企业刑事合规如何行稳致远

    许倩

    

    探讨企业刑事合规之路 （图/网络）

主持人

刘海涛

    上海律协刑事合规业务研究委员会主任，北京市金杜律师事务所上海分所合伙人

嘉宾

廖明涛

    上海律协理事、法律合规业务研究委员会副主任，上海市汇业律师事务所合伙人

屠磊

    上海律协对外宣传与联络委员会委员、公司与商事业务研究委员会主任，上海市君悦律师事务所合伙人

陆祺

    上海律协刑事合规业务研究委员会副主任，上海市金石律师事务所合伙人

    从2020年3月份开始，最高人民检察院在全国范围内进行刑事合规的试点，目前至少有10个省市推广点。上海检察机关也开始跟进出台一系列文件，规范刑事合规业务。刑事合规对于我们国家的司法，对于公司治理、市场经济的发展，都有非常深远的影响。

刑事合规政策的推广现状

    刘海涛：关于刑事合规，请陆律师先介绍一下刑事合规的政策在中国试点的情况，以及到目前为止，刑事合规在推进过程中碰到的理论和实操方面的问题。

    陆祺： 刑事合规在我国是一个全新的概念。2020年3月，最高人民检察院启动了刑事合规不起诉试点工作，然后找了6家试点。刚开始大家对什幺是刑事合规、如何把控刑事合规存在不同的理解。

    我记得在2020年12月举办过一个论坛，当时在探讨律师在刑事合规中起什幺作用时，大家心中都没底，因为主流观点之间并没有达成一致。有幸的是，论坛之后，最高人民检察院检察长张军一锤定音，充分肯定了第一阶段试点的成果，并且明确了律师在其中的地位是第三方中介组织，从最高人民检察院的角度确认了律师在法律服务中的作用和地位。接着马上开始了第二轮试点，在全国范围推广。据我所知，上海已有16家检察院进入第二批试点，而且是争先恐后，大家各自出方案，但是如何具体操作又是个摸索的过程。

    我讲一点自己的体会，比如大家对“第三方监管人”概念的理解。这方面，目前权威的文件，即2021年6月3日最高人民检察院印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（简称意见），该意见明确在改革试点工作中建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制。

    因为我对实操投入比较深，所以比较清楚目前的状况。各个区是根据这份意见来设立第三方监督专家库的，但在实操层面还是面临一些问题：第一，实操层面上业务能力的问题。这是一块蓝海，但到底怎幺做？并没有标准答案。绝大部分的律师，尤其是针对传统刑辩律师而言，刑事合规客观地讲是刑事非诉讼业务，它的整个理念和刑辩完全不一样。刑辩律师如何进行理念上的改变，更有效地在实体和程序上操作这些东西，是最大的问题。第二，现有的制度本身存在某些困难点。举个例子，现在上海16个区都在建库，有的区建好了，有的区在建库过程中，建库模型是按照6月3日发布的意见进行的。它建的是第三方监管人的库。如果企业单位犯罪了，经检察院认定可以做刑事合规，由第三方监管人团队根据这个项目设定一个组，三人一组进行评估。即我们建立一支裁判员队伍，但是到底谁是运动员没有说。那幺又回到我们前面谈的问题，运动员这支队伍的专业化——律师业务的专业度、收费模式和标准或律师业务如何拓展均不涉及。此事目前由第三方监管人小组负责评估。

    监管人库包含了若干位专业人才，比如财会人才、高校人才、律师人才等。原本企业希望分配的律师是合规律师，懂这类案子，所以建立了这个库。比如现在检察院有一个案子，单位要做合规计划、刑事合规整改，就从这个库中选三位专家来评判合规计划是否成立，可能其中一位就是律师。但是这个律师不是做合规计划的律师，而是来做评估的律师。这从业务对接角度来说是个问题。

