论知识产权侵权所得利益返还的请求权基础
林凯燕
摘要侵权所得利益返还具有独立的请求权基础。侵权损害赔偿请求权、不当得利请求权、利润剥夺请求权和法定赔偿都不可能作为其理论基础。以不法管理作为侵权所得利益的请求权基础具有其合理性，它可以为侵权所得利益返还提供理论支持，解决知识产权赔偿当中因果关系判断困难和赔偿顺序等问题。
关键词损害赔偿 不当得利 利润剥夺 不法管理 法定赔偿
一、问题的提出
随着知识产权保护的发展，然而知识产权侵权赔偿数额计算的难题一直都没有得到有效的解决。侵权所得利益返还是三部知识产权法都统一规定的赔偿方式，但是有关其性质，无论是实务界还是理论界都争议较大。本文希望能够理清侵权所得利益返还的请求权基础，解决知识产权侵权赔偿数额计算中所存在的问题。
二、侵权所得利益返还请求权基础观点分析
就侵权所得利益返还的请求权基础有五种具有代表性的观点：侵权损害赔偿请求权说、不当得利请求权说、利润剥夺请求权说、法定赔偿说、不法管理说。
（一）侵权损害赔偿请求权路径之反思
笔者认为侵权损害赔偿请求权说在法理方面存在问题。第一，“假设法”存在不足。“假设法”假定权利人能够扮演侵权人的角色，因此权利人能够获得侵权人实施知识产权所获得的利益。虽然侵权人的确因为实施了权利人的知识产权而获利，但是侵权人的获利是有多重因素加成，既有权利人知识产权的贡献，也有自己经营管理的贡献，甚至还有第三人的知识产权的贡献。第二，损害赔偿的性质与功能决定了侵权所得利益返还不能进入到损害赔偿的框架中。损害赔偿领域中的“损害”是以权利人损失作为出发点计算利益状况的差额，而侵权所得利益是从侵权人的角度出发来计算获利，两者赔偿方式的立足点明显不同。假如将侵权所得利益纳入到损害赔偿的框架中来，使损害赔偿具有惩罚性意味，这与损害赔偿的复原功能相去甚远。第三，在法律没有明文规定的情况之，不能适用法律拟制。“法律拟制说”的学者已经认识到损害赔偿中的“损害”与侵权所得利益里面的“利益”并不相同，所以他们提出了以“法律拟制说”来解决问题。法律拟制的成立必须有法律的明文规定，但是在我国立法并没有明文规定，所以“拟制说”没有依据。第四，受益型侵权行为的实质是不当得利，应当归入到不当得利体系中。受益型侵权与不当得利难以做出泾渭分明的界定。受益型侵权行为与不当得利的构成要件并无实质差别，受益型侵权行为可以纳入到不当得利体系中。
（二）不当得利请求权路径之反思
不当得利请求权并不是侵权所得利益返还的请求权基础。第一，在知识产权侵权中，损害与获利之间并不必然存在因果关系。而不当得利的构成要件要求损害与获利必须存在因果关系。因为如果不考虑两者之间的因果关系，那么有可能会不当地返还了受益人的财产。同理，在知识产权案件侵权中，侵权所得利益是有多重因素的加成，权利人的损害与侵权所得利益之间并不必然存在因果关系。第二，不当得利返还的范围难以确定。为了解决因果关系判定的难题，有学者提出了借鉴技术分摊原则。但是技术分摊原则在现实中不具有操作性，最早使用该原则的美国，已经逐渐放弃技术分摊原则。
（三）“利润剥夺请求权”路徑之反思
笔者认为“利润剥夺请求权”并不是独立的请求权。第一，“利润剥夺请求权”本质是不当得利。在不当得利的类型中有侵害他人权益型不当得利，该类型兼有侵权损害赔偿与不当得利之间的混合形态。但是处理这种混合形态的方式是采取请求权竞合说，而非采取独立请求权说。第二，“利润剥夺请求权”区分主观过错和客观违法性，所以不能纳入不当得利体系的理由不成立。行为人的主观过错并不是不当得利的构成要件。既然不当得利对行为人的主观过错没有要求，那么无论行为人在主观上有无过错都可以适用不当得利制度，在这基础之上，不当得利请求权的范围涵盖了“利润剥夺请求权”的范围。
（四）法定赔偿路径之反思
