目的。预防需要报应的制约，可以因为预防必要性小而适当降低处罚，但决不能因为预防的需要对犯罪人施以超出报应范围的刑罚。即无论出于何种程度的预防，刑罚的量必须不得超过达到报应目的的最高刑罚量。依此原理，只要是某种行政违法行为达不到需要刑罚处罚的程度，只要行为造成的危险结果依然在行政责任之内，无论出于多么迫切的预防或社会防卫愿望，都不应当将此种行为纳入法定犯或危险犯的范围，否则，对刑罚报应目的的突破，就是重刑主义的开始。报应也需要预防为补充，无责任能力者不能报应之，但必须预防，可以对无责任能力犯罪人采取保安措施。依照报应与预防的二元关系设置刑罚，才能真正实现刑罚设置的轻重有度、宽严相济。
（二）正确认识刑罚功能，充分发挥刑罚效用
借鉴对刑罚目的内容的处理方式，我们同样提炼刑罚功能的“最大公约数”：（1）惩罚；（2）改造；（3）威慑；（4）教育；（5）鼓励；（6）安抚；（7）剥夺；（8）感化；（9）鉴别；（10）补偿；（11）预防；（12）強化规范意识。同时，根据分析刑罚目的探索出的经验，我们可以以此作为认识刑罚功能的借鉴。
对于刑罚功能的认识，必须有一定的标准，不能天马行空地想让刑罚具备怎样的功能，就可以认为刑罚具有怎样的功能，而是从刑罚本身出发，准确认定刑罚功能。何为功能？事物或方法客观上所能（可能）发挥的积极的作用是为功能。刑罚的功能可理解为刑罚客观上所能（可能）发挥的积极的作用。〔13〕需要注意的是，既然功能是一种抽象的客观事物，那么其必须以另一种实在的客观事物为载体，否则就无从谈起。如此，在认识刑罚的功能之前，必须有实在的刑罚设置，这无可置疑。也正是如此，必须从刑罚设置本身出发，客观准确地认识刑罚的功能。前文已述，既然刑罚目的决定刑罚设置，那么刑罚目的也就间接地决定了刑罚功能。故本文欲从刑罚目的展开对刑罚功能的分析。
1.基于刑罚的报应目的，刑罚应当具备惩罚、剥夺、威慑与安抚功能。其一，刑罚报应源于等害报复，刑罚是一种恶害，是为了给犯罪人造成痛苦，所以刑罚首先应当具备的是惩罚功能。其二，惩罚的痛苦源于对犯罪人的各种利益进行一定程度的剥夺。譬如通过剥夺犯罪人的生命、自由、财产使其感到痛苦。因此，剥夺功能也是刑罚应当具备的功能。凡有刑罚，必有对犯罪人利益的剥夺。其三，由于刑罚带来的是痛苦，人们为了避免这种痛苦不想或者不敢实施犯罪行为。对犯罪人而言，受过一次处罚之后，当再次面临犯罪机会的时候，就会回忆起曾经遭受的刑罚痛苦而不再犯罪。此为刑罚的威慑功能。其四，对犯罪人科以相当程度的刑罚，既可以安抚被害方的复仇情绪，也可以安抚民众出于朴素正义感的愤怒。因此，刑罚应当具有安抚功能。
2.基于刑罚的预防目的，刑罚应当具备矫正与强化规范意识功能。其一，无论是教育还是改造抑或是感化，均是采取一定的方法与措施对犯罪人的心理施加影响，从而达到使犯罪人不再犯罪的预防目的。质言之，三者最终的结果是对犯罪人犯罪心理的矫正。刑罚不要求犯罪人从监狱出来之后变为好人、贤人，刑罚的目的仅仅在于矫正其犯罪心理，使其复归为具有正常心理的普通的社会人。其二，无论是对犯罪人还是对社会上其他人，刑罚规范的确立、适用以及刑罚措施的执行，无不是直接或间接地使民众了解法律并依法行事。也即强化社会主体的法规范意识。
如前述，也有学者认为刑罚还应当具有鉴别、补偿与鼓励功能。如邱兴隆教授所言，对于不知法者而使其知法，是为刑罚的鉴别功能。〔14〕事实上，这里所谓的鉴别已经被强化社会规范意识所包容。而将犯罪人财产（即没收财产）以及刑罚执行期间犯罪人创造的财富强制收归国家视为对国家经济补偿的观点〔15〕，本文认为值得商榷，因为对于绝大多数犯罪人而言，国家对其执行刑罚所花费的财富远超过犯罪人创造的财富，如此算经济账，国家非但没有得到补偿，反而明显亏损。也有学者认为，“刑罚对罪犯的惩治，就是对人民群众与犯罪做斗争的支持”〔16〕，所以刑罚具有鼓励功能。事实上，国家采取刑罚手段惩治犯罪，就是为了防止人民群众直接与犯罪斗争，而不是鼓励人民群众与犯罪斗争。所以，本文并不认为刑罚具有鼓励功能。
虽然惩罚是刑罚首要的、基础性功能，其他功能均建立与惩罚功能之上，离开了惩罚，刑罚功能的发挥只是一句空话。但是，并不能由此得出刑罚愈重愈好的结论。譬如对所有拐卖儿童的人都判处死刑，也许不仅不能阻止犯罪行为的继续发生，反而使被拐卖的儿童陷入更危险的境地。因此，不能指望通过惩罚的增加而充分发挥刑罚的功能，从而达到刑罚的目的。惩罚超过一定的限度，不仅受罚人会对刑罚进行对抗，社会也不会容忍，从而使刑罚走向反面。当然，不当轻缓的刑罚设置也难合时宜。刑罚一味地轻缓，于犯罪人而言如隔靴搔痒，于一般人而言则可能是变相地鼓励犯罪。因为此时犯罪收益明显高于犯罪成本，犯罪人愿意以少的犯罪成本而获取多的犯罪收益，一般人看见犯罪有利可图自然也趋之若鹜。所以，必须将刑罚功能与刑罚目的相联系，时刻遵照报应与预防的二元关系，准确把握刑罚轻重的尺度，才不至于对重刑的功能期待过高却又发现重刑“失灵”从而对刑罚乃至整个司法制度彻底失去信心。
（三）刑罚结果以公正为价值目标
裁判文书是刑罚公正的载体，裁判说理是刑罚公正的具体展现。裁判文书是对案件事实的客观记录，也是对各方观点、裁判结果以及法官做出裁判理由的综合记载。通过裁判文书的内容，尤其是裁判说理部分，读者可以根据法官在裁判文书中的说理，结合对案情的认知，根据朴素的正义观对最终的刑罚结果做出公正与否的判断。
“公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法中的一切问题都应当让位于公正性”〔17〕，作为刑法之有机组成部分的刑罚，公正同样也是刑罚的首要价值。刑罚设置不可能十全十美，但刑罚中所包含的追求公正的价值目标却贯穿始终。“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”〔18〕在面对具体案件的时候，也许我们根本来不及改变刑罚本身不公正的设置，但是，裁量者可以以公正的标尺来对裁判结果做出衡量。譬如在前述的“王力军案”中，机械地依法判决完全可以得出有罪的结论。但是如此裁判是否符合常理常情、是否符合国民内心的正义感、是否符合最终的公正，这才是法官在本案中需要考虑的重点。再如“赵春华案”，对一个为了生计挣扎于社会底层的、无知的、没有任何社会危险性的老太太，就因为持有满足了绝大多数人都不知道的枪支认定标准的枪支，而判处有期徒刑三年，是否公正？当然，不知法不是免罪的理由，但是法律的公正恰恰就在于对不知法者依法处罚的同时，又能留有一抹人情。