    刘海涛：在目前刑事合规的推进下，有两个层面的问题：一是在国家层面上，在推进新的刑事法律制度的时候，理论上有一些问题没解决，可能与立法没有完全跟上有关系。这个问题不是很大，因为现在在推进的过程中，最高人民检察院包括一些理论界专家已经基本形成一个共识，即这个刑事司法政策的推进必然会导致《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）的修改。目前检察院在适用刑事政策的时候，一般有两种做法：一是先决定不起诉对方，再通过司法建议书要求对方搭建刑事合规的制度，时间一般是6个月，但这从法律上来说没有任何后果了，因为不起诉决定已经作出来了。最高人民检察院颁布的四个刑事合规典型案例中，有两个就是这一类。另外两个是第二种做法，即先不作决定，一般要求对方在6个月内进行整改。6个月到期后，再就对方的合规报告举行一场听证会。但是实践中，整个流程（企业建立合规体系——在实践中运行这个体系以测试它的有效性——监督体系效果）仅用六个月进行整改是不够的。所以这很可能导致《刑事诉讼法》的修改。

    二是在实操层面上，作为律师，事先你不能和被监管对象有业务往来，事后你也不能做他的业务。在国外某些国家也有这样的规定，但一些国家做此类业务的时候会收巨额费用，因此要求律师事务所遵守利益冲突规则也无可厚非。但现在上海初步规定办理企业刑事合规案件属于公益，基本上要求律师不能收费，这就带来了问题。现在如果有刑事合规的案子，是采用抽签的形式，抽到你了，你说“我不做”，那不可能，因为你要履行公益职能。又因为根据规则，第三方组织成员所在的律师事务所不能在一定的时间内承接该项目公司的任何业务，小公司还好说，如果是大公司（将来肯定会有大公司成为适用刑事合规政策的对象），律师事务所就会蒙受利益损失，因此律师事务所可能就没有动力鼓励律师参与这项工作了。这是个实操的问题，需要研究解决。

    

刑事合规体系对企业的影响

    刘海涛：请问屠律师，刑事合规对于企业合规体系的建立起着什幺作用？在制度的推进过程中有哪些问题？

    屠磊：第一个，就是刑事合规政策对公司治理带来什幺影响或突破？我认为这肯定会倒逼公司内部的风控体系，或者说是合规制度尤其是刑事合规制度的建立和完善，可以从两个方面来说：一方面就是公司治理架构中原有的这种风控机制不足以规避重大风险，尤其是刑事风险的发生。公司治理从狭义上来说，一般就是指“三会一层”，即股东会、董事会、监事会、管理层之间的权责分配;从广义上说，可能是公司经营的方方面面，对内、对外的各种关系。无论从哪方面理解，风险控制都是其中非常重要的一环。

    在各种风险中，我觉得刑事风险肯定是重中之重，因为它关系到企业的生死存亡。但是在原有公司治理架构中，负责内部风控的是监事会或者监事。有些股份公司会有独立董事，还有一些甚至是内部或者外部法律顾问。虽然看上去有这样一些机构在负责这个事情，但实际上大家都知道，监事会和独立董事的作用。再说法律顾问，有些法律顾问是“你不问我不顾”。所以说现有的架构不足以规避重大风险的发生，这就给合规制度的建立和完善留下了空间，同时也彰显了它的必要性。

    另一方面，刑事合规制度本身给企业带来不少实惠。从最高人民检察院公布的几个典型案例来看，我发现可以总结以下几个特点：一是适用范围广，合规可以适用的罪名现在涵盖了企业经营各环节可能涉及的犯罪类型，比如有生产中的犯罪（污染环境罪）、销售中的犯罪（串通投标罪、行贿罪）、财务管理上的犯罪（虚开增值税发票罪）等;二是适用对象多，既可以对涉案企业适用，也可以对涉案的责任人员适用，既包括企业，也包括自然人;三是法律后果轻。如果经过合规整改好了以后，检察院可以不起诉，或者至少给企业一个缓刑，有些甚至更前置，可以不批捕，这对企业来说是根救命稻草，某种程度上，企业会觉得获得了一张“免死金牌”。综合以上三点看，它范围广、对象多、后果轻，对企业来说是一个重大福利。现在有这个机制可以让公司享有这些好处，毫无疑问会倒逼企业建立一套合规的风控体系。所以我觉得合规制度，尤其是刑事合规制度在今后可能会成为企业的一个标配。

