数字经济反垄断：规范与发展并重
张乐
2021年，我国加快推进《反垄断法》修订，进一步完善反垄断基础性法律制度；全国查处垄断案件176件，罚没金额235.86亿元；依法查处平台经济领域“二选一”垄断案；审结经营者集中案件727件，附条件批准4件、禁止1件；市场监管总局加挂国家反垄断局牌子——这些说明了国家越来越重视强化反垄断、维护公平竞争市场秩序。
我国为何高度重视反垄断？国外的反垄断历程有哪些是值得中国借鉴的？下一阶段的反垄断工作会有怎样的趋势？围绕这些问题，《中国经济评论》记者专访了中国人民大学国发院互联网安全研究中心主任、交叉科学研究院院长杨东。
中国经济评论：2021年是中国反垄断“大年”，国家从法规设计、体制机制、监管执法方面强化反垄断、深入推进公平竞争政策。在您看来，我国现阶段为何如此重视反垄断？
杨东：2020年12月召开的中共中央政治局会议和中央经济工作会议上首次明确提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，标志着我国对于数字经济的监管态度从之前的包容审慎转向全面监管。2021年中央政府工作报告，指出要强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争的市场环境。2021年8月30日，习近平总书记主持召开了中央全面深化改革委员会第二十一次会议，审议通过了《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》，进一步对保护和促进市场公平竞争作出战略部署。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中也明确强调，加强和改进反垄断与反不正当竞争执法。
数字平台在数字经济中扮演着核心角色，其作为海量、多元实时的数据集合体，借助算法操作实现基础数据的价值转换，平台、数据和算法的交叉产生跨市场的地位，以驱动数据市场竞争的新局面。在“平台-数据-算法”的三维竞争模型下，存在着某些大型数字平台“肆意妄为”的现象，平台经济领域垄断行为频发，包括数据垄断、屏蔽封杀、二选一等等。我原创一个新的理论范式“元平台”（英文是“Meta-Platform”），意在加强对于一些特殊的数字平台的治理和规制。元平台是一种数字基础设施，其不断“以平台衍生平台”，形成层层叠加的数字生态。以平台生态屏蔽、流量垄断为首的一系列平台垄断行为给数字经济竞争带来了根本性威胁，其危害性远超一般平台主体的垄断行为。垄断助长了数字经济中的资本无序扩张，使得市场竞争机制受损，消费者福利受损、中小企业创新发展受阻、妨害创新、高质量发展和双循环，种种危害凸显在国家层面对数字经济进行反垄断规制的重要性与必要性。
当年的“3Q大战”，法院最终判决因出于对行业持续发展的考虑，采取了审慎、保守的态度，这在一定程度上是对某些巨头平台滥用市场力量行为的开脱，没有对行业整体起到震慑效果。同时，该案件也暴露出平台主体“相关市场界定难”等一系列反垄断执法难题。产生于工业时代、以价格为中心的反垄断法在应对新经济模式下的垄断问题有些力不从心。然而，平台经济是数字经济未来发展大趋势，垄断问题难以回避，因此现在的反垄断法修改一方面是应对数字经济的挑战，另一方面是弥补前些年反垄断执法过于审慎、保守所带来的弊端。
中国经济评论：根据国内外的反垄断实践，《反垄断法》有哪些无法处理的垄断行为或者不正当竞争行为？对此您有哪些建议？
杨东：就数字经济竞争执法而言，当前反垄断法适用面临较多挑战，我建议采取根据PDA范式（The Platform-Data-Algorithm Paradigm，“平台—数据—算法”范式），重构基于工业经济的传统反垄断法，在反垄断法中设置数字经济专章，具体而言包括反垄断法立法目的和价值体系重构、相关市场分析框架重构、市场支配地位理论重构以及监管和执法范式的重构等。下面就几个典型问题展开详细说明：