对于裁判说理，目前我国刑事裁判文书多为模式化写作，不可否认，裁判文书模式化写作方式确实提高了效率，但同时在判罚说理部分也明显欠缺，“审判思维依然是由陈述事实、对应条文跳到判罚结论。”〔19〕当下的裁判文书中普遍缺少的内容是：其一，对为什么案件事实应对的是此条文而非彼条文的论证，譬如犯罪人向被害人刺了几刀，法官为何会选择刑法第232条而不是第234条；其二，对为何会根据该条文得出该判罚结论的理由的陈述，譬如确定犯罪人构成故意杀人罪，但为何是判处有期徒刑10年而不是死刑。
有鉴于此，裁判文书写作首先要做的是对案件事实尽量详细阐述。例如在前述的“大学生掏鸟窝案”中，仅仅“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只”与“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼4”这样简单的陈述远远不够。而是要详细地陈述实施犯罪行为的具体地点、犯罪工具、犯罪次数、对通过犯罪行为获得的物品的处理方式等。通过对充足的犯罪事实的陈述，尽可能接近具体罪名的构成要件。同时，充分展示某个罪名的构成要件、入罪标准，与陈述事实相互印证，最终确定罪名。其次，关于刑罚类型及刑罚量的决定方式。除了模式化写作中已经包括的内容之外，还应当（1）写明每个量刑情节对量刑的影响以及综合情节之后对量刑的影响，特别是影响程度，譬如具体自首、立功的减刑比例；（2）写明刑罚计算的依据，譬如盗窃不等金额各自的起刑点、有期刑并罚的折算标准等。如此一来，无论是当事人还是一般民众，不仅看到了刑罚结果，而且还可以了解为何得出如此刑罚结果的根据。
五、结语
首先，恰如周光权教授所言，没有可以长期不更一字的“圣经刑法”，也没有可以将所有犯罪行为网罗殆尽的“全能刑法”。〔20〕同理，也没有圣经刑罚或全能刑罚。我们无法期待一次的刑罚制度及理论构建可以一劳永逸，刑罚须因时而变、因势而变。其次，本文丝毫不否认学术理论的发展与繁荣的有利一面，我们需要做的是将刑罚理论的丰硕成果有效转化为在刑罚设置、选择、适用等各方面的坚实理论基础，而不是陷入理论的泥淖无法自拔。最后，当我们在刑罚的设置、适用及执行过程中产生质疑时，内心也许应该追问一句：如此是否公正？
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（责任编辑：周中举）
〔摘要〕当前我国刑罚陷入了某种困境。具体而言，其一，刑罚设置轻重失衡，名为轻重有度、宽严相济，实为多重少轻、重罚愈烈；其二，刑罚效用不当夸大，刑罚实际效用与国民心中的期待效用之间尚有距离；其三，刑罚结果信任危机，裁判结果屡遭质疑。出现如此困境的缘由在于刑罚目的混乱导致刑罚设置轻重失衡，功能不明导致刑罚效用受损，而判罚机械、说理不足导致刑罚结果难以获信。对此，应当重新明确刑罚目的；合理认识刑罚功能；以公正为价值目标，克服判罚机械、说理不足的弊病。
〔关键词〕刑罚困境；刑罚目的；刑罚功能；刑罚公正
〔中图分类号〕D9141〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2018）03-0076-11
〔作者简介〕朱建华，西南政法大学法学院教授，博士生导师；
彭景理，西南政法大学法学院博士研究生，重庆401120。
一、问题的提出
刑罚随时代变迁而发展变化，代际之间刑罚设置往往区别明显、甚至大相径庭。奴隶制时代，民众无自由之意识，更无自由之权利，故而自由刑效用有限；相反，任何人都能感受到肉体之痛苦，是故肉刑类型繁多且相当普遍。随着社会文明程度的提高，肉刑之残酷渐为民众所厌恶，较为缓和的笞刑、杖刑、徒刑受到重视。受儒家思想影响，安土重迁的观念在民众心中根深蒂固，漂泊他乡显得极为痛苦，将犯罪之人发配至外地甚至终身不许其返乡得以成为严厉的刑罚措施，流刑变得发达。及至近代以来，科学技术的发展使得交通愈加便利，流刑失去原有的惩罚效果；民主、平等理念深入人心，自由之权利认为由天所赋，私人之财产认为神圣不可侵，因此，犯罪人对自由、财产被剥夺所产生之痛苦感受更为强烈，自由刑、财产刑后来居上，成为主流刑罚类型。
当下，生态环境问题日益严重，以网络、金融犯罪为代表的新型犯罪层出不穷，由政治、宗教等意识形态冲突引起的恐怖主义犯罪、极端主义犯罪是世界各国国家安全的共同大敌，所有种种导致社会风险明显增加，国民对社会风险的感知日渐强烈，出于对社会秩序与安宁的需求，刑事立法上对危险犯、法定犯的规定明显增多。人际交往的方式与途径日趋多样化、复杂化，激情犯、冲动的机会犯防不胜防。为了应对时代发展变化，从“79刑法”到“97刑法”，从刑法修正案（一）到（九），犯罪圈不断扩张，行为入罪时点不断提前，刑法干预显得愈发积极主动。然而，刑罚的发展与完善却不像罪名的发展与完善那般挥洒自如，反而陷入了左支右绌的境地。具体而言，从刑罚设置、效用及结果三方面来看，陷入了刑罚设置轻重失衡、刑罚效用不当夸大、裁判结果信任危机的困境。“刑罚是犯罪的直接法律后果”〔1〕，无犯罪则无刑罚，但无刑罚后果的犯罪认定也只是徒有其表、有名无实的宣示。面对时代现状与犯罪形势，刑罚应当及时跳出困境，发挥应有的作用，实现应有的价值。
二、刑罚困境的表现
（一）刑罚设置轻重失衡：名为轻重有度、宽严相济，实为有重无轻、重刑重罚
①《刑法修正案（八）》废除了十三个罪名的死刑：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。《刑法修正案（九）》废除了九个罪名的死刑：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。
②参见《刑法修正案（八）》第三、十一項。
③参见《刑法修正案（九）》第十四项。修改前刑法第239条第2款的规定是“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑”，而刑九修正后的规定是“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑。”
④刘崇亮教授通过对江西省女子监狱及上海市提篮桥监狱在押人员的年龄分布进行了统计分析，得出的数据是江西省女子监狱60岁以上的罪犯只占千分之一，上海市提篮桥监狱刑期10年以上的罪犯年龄在60岁到70岁以上的占千分之二，70周岁以上的占千分之一。参见刘崇亮《“重重”刑罚观对监狱行刑的效果——以刑法修正案（八）对刑罚结构的调整为分析视角》，《法制与社会发展》2013年第6期。
刑罚的设置应当轻则轻、当重则重、轻重有度，这既是罪责刑相适应原则的要求，也是宽严相济刑事政策的需要。形式上看，一方面，我国刑罚设置正在朝着轻缓化的方向发展，如限制、减少死刑的适用。另一方面，在某些领域、对某些情形又在加重刑罚，如对累犯以及几种暴力型犯罪行为在符合一定条件时限制减刑；同时，随着犯罪圈的扩大，刑罚处罚范围亦跟着扩大，整体上间接地加重了刑罚程度。这似乎正是切合了轻重有度的刑罚设置方针。实际上并非如此，我国刑罚设置并非真正实现了轻重有度，而是面临着陷入名为轻、实为重的重刑主义的困境。