    刘律师刚刚还问到企业有什幺具体的困惑和问题，我觉得主要是几类：第一类是认识不足，他们不理解刑事合规的意义。他们认为律师和法律顾问是一回事，没有必要再建立专门的合规部门或者制度。第二类是过于乐观，他们觉得只要有了合规制度，就获得了“免死金牌”，其实未必如此。根据最高人民检察院的一些文件，包括一些案例，虽然说范围广、对象多，但还是有所限制。比如一般只适用于轻微的、没有明显的社会危害性的犯罪，而且企业要认罪认罚;再者涉案企业往往是高科技型的、前景看好的，或者纳税多的，也就是对社会有重大贡献的。

    刘海涛：我对这个问题也有几点思考。首先，合规从西方逐渐传到国内来。一开始要求跨国公司先做（合规），随后国家要求在国有企业推行合规。我国有很大一部分企业是民营企业，有些行为最初只是违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》），但日积月累，违法的金额可能就跨过了刑法所惩治的门槛。比如过年过节给客户寄购物卡之类的，大家都知道这个行为肯定不对，是违反《反不正当竞争法》的，但很多企业都在做。这个现象要从法治上、司法上给予引导。现在刑事合规制度，不仅仅是一个事后合规，就像屠律师说的，是倒逼。上海市普陀区人民检察院正在做第一阶段的试点，如果企业事先做好了合规，将来一旦涉嫌犯罪，允许其把已经尽了合规的责任作为积极的抗辩理由。这在过去是没有的，这是司法理念的巨大进步，我觉得对于民营企业来说影响是很大的。同时，上海正在草拟优化地方营商环境条例，我们也正在积极推动，希望里面加一条：如果企业尽了合规责任的，行政主管部门在进行行政调查的时候，应该给企业免予处罚，或者减轻、从轻处罚。这样，不管是刑事还是行政处罚，两条线都能给企业引导。我觉得将来企业可能会有更大的积极性，不仅要做一个合规的体系，还应积极地践行合规承诺。

企业合规制度的判定标准

    刘海涛：我们怎样才能判定企业的合规制度是一个真正有效的、能够一直坚持下去的合规制度？

    廖明涛：我觉得刑事合规和合规体系建设，一个是合规体系，另一个是合规专项。首先，一个企业法律合规体系的构建，按照《中华人民共和国公司法》，应置于董事会的架构下面;在合规义务主体的引领下，涵盖公司治理、公司制度、合规保障、信息系统、违规追责等，这是一个大的系统概念。

    上海市国资委在2019年10月发布了《关于全面推进上海法治国企建设的指导意见》，明确建立合规体系需要满足“两实四有”：“两实”——“符合实际，务求实效”;“四有”——“有合规意识、有合规制度、有合规队伍、有合规培训”。2021年4月21日，国际标准化组织发布了ISO37301《合规管理体系要求及使用指南》。其内容包括合规风险评估、合规组织及职责（治理机构、领导层、管理层、合规管理组织、员工）、合规目标与策划、合规政策;合规支持（资源配置、人员安排、合规培训、沟通交流、文件管理）、业务流程的合规管控、违规举报与调查等11个要点，一起构成一个完整体系。

    陆祺：我觉得刑事合规这样一个制度，目前还在摸索过程中。尤其从立法角度和实操角度，怎幺把律师本身的业务和现在所提倡的公益性做好结合，还有一些大家急需探讨的东西。唯有这样，最后才能形成一个事前的企业合规体系，我个人觉得这才是这套制度最终设立的目的——作为对民营企业的保护，乃至对全国各个类型企业的最终有力保护，要从这个高度去贯彻落实。

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