将侵权所得利益返还纳入到法定赔偿是一种可取的解决问题的思路，但是我们不能因此而否定侵权所得利益返还独立的存在价值。第一，从我国现行的立法来看，如果我们将侵权所得利益返还纳入到法定赔偿内，在著作权法内仅存在着两种救济方式——实际损失和法定赔偿。在这种模式下，一旦权利人无法证明自己的实际损失，那么他就只能由法官适用法定赔偿对其进行救济。这对权利人而言是不利的，因为法定赔偿中存在赔偿数额低、二审变更率低等问题。第二，将侵权所得利益返还纳入法定赔偿中，不符合我国的立法趋势。由于法定赔偿的适用率一直畸高，学界一直主张限制法定赔偿的适用。将侵权所得利益纳入到法定赔偿中来，无疑是扩大了法定赔偿的适用，不当的限制了权利人的选择权。
三、不法管理制度路径的合理性分析
（一）对反对不法管理路径理由的分析
支持不法管理说的学者较少，反对的意见也较多。笔者将对这些理由逐一分析。
第一，以“明知”作为不法管理构成要件之分析。《德国民法典》第687条第2款与我国台湾地区“民法典”第177条第2款都规定了不法管理制度。王泽鉴先生认为不法管理的准用，须以管理人“明知”他人的事务作为构成要件，不包括“过失”在内，过失的不法管理，应适用侵权行为及不当得利的规定。根据我国现有立法的规定，侵权所得利益返还并不区分侵权人在主观上是故意还是过失。从这点来说，以不法管理作为侵权所得利益的请求权基础确有瑕疵。但是笔者认为在过失侵权中，权利人不能要求过失侵权人返还侵权所得利益，而是应当采用其他赔偿方式。侵权所得利益返还具有惩罚的特点。在故意侵权中，剥夺侵权所得利益是合理的，因为故意侵权人希望或者放任侵权行为的发生，剥夺其侵权所得利益可以遏制侵权再次发生。但是在过失侵权中，侵权人在主观上并不希望侵权行为发生，仅是在客观上没有尽到必要的注意义务，主观过错不大，过失侵权人与故意侵权人承担相同侵权所得利益返还责任，不能体现立法对于主观恶性的差别性评价。即使在极为重视保护知识产权的美国，适用侵权所得利益返还的赔偿方式也是极为谨慎的。
第二，无因管理与剥夺利润的立法目的从表面看来虽大相径庭，但实则并不矛盾。无因管理的立法目的在于维护公序良俗，阻却管理行为之违法性，以维护公平和正义。建立准无因管理制度的根本目的是为了弥补侵权损害赔偿和不当得利两种救济的不足。从根本意义上来说，这恰恰是回归到维护公平的立法目的中。在不法管理中，本人的利益能够通过返还管理利益的方式得到保障，而管理人的贡献也能通过请求管理费用的方式得到满足，本人与管理人之间的利益得到了平衡。
（二）不法管理制度路径的正当性分析
以不法管理作为侵权所得利益返还的请求权基础，可以解决在侵权所得利益返还的理论基础问题、损害和获利之间判定因果关系问题、以及知识产权的赔偿顺序的问题。
1.解决侵权所得利益返还的理论基础问题
以不法管理作为侵权所得利益返还的请求权基础，可以解决在实际损失小于侵权所得利益下权利人获得侵权所得利益的理论基础问题。在传统损害赔偿领域，权利人的赔偿以所受损害和所失利益为限，并不能获得侵权所得利益。但是以不法管理作为侵权所得利益的请求权基础，侵权所得利益在无因管理的理论框架内属于管理利益，依照无因管理的制度设计，管理利益需要返还给本人（知识产权人），管理人（侵权人）无权保有管理利益。在此理论下，权利人获得侵权所得利益将有理论依据。
2.无须考虑损害和获利之间的因果关系
假如认为侵权所得利益返还的请求权基础是不当得利请求权，那么便需要考虑损害和获利之间的因果关系，但是在多数情况下，损害和获利之间因果关系并不明确，而且也难以证明。但是在不法管理制度下，无需考虑损害和获利之间的因果关系，因为无因管理所关注的是管理利益的归属问题，无须考虑返还得利的范围问题，这也避免了技术分摊的难题。
3.解决知识产权严格的赔偿顺序问题