正如我国学者所言，“刑罚轻缓化是符合人类文明发展趋势的，因此中国也应当适时适度地推动刑罚轻缓化。”〔2〕这将刑罚轻缓化提到了人类文明发展趋势的高度，因此我国自然也应当顺应人类文明发展趋势，实现刑罚轻缓化。从近几次刑法修正案结果来看，刑罚轻缓化的趋势似乎得到了印证。譬如对死刑适用罪名大幅削减①；为了限制对贪污贿赂犯罪人的死刑适用机会而设置终身监禁；规定对年满75周岁的老人严格限制适用死刑，明确对不满18周岁、怀孕的妇女以及年满75周岁的犯罪人适用缓刑的条件②；调整绑架罪第2款的绝对死刑规定，使得对“绑架致死”的量刑更为合理。③
然而，这仅是形式上的轻缓。首先，死刑数量的大幅削减一直被视为刑罚轻刑化的重要标志〔3〕，因此死刑罪名的减少最能证明刑罚轻缓化。然而，被废除死刑的犯罪类型适用死刑的情形相当罕见，基本上形同虚置。废除本来没有实际意义的死刑设置，除了满足视觉上的轻刑效果之外，对死刑适用数量的真正削减价值有限。其次，不可否认，对年满75周岁的犯罪人严格限制适用死刑的规定，充分体现了“恤老”的伦理道德及人道主义，但实际效果却有待审视。我国有学者通过对监狱在押人员年龄分布的实证研究得出的结论是：75周岁以上的人犯普通罪行十分罕见，犯死刑之罪更是微乎其微，因此对刑罚量的减轻几乎没有实质性影响。④即使在《刑法修正案（八）》之前，不满18周岁、怀孕的妇女以及年满75周岁的犯罪人根据刑法72条也可以被宣告缓刑，并且实践中通常也是如此处理，此处只不过是以成文法的形式加以明确而已。〔4〕而在《刑法修正案（九）》颁布之前刑法第239条第2款关于绑架罪“绝对死刑”的规定中，犯罪人仅仅因为存在前置的绑架行为，在此过程中即使过失致使被害人死亡也应当被判处死刑——“绝对死刑”的做法明显存在罪刑失衡之虞。因此，对绑架罪第2款中“绝对死刑”规定的调整只是对此前立法的完善，难以说是轻刑化的结果。最后，终身监禁与死刑相比是不是真正实现了轻刑化尚有疑问。国内有学者将终身监禁视为死刑的替代措施〔5〕；然而，“替代物之间应当具有相当的等质或等量性”〔6〕，以此看来，终身监禁是否真正地实现了轻刑化也并非毫无疑问。退而言之，即使认为终身监禁是将本该死者留有一命，从而实现了由死到生的轻罚。但是，彻底断绝出狱希望的做法是否符合刑罚目的？李斯特曾言，自由刑“是一个矫正和教育犯罪人，并因此让犯罪人重新回到有秩序的社会的极其重要的方法。”〔7〕刑法修正案（九）中对关于“不得减刑、假释”的终身监禁的规定是否违背了这种旨趣？既然犯罪人无重返社会的可能，那么对犯罪人的矫正与教育也就失去了现实意义，终身监禁沦为仅仅是为了惩罚而做出的惩罚；这与当下普遍所认可的刑罚理念与刑罚目的可谓背道而驰、截然相反。
①《刑法修正案（八）》颁布之前，根据我国刑法第78条第2款的规定，“判处无期徒刑的，不能少于十年”；而《刑法修正案（八）》将该条文修改为“判处无期徒刑的，不能少于十三年”，前后直接相差了3年。《刑法修正案（八）》颁布之前无限制减刑的规定，意味着任何犯罪人的减刑均可依照修正案（八）之前刑法第78条的规定减刑，即管制、拘役、有期徒刑的实际执行期限不得少于原判刑罚的二分之一，无期徒刑的实际执行期间不得少于10年；而《刑法修正案（八）》之后，根据第50条第2款、第78条第2款的规定，限制减刑的犯罪人死缓减为无期的实际执行期限不得少于25年；减为有期徒刑25年的，实际执行期限不得少于20年。这意味着，修正案（八）之后被限制减刑的死缓犯罪人至少会被执行有期徒刑20年，而此前被判处死缓的犯罪人，减为无期徒刑之后，只是限制实际执行期限不少于10年，前后相差整整10年。
②参见《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条。
③参见《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条。
④“风险社会”这一概念最早由德国著名社会学家乌尔里希·贝克与安东尼·吉登斯教授等人提出，他们认为“阶级社会的驱动力可以概括为这样一句话：我饿！另一方面，风险社会的动力则可以表达为：我害怕！”参见〔德〕乌尔里希·贝克《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2004年，57页；〔德〕乌尔里希·贝克，邓正来，沈国麟《风险社会与中国——与德国社会学家乌尔里希·贝克的对话》，《社会学研究》2010年5期。
刑罚的“重”主要体现在限制减刑与犯罪圈扩大两个方面。限制减刑直接体现了刑罚的“重”，《刑法修正案（八）》颁布之后，被判处无期徒刑的犯罪人通过自身的积极改造而可能出狱的时间至少延长了3年，对限制减刑的无期徒刑犯罪人通过改造而可能出狱时间至少增加了10年。①犯罪圈的扩大，将行政违法行为上升为犯罪行为，则是立法者企图通过以刑罚惩罚的方式实现对此前应受行政处罚行为的管控，是间接的“重”。譬如替考入刑，醉酒驾驶可直接构成危险驾驶罪。对恐怖主义、极端主义犯罪以及网络犯罪更是严格限制，《刑法修正案（九）》中就恐怖主义、极端主义犯罪增加了五个条文，即使持有宣传恐怖主义、极端主义物品也可能构成犯罪；对网络犯罪帮助犯进行正犯化处理，网络诽谤即使造成被害人近亲属身心严重损伤的也可构成犯罪②，非法获取、出售、传播个人信息超过50条的即达到入罪门槛③，等等。
从上述内容来看，表面上刑罚设置依然遵循着宽严相济、轻重有度的原则进行，但实际上还是只有重、没有轻，只有严、没有宽的重刑设置。
（二）刑罚效用不当夸大：刑罚实际效用与国民心中的期待之间尚有距离
科学技术发展给社会生活带来便利的同时，也带来了前所未有的风险，以至于国外有学者将后工业社会称之为“风险社会”。④不断增加的社会风险带来犯罪数量的增加，民众渴望出现有效的手段与方式来防控风险社会下层出不穷的犯罪行为以恢复、维持一种安宁、有序、公正的社会秩序，从而保障自己的法益不受侵害。“法律旨在创设一种正义的社会秩序。”〔8〕因此，实现对社会风险有效控制的期望与责任最终转嫁到了法律制度上。刑法既是社会秩序的“第二道防线”〔9〕，也是社会秩序的底线。面对随时可感触的各种风险，国民不安情绪日渐积累，他们热切希望采取更为严厉的法律手段控制能感触得到的风险，而刑罚方式正合口味，因此他们对刑罚的力量痴迷不已，他们希望通过采取刑罚手段，或者是采取更重的刑罚手段打击、威慑、抑制各种风险，他们对刑罚的威力寄予厚望。