首先是对“具备市场优势地位主体”的滥用行为进行规制：《反垄断法》禁止“滥用市场支配地位”，这意味着某个主体只有在具备“市场支配地位”时，其滥用市场力量的行为才能够被《反垄断法》所规制。然而，平台主因其“双边市场”的特性，难以界定相关市场，进而难以确定其市场支配地位。同时，一个平台主体即使不具备市场支配地位，其对因规模性所具备的市场优势地位的滥用也会对市场、中小企业以及消费者带来损害。因此，如何规制“在直观上具备市场优势地位但难以认定市场支配地位”的平台主体成为难题。反垄断法的修改应对此作出回应，对具备市场优势地位的平台主体滥用市场力量的行为作出规制。
其次是必需设施原则的适用问题：必需设施原则的适用一直以来都是各国反垄断执法中存在的难题，其关键在于如何认定必需设施。通说的认定标准包括：必需设施被某个垄断者控制；竞争者没有能力合理复制；拒绝使用；必需设施能够被提供。数字经济背景下，数据成为了各主体竞争的核心。平台通过提供免费数字服务吸引大量用户进入并收集用户数据，“成规模性的数据体量”与“需高成本打造的数字平台”于数字市场中形成了极高的进入壁垒。事实上，巨头平台及其所具备的规模性数据已经成为进入数字市场的必需设施，反垄断法应就此问题作出回应，对“平台必需设施”“数据必要设施”的认定提供可实操的方案。我提出中国原创的“开放平台原则”，重构和深化必需设施原则，促进数字平台的开放。
我个人认为，这其中最为重要的是对于“元平台”的规制：数字经济高度依赖于数据生产要素，各个平台追逐竞争流动着的数据价值（流量）。控制数据流量的数字平台不断“以平台构建平台”，以自己为圆心形成层层叠加的数字生态，成为元平台。以社交平台为代表的数字基础设施平台成为元平台，并正广泛实施平台封禁等损害竞争的行为，威胁数字经济正常竞争格局。元平台利用平台封禁措施，导致数据难以流动、共享和重用。针对元平台的规制问题，应从反垄断法必需设施原则的演变历史考量，将其在数字经济时代重塑为开放平台原则，结合平台经济自身特点，对反垄断法进行重构，以应对新经济、新业态、新主体所带来的挑战。
中国经济评论：您如何看创新与垄断的关系？
杨东：我应该是国内最早研究创新作为反垄断法立法目的学者之一，2019年我们中国人民大学竞争法研究团队率先就鼓励创新写入反垄断法，并就其意义、价值、实现方式等进行了系统研究，形成了详实的研究报告，报告指出，反垄断法可以通过攻击创新竞争对手间的无正当理由不进行研发的协议、挑战横向合并、保护产品市场竞争等方法鼓励创新。在实践中，这些其他领域的反垄断执法总体上是可以衡量的。在现行反垄断标准下，绝大多数此类行为不会损害竞争。因此，在以创新为重点的政策所强调的领域外，保护产品市场竞争的反垄断执法不太可能系统地影响预期的创新后竞争水平。
在数字经济时代，平台垄断可能会严重阻碍创新，反垄断法应当对此作出回应。我国虽然取得了立法上的突破与成绩，但目前互联网、计算机，包括互联网信息服务产业、区块链等技术都发展非常迅速，互联网在相关市场当中如果掌握了一定的市场垄断力、控制力，就会形成巨大的平台。
“元平台”的出现同样突出了创新在反垄断法上的价值追求。总体上看，处于领先位置的大型互联网平台类企业保持稳定并占据绝大多数市场份额，而具有衍生业务的中小型互联网企业不断地进入与退出市场。元平台利用平台封禁措施，导致数据难以流动、共享和重用，而随着数字空间被开发殆尽，叠加垄断使得数字平台退化为数字管道，使得中小型企业通过这一方式实现算法革新的可能性被扼杀。现有反垄断法是工业经济时代的规制，并不适用于互联网时代的数字经济产业。反垄断法不应只是倡导正向竞争，同时也应鼓励创新。