以不法管理作为侵权所得利益的请求基础可以解决关于知识产权的赔偿顺序问题。我国知识产权立法在赔偿方式的适用上规定了都严格的先后顺序：实际损失——侵权所得利益——许可使用费用——法定赔偿。在2001年版的《商标法》第56条曾经允许权利人自由选择赔偿方式，没有严格的顺序要求。但是在2014年的《商标法》修改之后，三部法律在知识产权赔偿顺序上观点统一，严格限制知识产权赔偿方式的先后顺位。但是，笔者认为对于知识产权赔偿应当采用选择权模式而不是顺序模式。顺序模式说认为侵权所得利益返还的请求权基础是不当得利。在不当得利中，所失利益的赔偿在赔偿顺位上应当劣于赔偿损失。在损害赔偿中，损害是赔偿的界限，因此实际损失作为赔偿方式具有优先性。
针对顺序模式说，笔者提出以下反驳理由。第一，侵权所得利益返还的请求权基础是不法管理，在准无因管理与损害赔偿这两种制度之间，并没有适用的先后之分，因此实际损失在赔偿顺位上并不能优先于侵权所得利益。第二，侵权所得利益返还具有独立的请求权基础，所以实际损失在赔偿顺位上具有优先性也缺乏理論依据。第三，在司法实践中，有些法院已经尝试突破立法规定，改为采用选择权模式。根据《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第5条的规定，即使在实际损失可以计算情况下，只要权利人能够提供证据证明侵权人的侵权所得利益高于实际损失，权利人可以以侵权所得利益作为赔偿数额。而且，在司法实务中，权利人在主张知识产权侵权赔偿时，并没有严格按照立法规定，请求法院判决被告赔偿实际损失，有些原告在提起诉讼的时候，反而是直接请求法院判决被告返还侵权所得利益。法院在司法实务中也没有要求权利人必须遵循赔偿顺序模式。在立法中所规定的严格赔偿顺序其实已经成为具文，作用不大。第四，选择权模式说是各国的立法通例，具有较强的合理性。无论是大陆法系的国家还是英美法系国家都将选择赔偿方式的权利赋予权利人，没有适用的先后顺序要求。
摘要侵权所得利益返还具有独立的请求权基础。侵权损害赔偿请求权、不当得利请求权、利润剥夺请求权和法定赔偿都不可能作为其理论基础。以不法管理作为侵权所得利益的请求权基础具有其合理性，它可以为侵权所得利益返还提供理论支持，解决知识产权赔偿当中因果关系判断困难和赔偿顺序等问题。
关键词损害赔偿 不当得利 利润剥夺 不法管理 法定赔偿
一、问题的提出
随着知识产权保护的发展，然而知识产权侵权赔偿数额计算的难题一直都没有得到有效的解决。侵权所得利益返还是三部知识产权法都统一规定的赔偿方式，但是有关其性质，无论是实务界还是理论界都争议较大。本文希望能够理清侵权所得利益返还的请求权基础，解决知识产权侵权赔偿数额计算中所存在的问题。
二、侵权所得利益返还请求权基础观点分析
就侵权所得利益返还的请求权基础有五种具有代表性的观点：侵权损害赔偿请求权说、不当得利请求权说、利润剥夺请求权说、法定赔偿说、不法管理说。
（一）侵权损害赔偿请求权路径之反思
笔者认为侵权损害赔偿请求权说在法理方面存在问题。第一，“假设法”存在不足。“假设法”假定权利人能够扮演侵权人的角色，因此权利人能够获得侵权人实施知识产权所获得的利益。虽然侵权人的确因为实施了权利人的知识产权而获利，但是侵权人的获利是有多重因素加成，既有权利人知识产权的贡献，也有自己经营管理的贡献，甚至还有第三人的知识产权的贡献。第二，损害赔偿的性质与功能决定了侵权所得利益返还不能进入到损害赔偿的框架中。损害赔偿领域中的“损害”是以权利人损失作为出发点计算利益状况的差额，而侵权所得利益是从侵权人的角度出发来计算获利，两者赔偿方式的立足点明显不同。假如将侵权所得利益纳入到损害赔偿的框架中来，使损害赔偿具有惩罚性意味，这与损害赔偿的复原功能相去甚远。第三，在法律没有明文规定的情况之，不能适用法律拟制。“法律拟制说”的学者已经认识到损害赔偿中的“损害”与侵权所得利益里面的“利益”并不相同，所以他们提出了以“法律拟制说”来解决问题。法律拟制的成立必须有法律的明文规定，但是在我国立法并没有明文规定，所以“拟制说”没有依据。第四，受益型侵权行为的实质是不当得利，应当归入到不当得利体系中。受益型侵权与不当得利难以做出泾渭分明的界定。受益型侵权行为与不当得利的构成要件并无实质差别，受益型侵权行为可以纳入到不当得利体系中。