受这种社会心理的影响与驱使，一方面，刑事立法上对大量行政违法行为上升为犯罪行为并科以刑事责任，导致法定犯的数量剧增。此外，如按照一些学者的观点，对此前由劳动教养处罚的行为分流处理，即部分纳入刑法范畴，部分纳入行政违法范畴。〔10〕若真如此，法定犯的数量还将大幅增加。另一方面，刑法干预逐渐提前，对危险犯的刑事立法逐渐扩张。譬如对恐怖组织犯罪，已经提前至处罚准备实施恐怖活动的行为。而在环境污染犯罪方面，对“严重污染环境”的司法解释也已突破实害结果的界限，对危险结果亦加以刑罚处罚。①科学技术发展促使社会关系日趋复杂，激情犯與冲动的机会犯数量增多。上述种种既反映了民众对风险社会的不安，从而希望通过刑罚方式加强社会风险控制的意图；也反映了立法者对刑罚手段的过度倚重，认为只要将某种行为入刑就可以杜绝该行为的再发生。归根结底，无论是民众还是立法者，似乎都在期待着通过加重对行为的刑罚处罚来调控社会秩序、维持相对安宁的社会环境。
①参见《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。
②2010年10月，西安音乐学院学生药家鑫驾车将受害人张妙撞倒并连刺数刀致受害人死亡，该事件引起舆论热议，网上对犯罪嫌疑人可谓一片喊杀之声。一审以故意杀人罪判处被告人药家鑫死刑，二审维持原判。
③于欢案：被告人于欢被控告犯故意伤害罪，一审判处无期徒刑，二审改判为有期徒刑五年。参见裁判文书（2016）鲁15刑初33号，（2017）鲁刑终151号。文书来源：中国裁判文书网。
天津老太非法持有枪支案：被告人赵春华被控告犯非法持有枪支罪，一审判处有期徒刑三年六个月，二审判处被告人有期徒刑三年，缓期执行三年。参见裁判文书（2016）津0105刑初442号，（2017）津01刑终41号。文书来源：中国裁判文书网。
内蒙古农民收购玉米案：被告人王力军被控告犯非法经营罪，一审被判处有期徒刑一年，再审被改判无罪。参见裁判文书（2016）内0802刑初54号，（2017）内08刑再1号。文书来源：中国裁判文书网。
大学生掏鸟窝案：郑州职业技术学院大三学生闫啸天，因犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，非法收购珍贵、濒危野生动物罪，数罪并罚，一审被判处有期徒刑十一年；被告人不服一审判决提起上诉，二审裁定驳回上诉；被告人不服二审裁定提起申诉，最终亦被驳回。参见裁判文书（2014）辉刑初字第409号，（2015）新中刑一终字第128号，（2015）新中刑申字第00070号。文书来源：中国裁判文书网。
然而，刑罚的实际表现也许并不如期待者所期待的那样，它不仅不能包治百病，相反还可能带来更大的不安与风险。法定犯的增加意味着刑法对社会生活的干预面更广；同时意味着自由空间的缩小；也对民众的法律素养要求更高。然而，“一个多元社会里充斥着影响生活各个领域的刑事制裁，不可能指望每个人都知道什么是刑法，什么不是刑法。”〔11〕人们势必因为大量庞杂的刑法规定而战战兢兢，甚至不经意间自己也成了犯罪人，民众会因此变得更加不安。风险社会与增加危险犯设置之间是否存在严格的因果关系？换言之，是不是因为有风险社会的“因”，就无疑问地可以推导出增加危险犯设置的“果”？事实上，我们完全可以认为，在风险社会之下，为了充分保障自由，刑法应当更加谦抑，而不是过于积极主动。对激情犯与冲动的机会犯而言，刑罚的预防目的本身极难实现。譬如许霆案中，犯罪人事先并无犯罪意思，只是恰好碰到ATM机出故障，恰好犯罪人又缺钱，恰好当时没有被人注意，各种机缘巧合，加上一时冲动、见财起意而铸成大错。这种冲动的机会犯如何预防？即使能够预防，想必也非刑罚之效用所能实现。药家鑫案②中更是如此，结局也许是满足了民意的冲动与暴戾的复仇情绪，却与刑罚理性的要求相去甚远。
（三）刑罚结果信任危机：判罚结果屡遭质疑
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。不是每个人都有精力和兴趣去关注冗长而专业的庭审程序，对于普通民众而言，绝大多数案件的正义就彰显于判决结果之上。民众通过各种渠道了解具体案情，根据自己内心朴素的正义观得出一个大概的判断，并以其内心结论与审判结果相互印证，一定范围内的差距也总能被接受。然而，判决结果与其内心判断相去甚远，甚至截然相反的时候，对判决结果的质疑由此产生。个体的质疑借助互联网媒体的传播，最终汇聚成质疑，甚至足以动摇司法公正的舆论洪流。最近的“于欢案”“天津老太非法持有枪支案”“内蒙农民收购玉米案”“大学生掏鸟窝案”③，裁判结果便是引起了轩然大波，不仅民众舆论汹涌如潮，专家学者们亦对判决结果发出了质疑之声。
上述情形中，是审判人员因贪污受贿而枉法裁判？还是敷衍了事、玩忽职守？抑或仅仅只是业务能力不够强？首先，在没有任何证据的情况下，我们只能承认审判人员不存在枉法裁判行为。其次，从每个案件的判决书内容来看，既有对案件事实的陈述，也有做出判决的法律依据，且刑罚结果也是清晰明确。要说审判人员敷衍了事、玩忽职守实在过于牵强。最后，关于对审判人员业务能力的质疑。毫不夸张地说，审判人员也许是除了案件当事人之外最接近案件事实真相的人，并且他们有着一定的法律知识。我们完全有理由相信，这样一个最接近案件真相事实并有着一定法律素养的人所做出的裁判，应当是最接近公平、正义的结果。
①最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第一部分“量刑的指导原则”中明确指出：量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。
②参见《中华人民共和国监狱法》第1条“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法”。
③但在预防论之下，学者们所持观点亦有差异，譬如有学者认为刑罚的目的是一般预防与特殊预防，即“双面预防”。参见高铭暄，马克昌主编《刑法学》，北京：北京大學出版社，2016年，224页；张明楷《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，510页；杨春洗等主编《中国刑法论》，北京：北京大学出版社，2011年，139页；陈忠林主编《刑法总论》，北京：高等教育出版社，2007年，245页；陆诗忠《对刑罚目的理论的思考》，《中国刑法杂志》2006年1期；田宏杰《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思》，《政法论坛》2000年6期。也有学者认为刑罚目的包括根本目的与直接目的，直接目的在于预防犯罪；根本目的在于保护公民的合法权益和社会秩序，保障中国特色的社会主义建设顺利进行。参见马克昌主编《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，2015年，60页。谢望原《论刑罚的本质、机能、目的的相互关系》，《法律科学》1997年第5期；还有学者认为刑罚的目的只是一般预防，肖洪：《刑罚目的应该是“一般预防”》，《现代法学》2007年3期。