中国经济评论：国外的反垄断历程有哪些是值得中国借鉴的？
杨东：当前来看，欧盟、美国、德国和日本的一些实践对中国都有很好的启发作用。
欧盟方面，2020年12月15日，欧盟委员会正式公布《数字市场法》。《数字市场法》的核心内容是规定了“守门人”制度，符合条件的企业在数字市场竞争中将负有特定义务。从界定标准上，“守门人”属于在数字市场中达到一定规模或具有一定影响的科技企业。欧盟公布《数字市场法》草案之前，我国已经于2020年11月10日公布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，从某种意义上，两个国家或地区一定程度上形成了数字经济立法的全球共震。之所以有如此相似的立法动向，原因在于，数字经济的发展已经度过了初创时期的“混沌”阶段，逐渐由胜出的企业控制和掌握数字生态系统。在此背景下，超级平台的垄断问题日益凸显，产生了法律规制的必要性。
美国方面，2021年6月23日，美国众议院表决通过了《终止平台垄断法案》等五项互联网平台反垄断相关法案，旨在促进互联网行业竞争，并推动美国成为全球数字经济领域规则制定的领导者。其中，《终止平台垄断法案》《美国选择与创新在线法案》旨在消除“主导平台”滥用优势地位侵害平台内经营者利益的行为。《2021平台竞争和机会法案》旨在打击“主导平台”的扼杀创新式收购行为。《2021通过启用服务切换法案》旨在通过强化数据可携带和互操作降低数字市场进入壁垒。《2021收购兼并申请费现代化法案》旨在增加反垄断审查费用和反垄断机构执法预算。整体来看，五项法案体现了美国反垄断法律法规正在推进明确平台经济反垄断的重点规制对象，推进收紧“主导平台”垄断判定标准，推进强化反垄断机构执法能力。平台垄断在中国也屡见不鲜，美国的立法经验也可为中国所借鉴。
德国方面，2020年10月19日，德国联邦内阁向德国联邦议会提交了《反限制竞争法》第十次修订草案。修订后的修订草案建议在《反限制竞争法》第35（1）条中，将在德国的第一个收入门槛从2500万欧元提高到3000万欧元，并将第二个收入门槛从500万欧元提高到1000万欧元。上述改动将会减轻中小型公司的负担，同时能够让联邦卡特尔办公室将重心放在更复杂的合并程序上。
日本方面，在数字经济时代，新型优势地位关系已与传统工业时代的大卖家和供货商、上下游企业之间的关系相去甚远。日本将平台内经营者的概念扩张为交易相对人，使得消费者也能够通过相对优势地位条款获得救济。我国也应当充分借鉴上述立法实践，对新型优势地位关系的范围作出调整，将新型优势地位关系中的平台内经营者的概念扩张为交易相对人，包括消费者、其他平台经营者等。
中国经济评论：十三届全国人大五次会议上所作的《政府工作报告》指出，“深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，维护公平有序的市场环境。”您能否为我们解读一下政府工作报告提到的该内容？
杨东：深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，维护公平有序的市场环境。一方面，需要关注今年“反垄断与反不正当竞争”工作重点的新变化，关注反垄断监管的常态化趋势。在过去的一年里，我国经历了“反垄断监管大年”，“强化反垄断和防止资本无序扩张”被列为2021年八项重点任务之一。反垄断监管工作的持续、深入推进，针对超级平台等互联网企业垄断行为的执法案件相继落地，我国经济发展模式转变为高质量的经济发展模式的大背景下，需要加强对监管方式创新与公平竞争政策深入推进的关注。可以认为，对公平有序的市场环境的追求，意味着监管不再针对某一类市场主体，而是一视同仁地实施竞争政策，实现向反垄断常态化监管的转变。