（二）不当得利请求权路径之反思
不当得利请求权并不是侵权所得利益返还的请求权基础。第一，在知识产权侵权中，损害与获利之间并不必然存在因果关系。而不当得利的构成要件要求损害与获利必须存在因果关系。因为如果不考虑两者之间的因果关系，那么有可能会不当地返还了受益人的财产。同理，在知识产权案件侵权中，侵权所得利益是有多重因素的加成，权利人的损害与侵权所得利益之间并不必然存在因果关系。第二，不当得利返还的范围难以确定。为了解决因果关系判定的难题，有学者提出了借鉴技术分摊原则。但是技术分摊原则在现实中不具有操作性，最早使用该原则的美国，已经逐渐放弃技术分摊原则。
（三）“利润剥夺请求权”路徑之反思
笔者认为“利润剥夺请求权”并不是独立的请求权。第一，“利润剥夺请求权”本质是不当得利。在不当得利的类型中有侵害他人权益型不当得利，该类型兼有侵权损害赔偿与不当得利之间的混合形态。但是处理这种混合形态的方式是采取请求权竞合说，而非采取独立请求权说。第二，“利润剥夺请求权”区分主观过错和客观违法性，所以不能纳入不当得利体系的理由不成立。行为人的主观过错并不是不当得利的构成要件。既然不当得利对行为人的主观过错没有要求，那么无论行为人在主观上有无过错都可以适用不当得利制度，在这基础之上，不当得利请求权的范围涵盖了“利润剥夺请求权”的范围。
（四）法定赔偿路径之反思
将侵权所得利益返还纳入到法定赔偿是一种可取的解决问题的思路，但是我们不能因此而否定侵权所得利益返还独立的存在价值。第一，从我国现行的立法来看，如果我们将侵权所得利益返还纳入到法定赔偿内，在著作权法内仅存在着两种救济方式——实际损失和法定赔偿。在这种模式下，一旦权利人无法证明自己的实际损失，那么他就只能由法官适用法定赔偿对其进行救济。这对权利人而言是不利的，因为法定赔偿中存在赔偿数额低、二审变更率低等问题。第二，将侵权所得利益返还纳入法定赔偿中，不符合我国的立法趋势。由于法定赔偿的适用率一直畸高，学界一直主张限制法定赔偿的适用。将侵权所得利益纳入到法定赔偿中来，无疑是扩大了法定赔偿的适用，不当的限制了权利人的选择权。
三、不法管理制度路径的合理性分析
（一）对反对不法管理路径理由的分析
支持不法管理说的学者较少，反对的意见也较多。笔者将对这些理由逐一分析。
第一，以“明知”作为不法管理构成要件之分析。《德国民法典》第687条第2款与我国台湾地区“民法典”第177条第2款都规定了不法管理制度。王泽鉴先生认为不法管理的准用，须以管理人“明知”他人的事务作为构成要件，不包括“过失”在内，过失的不法管理，应适用侵权行为及不当得利的规定。根据我国现有立法的规定，侵权所得利益返还并不区分侵权人在主观上是故意还是过失。从这点来说，以不法管理作为侵权所得利益的请求权基础确有瑕疵。但是笔者认为在过失侵权中，权利人不能要求过失侵权人返还侵权所得利益，而是应当采用其他赔偿方式。侵权所得利益返还具有惩罚的特点。在故意侵权中，剥夺侵权所得利益是合理的，因为故意侵权人希望或者放任侵权行为的发生，剥夺其侵权所得利益可以遏制侵权再次发生。但是在过失侵权中，侵权人在主观上并不希望侵权行为发生，仅是在客观上没有尽到必要的注意义务，主观过错不大，过失侵权人与故意侵权人承担相同侵权所得利益返还责任，不能体现立法对于主观恶性的差别性评价。即使在极为重视保护知识产权的美国，适用侵权所得利益返还的赔偿方式也是极为谨慎的。