④刑罚目的二元论的主要提倡者是陈兴良教授。参见陈兴良《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年，374页；陈兴良《刑罚目的新论》，《华东政法学院学报》2001年3期；陈兴良《刑罚目的二元论》，《中南政法学院学报》1991年2期。
能否认为是舆论完全是非理性的？即由于受愤怒、仇富、仇官等其他非理性因素控制，从而对司法公正产生怀疑，甚至产生了“凡是司法判决赞同的就反对，凡是司法判决否定的就赞成”的彻底对立情绪。不能否认，民众对案件事实的判断受宣传报道的影响，不可避免地存在判断误差。但是，即便确实受到了宣传报道的干扰，但对于绝大多数人而言，在乡下收购农产品出售不过是多少年来农民谋生的一种方式而已，何以构成犯罪？摆地摊挣些辛苦钱又怎会变得如此危险？判决结果实在难为常理、常情所理解。
一方面是审判人员殚精竭虑、严格依法做出的判决，另一方面是民众对判决结果表现出强烈的不满与质疑。裁判结果所要表达的正义与民众一直以来内心所期许的正义之间却相去甚远，如此情形，刑罚处罚不仅未能给社会秩序带来稳定、给民众内心带来安宁，反而可能激起民意浪潮，造成社会不安。
三、刑罚困境的缘由
（一）目的混乱：刑罚设置轻重失衡
刑罚目的决定刑罚设置，任何刑罚制度的设置，无不以实现特定的刑罚目的为依据。以报应目的为核心的刑罚设置，必然重视罪刑相当，它要求刑罚的配置必须充分、足够，对减刑、假释等削减刑罚的措施显得排斥。同时，受报应目的的影响，刑罚的惰性较为明显，除非造成实际侵害，否则刑罚不轻易使用。以预防目的为核心的刑罚设置，则更加倾向于对犯罪人的矫正与社会防卫。对犯罪人而言，有再犯可能性与人身危险性就需要预防；相反，如果预防不需或预防不能，则无刑罚处罚的必要。并且，在预防论之下，刑罚会显得更为积极主动，不仅处罚实害犯，对造成侵害危险的危险犯也表现出积极之态。同时，出于社会防卫的必要，不得不将犯罪圈扩大化，大量法定犯生成的逻辑起点就在于此。所以，在侧重预防的刑罚目的主导下，危险犯与法定犯增多是必然结果。
关于刑罚目的，我国刑法典并未直接做出规定。我们只能从其他规范性法律文件中寻找一些有关刑罚目的的蛛丝马迹，2013年最高法颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称“《量刑指导意见》”）中明确规定“实现惩罚和预防犯罪的目的”①；《监狱法》第1条开宗明义地写着“为了……惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”。②但《量刑指导意见》只是最高法对司法机关的具体司法活动做出的技术性指导意见，《监狱法》则将其目的明确限定在了执行階段，能否可以代表一般意义上的刑罚目的尚且存疑。正是由于立法上的留白，导致了学者们对我国刑罚目的存有诸多争议：其一，主流的预防论，认为刑罚的目的在于预防犯罪。③其二，另一种有力的观点是刑罚目的二元论，即刑罚目的是报应与预防的辩证统一。④其三，认为刑罚的目的包括惩罚犯罪与预防犯罪。①
①这种观点与刑罚目的二元论比较接近，主要在于报应与惩罚的区别，但是持此观点的学者之间也有差异，譬如谢望原教授认为，我国刑罚的实然目的包括（1）惩罚犯罪人；（2）改造罪犯，预防和减少犯罪；（3）保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序三个层级。刑罚的应然目的则包括：惩罚犯罪人与防卫社会免遭犯罪侵害。参见谢望原：《实然的刑罚目的与应然的选择》，《江西社会科学》2000年5期。韩轶教授则认为我国刑罚目的包括惩罚犯罪、预防犯罪与保护法益三个层次。参见韩轶《刑罚目的层次性辩说——兼论刑罚的最终目的》，《法商研究》2004年4期；韩轶《对我国刑罚目的之理性审视》，《武汉大学学报（社会科学版）》2002年1期。于跃江教授认为刑罚目的是惩罚与改造犯罪人并预防其再犯罪。参见于跃江《论刑罚目的》，《中国刑法杂志》2002年2期；王世洲教授则认为，在死刑当中体现的是刑罚目的的正义性报应，而在其他刑种中体现的则是预防理论的综合。参见王世洲《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年3期。
②参见《最高人民法院关于量刑指导意见（二）》（试行）第一项 对于醉酒驾驶机动车的被告，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节轻微危害不大的，不予以定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。
③“三分法”主要为马克昌、陈忠林教授所倡。马克昌教授认为，刑罚对犯罪人的功能包括惩罚功能、改造功能，对社会的功能包括威慑功能、教育功能与鼓励功能，对受害人的安抚功能。陈忠林教授则认为，对犯罪人的功能还应当包括剥夺功能与感化功能。参见马克昌主编《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，2015年，45-52页；马克昌《论刑罚的功能》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1995年4期；陈忠林主编《刑法总论》，北京：高等教育出版社，2007年，239-243页。
④持此观点的学者在具体内容上略有区别，有的学者认为刑罚只有剥夺、威慑、改造与安抚四大功能；参见杨春洗等主编《中国刑法论》，北京：北京大学出版社，2011年，135-137页；有的学者则认为应当再加上教育、鼓励两大功能。参见高铭暄，马克昌主编《刑法学》，北京：北京大学出版社，2016年，221-222页；还有学者认为刑罚功能包括上述八个方面。参见樊凤林主编《刑罚通论》，北京：中国政法大学出版社，1994年，70-79页。
⑤在此种观点中，陈兴良教授事实上并不直接认为预防是刑罚的功能，预防之下细分为具体功能，譬如个别预防的功能包括剥夺功能、改造功能、感化功能等，一般预防的功能包括一般威慑功能、补偿功能等。参见陈兴良《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2004年，338-339页；而其他两位学者则直接认为刑罚的功能就是预防。参见熊斌《论我国刑罚的功能和目的》，《中南政法学院学报》1987年4期；黄华生《刑罚功能的局限性及其刑事政策意义》，《甘肃政法学院学报》2006年1期。二者之间存在明显的不同。