另一方面，反垄断执法的可预期性，反垄断监管的精准性、有效性成为反垄断监管常态化下的新要求。在“稳字当头、稳中求进”的工作基调下，强调保障市场的正常运行，为资本划定红绿灯，支持和引导资本规范健康发展。与此前“防止资本无序扩张”的表述相比，正确认识和把握资本的特性和行为规律，合理使用资本力量，更有利于增加反垄断执法的可预期性。此外，政府工作报告强调对政府监管责任的强化，这不仅要求监管不缺位，也要求通过创新监管方式，发挥数据功能提高监管精准性、有效性，进而破除创新企业的忌惮，鼓励他们继续发挥引领数字经济发展的带头作用，激发市场活力，让市场在公平有序的环境中健康稳定地发展。
中国经济评论：3月17日召开的全国市场监管系统反垄断工作会议提出2022年反垄断工作将重点做好的五方面工作，您如何看待这五方面工作？我国的反垄断和反不正当竞争会有怎样的趋势？
杨东：2022年反垄断工作的五方面重点，充分体现了数字经济“平台-数据-算法”新三维结构竞争革命之下，对更高程度社会公共治理水平的要求，为反垄断和反不正当监管从多个层次提出了发展方向。
一是聚焦提高反垄断法治化水平，着力完善公平竞争法律制度体系，为市场主体提供更加清晰的行为指引。需要对反垄断法的理论框架和规制体系进行完善，在维护反垄断法地位的同时促进数字经济的竞争有序发展。建议探索市场支配地位和相对优势地位的双层规制体系，并且围绕平台、数据、流量进行市场力量分析框架的重构，为新型市场主体提供更加清晰和规范的行为指引，采取与数字经济发展相适应的科技驱动型监管模式。
二是聚焦提振市场预期和信心，着力深化公平竞争政策实施，助力畅通国内大循环。国内大循环要求坚持扩大内需的战略基点，其中遏制平台垄断是畅通大循环的堵点，破除超级平台垄断，能够发挥平台效率集约的正面作用，继续服务实体经济，改善市场效率，畅通国民经济循环。
三是聚焦稳定宏观经济和保障民生福祉，着力加强重点领域反垄断监管执法，将公平竞争的“软实力”转化为推动发展的“硬动力”。其中元平台作为数字经济的底层架构，是其他平台开展经营活动的必要场域，也是整个数字社会经济和公众生活的必要组成部分，对于元平台的竞争规制能够成为加强反垄断监管执法的抓手，其应当接受更高程度的社会公共治理，充分释放数字经济推动经济高质量发展。
四是聚焦推进现代化监管体系建设，着力增强公平竞争治理能力，抓好队伍建设。反垄断执法需要加强技术治理，有必要借鉴金融科技监管经验在反垄断监管中增设科技维度，实现监管手段的维度革新。此外，反垄断执法部门应当联合行业监管部门、网信部门建立协同机制，共同倡导应对风险，引导企业建立安全应急机制。
五是聚焦塑造我国竞争新优势，着力增强企业合规能力，提高竞争规则领域国际话语权。应当认识到，中国企业在走出去的过程中，参与国际竞争会面临反垄断风险，为防范外国以其公平竞争政策为理由打压中国企业，一方面需要制定与国际接轨的法律法规，对数据出境等问题予以合规依据，另一方面需要在竞争领域提出中国方案，积极参与双多边自贸协议谈判，贡献中国智慧，把握数字经济出海的重大战略机遇。
未来的反垄断和反不正当监管，需要通过对新业态经济发展的动态认识，构建常态化监管体系，坚持规范和发展并重，为资本设置“红绿灯”。数字经济竞争主要围绕数据这一生产要素展开，然而数字平台通过算法控制数据流量的能力日益超越衡量定价自由度的传统市场力量成为数字平台垄断源泉。建议导入开放平台原则进行立法化，结合集多元主体的利益分配共享与共同治理机制的“共票”机制，通过竞争规制，让数字经济继续服务实体经济，改善市场效率，促进社会整体福利的提升。