第二，无因管理与剥夺利润的立法目的从表面看来虽大相径庭，但实则并不矛盾。无因管理的立法目的在于维护公序良俗，阻却管理行为之违法性，以维护公平和正义。建立准无因管理制度的根本目的是为了弥补侵权损害赔偿和不当得利两种救济的不足。从根本意义上来说，这恰恰是回归到维护公平的立法目的中。在不法管理中，本人的利益能够通过返还管理利益的方式得到保障，而管理人的贡献也能通过请求管理费用的方式得到满足，本人与管理人之间的利益得到了平衡。
（二）不法管理制度路径的正当性分析
以不法管理作为侵权所得利益返还的请求权基础，可以解决在侵权所得利益返还的理论基础问题、损害和获利之间判定因果关系问题、以及知识产权的赔偿顺序的问题。
1.解决侵权所得利益返还的理论基础问题
以不法管理作为侵权所得利益返还的请求权基础，可以解决在实际损失小于侵权所得利益下权利人获得侵权所得利益的理论基础问题。在传统损害赔偿领域，权利人的赔偿以所受损害和所失利益为限，并不能获得侵权所得利益。但是以不法管理作为侵权所得利益的请求权基础，侵权所得利益在无因管理的理论框架内属于管理利益，依照无因管理的制度设计，管理利益需要返还给本人（知识产权人），管理人（侵权人）无权保有管理利益。在此理论下，权利人获得侵权所得利益将有理论依据。
2.无须考虑损害和获利之间的因果关系
假如认为侵权所得利益返还的请求权基础是不当得利请求权，那么便需要考虑损害和获利之间的因果关系，但是在多数情况下，损害和获利之间因果关系并不明确，而且也难以证明。但是在不法管理制度下，无需考虑损害和获利之间的因果关系，因为无因管理所关注的是管理利益的归属问题，无须考虑返还得利的范围问题，这也避免了技术分摊的难题。
3.解决知识产权严格的赔偿顺序问题
以不法管理作为侵权所得利益的请求基础可以解决关于知识产权的赔偿顺序问题。我国知识产权立法在赔偿方式的适用上规定了都严格的先后顺序：实际损失——侵权所得利益——许可使用费用——法定赔偿。在2001年版的《商标法》第56条曾经允许权利人自由选择赔偿方式，没有严格的顺序要求。但是在2014年的《商标法》修改之后，三部法律在知识产权赔偿顺序上观点统一，严格限制知识产权赔偿方式的先后顺位。但是，笔者认为对于知识产权赔偿应当采用选择权模式而不是顺序模式。顺序模式说认为侵权所得利益返还的请求权基础是不当得利。在不当得利中，所失利益的赔偿在赔偿顺位上应当劣于赔偿损失。在损害赔偿中，损害是赔偿的界限，因此实际损失作为赔偿方式具有优先性。
针对顺序模式说，笔者提出以下反驳理由。第一，侵权所得利益返还的请求权基础是不法管理，在准无因管理与损害赔偿这两种制度之间，并没有适用的先后之分，因此实际损失在赔偿顺位上并不能优先于侵权所得利益。第二，侵权所得利益返还具有独立的请求权基础，所以实际损失在赔偿顺位上具有优先性也缺乏理論依据。第三，在司法实践中，有些法院已经尝试突破立法规定，改为采用选择权模式。根据《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第5条的规定，即使在实际损失可以计算情况下，只要权利人能够提供证据证明侵权人的侵权所得利益高于实际损失，权利人可以以侵权所得利益作为赔偿数额。而且，在司法实务中，权利人在主张知识产权侵权赔偿时，并没有严格按照立法规定，请求法院判决被告赔偿实际损失，有些原告在提起诉讼的时候，反而是直接请求法院判决被告返还侵权所得利益。法院在司法实务中也没有要求权利人必须遵循赔偿顺序模式。在立法中所规定的严格赔偿顺序其实已经成为具文，作用不大。第四，选择权模式说是各国的立法通例，具有较强的合理性。无论是大陆法系的国家还是英美法系国家都将选择赔偿方式的权利赋予权利人，没有适用的先后顺序要求。