⑥持此种观点的主要是张明楷教授，他认为，赖以实现特殊预防的功能包括限制、消除再犯条件的功能、个别威慑功能、教育感化功能，赖以实现一般预防的功能包括一般威慑功能、法制教育功能、安抚、补偿功能与强化规范意识功能。参见张明楷《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，519-520页。
从上述各种观点来看，对我国刑罚目的的认识并不统一。刑罚目的混乱，造成刑罚设置无一以贯之的目的，只凭着社会一时一景之感受与诉求随意而为，导致明显的立法反复与轻重失衡。以醉驾为例，在一些专家学者以及社会舆论的不断呼吁下，立法者似乎也被这种热切的情绪所感染，《刑法修正案（九）》中醉驾行为便赫然在列。然而，在最高法最近颁布的《量刑指导意见（二）》（试行）中②，又对醉驾行为出罪打开了口子。从对醉驾的态度来看，立法反复暴露无遗。此外，醉驾行为到底是该作为犯罪处理合适，还是作为行政违法行为更好？恐怕也存在争议。
一方面为了实现法律报应，限制刑罚削减，另一方面为了预防和社会防卫，不断扩大犯罪圈——以刑罚处罚也许本不该由刑法干预的行为，刑罚设置在总体上趋向严厉，刑罚轻重明显失衡。
（二）功能不明：刑罚效用受损
与刑罚目的一样，立法上对刑罚的功能亦没有明确规定，学理上大致可归纳为五种观点：其一，“三分法”论，刑罚的功能包括对犯罪人的功能、对社会的功能以及对被害人的功能。③其二，直接将刑罚的功能罗列出来，认为刑罚的功能包括剥夺功能、改造功能、教育功能、威慑功能、安抚功能、鼓励功能、鉴别功能与补偿功能。④其三，认为刑罚的功能是预防功能，包括特殊预防与一般预防。⑤其四，将刑罚的功能区分为为实现特殊预防的功能和为实现一般预防的功能。⑥其五，将刑法功能从纵横两个方面划分，认为刑罚的横向功能包括对犯罪人的功能、对潜在犯罪人的功能、对受害人的功能与对一般守法者的功能，刑罚的纵向功能包括制刑功能、量刑功能与行刑功能。持此种观点的主要是邱兴隆教授，其中，横向方面对犯罪人的功能包括惩罚、个别鉴别、剥夺或限制再犯能力、感化、个别威慑、改造，对潜在犯罪人的功能包括一般鉴别和一般威慑，对受害人的功能包括补偿与安抚，对一般人的功能包括稳固守法意识、强化习惯性守法与促成自觉守法、鼓励；纵向方面的制刑功能包括立法一般鉴别与一般威慑，量刑功能包括量刑个别鉴别与量刑个别威慑、量刑一般鉴别与量刑一般威慑、补偿与安抚、稳固、强化、促进与鼓励，行刑功能与横向方面类型相似，多了一项对国家的功能。参见邱兴隆《撩开刑罚的面纱——刑罚功能论》，《法学研究》1998年6期。
刑罚的功能直接关乎刑罚的效用，某种意义上讲，功能也即效用。目前虽然对刑罚功能理解混乱，各有各的说法，各有各的观点，但总体上表现为对刑罚功能的高期待。对刑罚的功能期待过高，则总是认为刑罚的种类不够全面、刑罚的轻重不够合理、刑罚的执行不够彻底等等，总而言之，就会想方设法加强刑罚各方面的设置。譬如，过分痴迷刑罚的威慑功能，认为社会问题的出现都是刑罚不够严格、威慑不力的结果，从而呼吁“任何拐卖儿童者都判死刑”“网络诈骗的都判死刑”“所有贪官都应当枪毙”等。只要引起关注的社会问题，最终的结论就是呼吁加强刑事立法、要求刑法尽早干预、要求加重刑罚处罚。然而，当刑罚设置愈加严厉、复杂，但犯罪行为依然没有得到有效遏制的时候，就开始对刑罚的效用产生怀疑，最后对刑罚乃至整个司法体系失去信心，滋生法律虚无主义。
总而言之，不能准确把握与认识刑罚的功能，则对刑罚的适用不仅无法充分发挥应有功能，反而适得其反。
（三）判罚机械，说理不足：刑罚结果难以服众
本文丝毫不否认审判人员是严格依法做出裁判这一客观现实。相反，本文想指出的问题是审判人员或许过于“依法裁判”：依照严格的法律规定，丝毫不考虑任常理、常情、常态，从彻底的理性主义出发，通过机械式的判罚程序，得出工业产品般精准的裁判结果。如果说刑罚设置完美无瑕，那么工业产品式的判罚结果未必不好。然而，不幸的是，在整个刑罚体系的设置已经有所偏离公正轨道的情况下，严格依照已经偏离了公正轨道的刑罚体系自然也只能得出偏离公正轨道裁判结果。在“赵春华案”中，一审判处有期徒刑3年6个月。二审改为有期徒刑3年，缓刑3年。其中“缓三”的核心依据就在于“……但鉴于赵春华非法持有枪支是为了经营游戏项目，主观恶性较小，其行为未造成实际危害结果，到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且系初犯。”参见天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号，第3页。既然案件事实丝毫不变，证据材料亦没有改变，为何一审中审判人员没有考虑犯罪人的主观恶性？也许并不是没有考虑，而是过于严格“依法裁判”了。
说理不足是我国刑事裁判文书的通病。在“王力军案”中，一审判处有期徒刑1年，缓刑2年，再审改判无罪。再审判决书中写道，“本院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”参见内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院刑事判决书（2017）内08刑再1号，第3-4頁。从内容上看，文书内容完全是格式化结构，既没有说明被告人行为的具体危害程度，也没有说明行为构成非法经营罪的危害程度的最低标准，丝毫谈不上说理充分，只不过改判结果符合实体正义，掩盖了判罚说理的不足。
对说理不足体现更为明显的是“河南大学生掏鸟窝案”的一审判决书，对案件主要事实的阐述仅仅提到了“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只”，“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼4”。参见河南省辉县市人民法院刑事判决书（2014）辉刑初字第409号，第2页。判决书中确实提到了燕隼，可是除了专业人士，普通民众中认识燕隼的人并不多，甚至有些人连“隼”字都不见得认识，更遑论知道燕隼属于珍稀物种。此外，犯罪行为是在村庄附近的树林还是距离村庄较远的树林实施的？是一次性在同一个窝中捕猎12只还是分别在不同的窝中总共捕猎12只？是同一天还是在不同时段实施的捕猎行为？捕猎工具及具体的捕猎方式是什么？等等。这些关乎裁判要害的案件细节在判决书中完全没有体现。定罪量刑也就是格式化的“指控+查明+证据+结论”模式，判罚说理严重欠缺。无怪乎有媒体报道说“二人拿梯子攀爬上去掏了一窝小鸟共12只”，并拿“在家没事”“家门口”“自家大门外”“一窝共12只”等词汇混淆视听。然而，正是媒体的这种报道能激起民众的质疑和愤怒。事实上，根据专业人士披露，作为猛禽类的燕隼不仅领地大，而且通常与人居住地方保持相当远的距离才会选择筑巢，并且筑巢也一般选择高大的乔木，一窝不可能有12只，绝无可能“在家门口拿梯子一窝里面就掏出12只燕隼”。此后在更多知情人士及专业人士的披露下，该案的舆论开始有所转变，理解、支持法院判决的声音逐渐增多。然而，无论前期的普遍质疑还是后续支持理解的声音，起主导的始终是新闻媒体，判罚说理始终处于缺位状态。
四、破解刑罚困境的出路
（一）明确刑罚目的，实现刑罚设置轻重有度
根据前述内容，我们知道学者们对刑罚目的的认识并不统一，但也不是截然不同，并且之间存在着一定的交叉重合。我们可以提取理论上关于刑罚目的内容的“最大公约数”：（1）预防；（2）报应；（3）惩罚；（4）改造；（5）保护法益与社会秩序；（6）社会防卫。问题在于，最大公约数所代表的就是刑罚的全部目的？还是刑罚另有其他的目的？甚至是其中的一些内容并不是刑罚的目的？
对上述问题的解决，我们大致有两种路径可供选择：
其一，对公约数中的每一项内容逐一分析研究。首先，如果说刑罚目的就在于预防犯罪，那么，就特殊预防而言，要保证犯罪人绝对不再犯，最好的、彻底的特殊预防手段是就是对犯罪人的肉体进行消灭；对于一般预防而言，“相信一般预防，就是相信严刑。”〔12〕相反，对激情犯、冲动的机会犯的特殊预防效果微乎其微，是否意味着不必对此两种犯罪科以刑罚？与预防类似的防卫社会的观点也存在与前者一样的质疑。再说刑罚的报应目的，罪刑相当是报应中的应有之意，但根据严格的报应理念，无责任能力者犯罪也要判处与罪行相当的刑罚并且还要保障刑罚得以全部执行，但这彻底违背了现代普遍的刑罚理念。再次，关于改造目的，不可否认，我国刑罚一直以来就强调对犯罪人的改造，并且也取得了显著成果。但现实中某些犯罪人根本不可能改造，例如在受宗教、政治等影响引起恐怖主义、极端主义犯罪中，犯罪人自小就生活在一个与外界完全不一样的物质世界和精神世界，他们可能对死亡尚且麻木，对其他刑罚又有何惧。最后，至于保护法益和社会秩序，可以说没有什么法律不是为了保护法益和社会秩序。
如果继续沿着这一路径，我们发现所有的刑罚目的存在一定合理性的同时也都存在明显的问题，对刑罚目的到底是什么很难做出有力论证。这也是一直以来对刑罚目的争论不休的原因。因此，我们必须尝试从另一种路径对当下的刑罚目的展开分析。
其二，摆脱刑罚目的既有内容的纠缠，从刑罚的本源出发，重新探索刑罚目的。
何为刑罚？刑罚拆分即为刑与罚。何为刑？《韩非子·二柄》曰“杀戮之谓刑”；《说苑·政理》曰“刑者，惩恶而禁后者也”；《说文解字》曰“罚辠也。从井从刀。《易》曰：‘井，法也。”何为罚？《周礼·职金》曰“罚，罚赎也”；《康熙字典》曰“罚谓挞击之也”；《说文解字》曰“罚，罪之小者。”从古代各种典籍对刑与罚的解释来看，其中的“杀戮”“从刀”“挞击”均表达出人体的伤害。换言之，刑与罚是以伤害的方式给犯罪人造成痛苦；或者说给犯罪之人通过一定的方式造成痛苦，是为刑罚。由此可见，无论是“刑”还是“罚”，首先须满足的条件是对犯罪人造成伤害与痛苦。如何把握伤害与痛苦的程度？最初的方法就是严格遵守等害相报原则，即犯罪人砍掉别人的一只手，那么对犯罪人的处罚也就是砍掉相同的一只手。但是后来逐渐发现有时候难以实现这种等害报复，譬如有的犯罪人砍了几个人的手，而犯罪人本身最多只有两只手可供执行刑罚，或者犯罪人是残疾人，没手可砍，怎么办？于是有人提出一只脚可以等同于两只手。于是，原始的等害报复思想中便萌发出了刑罚的折算方式。随着人类社会的发展，最初的一只脚等同于两只手这种原始折算方式，逐渐变得复杂化与精细化。但是归根结底，折算后的刑罚始终体现的是与犯罪程度相等的报应。由此可见，刑罚最初就是为了给犯罪人造成伤害、带来痛苦，也即对犯罪人带来国家层面的报应。质言之，报应自刑罚出现以来就是刑罚的目的。
刑罚的目的只是为了报应吗？并非如此。所谓“惩恶而禁后者”，即通过惩罚犯罪人而使后面人不再犯罪，正是预防思想的体现。《商君书·画策》曰“以杀去杀，虽杀可也，以刑去刑，虽重刑可也。”依商君之意，即使是通过重刑，甚至是死刑的方式，只要能阻止再出现犯罪行为，都是可以的。虽然重刑预防大有不妥，但商君语中直接体现出的刑罚预防目的应当坚持。由此也可以看出，刑罚从来不是只为了报应而处罚，更重要的是“禁后者”，即防止其他人犯罪。
对于惩罚、改造、保护法益与社会秩序而言。首先，惩罚应当是刑罚的功能，而不是目的（后详述）。其次，改造只是刑罚功能的内容之一而非刑罚的目的，通过对犯罪人的改造以消除其人身危险性与再犯可能性，从而达到预防犯罪的目的。最后，如前所述，任何法律制度都是为了保护法益与社会秩序，如果说这是刑罚一般意义上的目的，本文并不否认，但作为刑罚特别的目的加以单独考量却是欠妥。
综上，本文认为，刑罚的目的应当是二元的，即报应与预防，构成刑罚的全部目的。预防需要报应的制约，可以因为预防必要性小而适当降低处罚，但决不能因为预防的需要对犯罪人施以超出报应范围的刑罚。即无论出于何种程度的预防，刑罚的量必须不得超过达到报应目的的最高刑罚量。依此原理，只要是某种行政违法行为达不到需要刑罚处罚的程度，只要行为造成的危险结果依然在行政责任之内，无论出于多么迫切的预防或社会防卫愿望，都不应当将此种行为纳入法定犯或危险犯的范围，否则，对刑罚报应目的的突破，就是重刑主义的开始。报应也需要预防为补充，无责任能力者不能报应之，但必须预防，可以对无责任能力犯罪人采取保安措施。依照报应与预防的二元关系设置刑罚，才能真正实现刑罚设置的轻重有度、宽严相济。
（二）正确认识刑罚功能，充分发挥刑罚效用
借鉴对刑罚目的内容的处理方式，我们同样提炼刑罚功能的“最大公约数”：（1）惩罚；（2）改造；（3）威慑；（4）教育；（5）鼓励；（6）安抚；（7）剥夺；（8）感化；（9）鉴别；（10）补偿；（11）预防；（12）強化规范意识。同时，根据分析刑罚目的探索出的经验，我们可以以此作为认识刑罚功能的借鉴。
对于刑罚功能的认识，必须有一定的标准，不能天马行空地想让刑罚具备怎样的功能，就可以认为刑罚具有怎样的功能，而是从刑罚本身出发，准确认定刑罚功能。何为功能？事物或方法客观上所能（可能）发挥的积极的作用是为功能。刑罚的功能可理解为刑罚客观上所能（可能）发挥的积极的作用。〔13〕需要注意的是，既然功能是一种抽象的客观事物，那么其必须以另一种实在的客观事物为载体，否则就无从谈起。如此，在认识刑罚的功能之前，必须有实在的刑罚设置，这无可置疑。也正是如此，必须从刑罚设置本身出发，客观准确地认识刑罚的功能。前文已述，既然刑罚目的决定刑罚设置，那么刑罚目的也就间接地决定了刑罚功能。故本文欲从刑罚目的展开对刑罚功能的分析。
1.基于刑罚的报应目的，刑罚应当具备惩罚、剥夺、威慑与安抚功能。其一，刑罚报应源于等害报复，刑罚是一种恶害，是为了给犯罪人造成痛苦，所以刑罚首先应当具备的是惩罚功能。其二，惩罚的痛苦源于对犯罪人的各种利益进行一定程度的剥夺。譬如通过剥夺犯罪人的生命、自由、财产使其感到痛苦。因此，剥夺功能也是刑罚应当具备的功能。凡有刑罚，必有对犯罪人利益的剥夺。其三，由于刑罚带来的是痛苦，人们为了避免这种痛苦不想或者不敢实施犯罪行为。对犯罪人而言，受过一次处罚之后，当再次面临犯罪机会的时候，就会回忆起曾经遭受的刑罚痛苦而不再犯罪。此为刑罚的威慑功能。其四，对犯罪人科以相当程度的刑罚，既可以安抚被害方的复仇情绪，也可以安抚民众出于朴素正义感的愤怒。因此，刑罚应当具有安抚功能。
2.基于刑罚的预防目的，刑罚应当具备矫正与强化规范意识功能。其一，无论是教育还是改造抑或是感化，均是采取一定的方法与措施对犯罪人的心理施加影响，从而达到使犯罪人不再犯罪的预防目的。质言之，三者最终的结果是对犯罪人犯罪心理的矫正。刑罚不要求犯罪人从监狱出来之后变为好人、贤人，刑罚的目的仅仅在于矫正其犯罪心理，使其复归为具有正常心理的普通的社会人。其二，无论是对犯罪人还是对社会上其他人，刑罚规范的确立、适用以及刑罚措施的执行，无不是直接或间接地使民众了解法律并依法行事。也即强化社会主体的法规范意识。
如前述，也有学者认为刑罚还应当具有鉴别、补偿与鼓励功能。如邱兴隆教授所言，对于不知法者而使其知法，是为刑罚的鉴别功能。〔14〕事实上，这里所谓的鉴别已经被强化社会规范意识所包容。而将犯罪人财产（即没收财产）以及刑罚执行期间犯罪人创造的财富强制收归国家视为对国家经济补偿的观点〔15〕，本文认为值得商榷，因为对于绝大多数犯罪人而言，国家对其执行刑罚所花费的财富远超过犯罪人创造的财富，如此算经济账，国家非但没有得到补偿，反而明显亏损。也有学者认为，“刑罚对罪犯的惩治，就是对人民群众与犯罪做斗争的支持”〔16〕，所以刑罚具有鼓励功能。事实上，国家采取刑罚手段惩治犯罪，就是为了防止人民群众直接与犯罪斗争，而不是鼓励人民群众与犯罪斗争。所以，本文并不认为刑罚具有鼓励功能。
虽然惩罚是刑罚首要的、基础性功能，其他功能均建立与惩罚功能之上，离开了惩罚，刑罚功能的发挥只是一句空话。但是，并不能由此得出刑罚愈重愈好的结论。譬如对所有拐卖儿童的人都判处死刑，也许不仅不能阻止犯罪行为的继续发生，反而使被拐卖的儿童陷入更危险的境地。因此，不能指望通过惩罚的增加而充分发挥刑罚的功能，从而达到刑罚的目的。惩罚超过一定的限度，不仅受罚人会对刑罚进行对抗，社会也不会容忍，从而使刑罚走向反面。当然，不当轻缓的刑罚设置也难合时宜。刑罚一味地轻缓，于犯罪人而言如隔靴搔痒，于一般人而言则可能是变相地鼓励犯罪。因为此时犯罪收益明显高于犯罪成本，犯罪人愿意以少的犯罪成本而获取多的犯罪收益，一般人看见犯罪有利可图自然也趋之若鹜。所以，必须将刑罚功能与刑罚目的相联系，时刻遵照报应与预防的二元关系，准确把握刑罚轻重的尺度，才不至于对重刑的功能期待过高却又发现重刑“失灵”从而对刑罚乃至整个司法制度彻底失去信心。
（三）刑罚结果以公正为价值目标
裁判文书是刑罚公正的载体，裁判说理是刑罚公正的具体展现。裁判文书是对案件事实的客观记录，也是对各方观点、裁判结果以及法官做出裁判理由的综合记载。通过裁判文书的内容，尤其是裁判说理部分，读者可以根据法官在裁判文书中的说理，结合对案情的认知，根据朴素的正义观对最终的刑罚结果做出公正与否的判断。
“公正作为刑法的首要价值，就是说，刑法中的一切问题都应当让位于公正性”〔17〕，作为刑法之有机组成部分的刑罚，公正同样也是刑罚的首要价值。刑罚设置不可能十全十美，但刑罚中所包含的追求公正的价值目标却贯穿始终。“某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”〔18〕在面对具体案件的时候，也许我们根本来不及改变刑罚本身不公正的设置，但是，裁量者可以以公正的标尺来对裁判结果做出衡量。譬如在前述的“王力军案”中，机械地依法判决完全可以得出有罪的结论。但是如此裁判是否符合常理常情、是否符合国民内心的正义感、是否符合最终的公正，这才是法官在本案中需要考虑的重点。再如“赵春华案”，对一个为了生计挣扎于社会底层的、无知的、没有任何社会危险性的老太太，就因为持有满足了绝大多数人都不知道的枪支认定标准的枪支，而判处有期徒刑三年，是否公正？当然，不知法不是免罪的理由，但是法律的公正恰恰就在于对不知法者依法处罚的同时，又能留有一抹人情。
对于裁判说理，目前我国刑事裁判文书多为模式化写作，不可否认，裁判文书模式化写作方式确实提高了效率，但同时在判罚说理部分也明显欠缺，“审判思维依然是由陈述事实、对应条文跳到判罚结论。”〔19〕当下的裁判文书中普遍缺少的内容是：其一，对为什么案件事实应对的是此条文而非彼条文的论证，譬如犯罪人向被害人刺了几刀，法官为何会选择刑法第232条而不是第234条；其二，对为何会根据该条文得出该判罚结论的理由的陈述，譬如确定犯罪人构成故意杀人罪，但为何是判处有期徒刑10年而不是死刑。
有鉴于此，裁判文书写作首先要做的是对案件事实尽量详细阐述。例如在前述的“大学生掏鸟窝案”中，仅仅“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼12只”与“……在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕燕隼4”这样简单的陈述远远不够。而是要详细地陈述实施犯罪行为的具体地点、犯罪工具、犯罪次数、对通过犯罪行为获得的物品的处理方式等。通过对充足的犯罪事实的陈述，尽可能接近具体罪名的构成要件。同时，充分展示某个罪名的构成要件、入罪标准，与陈述事实相互印证，最终确定罪名。其次，关于刑罚类型及刑罚量的决定方式。除了模式化写作中已经包括的内容之外，还应当（1）写明每个量刑情节对量刑的影响以及综合情节之后对量刑的影响，特别是影响程度，譬如具体自首、立功的减刑比例；（2）写明刑罚计算的依据，譬如盗窃不等金额各自的起刑点、有期刑并罚的折算标准等。如此一来，无论是当事人还是一般民众，不仅看到了刑罚结果，而且还可以了解为何得出如此刑罚结果的根据。
五、结语
首先，恰如周光权教授所言，没有可以长期不更一字的“圣经刑法”，也没有可以将所有犯罪行为网罗殆尽的“全能刑法”。〔20〕同理，也没有圣经刑罚或全能刑罚。我们无法期待一次的刑罚制度及理论构建可以一劳永逸，刑罚须因时而变、因势而变。其次，本文丝毫不否认学术理论的发展与繁荣的有利一面，我们需要做的是将刑罚理论的丰硕成果有效转化为在刑罚设置、选择、适用等各方面的坚实理论基础，而不是陷入理论的泥淖无法自拔。最后，当我们在刑罚的设置、适用及执行过程中产生质疑时，内心也许应该追问一句：如此是否公正？
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（责任编辑：周中举）
