论经营者安全保障义务的界定
吴佳洪
摘要社会经济的快速进步需要私法的不断完善，作为经营者安全保障义务在现实生活中不断得以体现，但关于此项义务的纠纷也日趋增多，纠纷问题层出不穷。在学术理论研究方面，该论题俨然受到大多数学者的青昧，相关著作层出不穷，不仅是因为与我们的社会生活息息相关，也在于学者们希望通过自己的研究倒逼立法者对该领域更加重视，为此提高立法科学性。对于经营者安全保障义务这个古老而时兴的话题，温故而知新，笔者不敢说在此理论上有多大建树，只希望能尽可能的在集众多学者观点的基础上，兼谈第三人侵权下的责任承担对该理论有更深入的了解。
关键词安全保障义务 法定义务 侵权责任 违约责任
一、问题的提出
在我们生活的环境中，经常会有在经营场所发生的第三人损害消费者或者因受害人自身原因导致损害的案件，如著名的“李彬诉陆仙芹等人身损害赔偿纠纷案”、“李萍、龚念等诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”、“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”以及“龚柳强与彭庆强、莫文凤违反安全保障义务责任纠纷案”等等，类似的案例实在太多，无法一一列举，但结合这些案例我们不难发现，因国内立法未规定此类案件或者虽然规定了但是并不完善，导致相同的案件在不同法院审理的结果可能大相径庭，尽管如此，我们也可以从判决中看到其引发的问题却都是一致的，如经营者对受害人承担赔偿责任又是基于何种原理、第三人侵权的情形下受害人怎样获得救济、经营者承担此种义务的是否是无限度的等等。基于此，笔者试图通过系统分析对安全保障义务进行探讨，主要从法律界定、义务范围、义务标准等方面着手。
二、关于安全保障义务的理论来源
（一）大陆法系
在德国法上把安全保障义务称之为安全关照义务，这种义务是指在特定的社会关系中，一方当事人对另一方当事人的财产安全、人身等方面依法应承担照顾、关心、保护义务。1869年，安全保障义务在《北德联邦营业令》上得到了规范的规定，它明确确定了劳动者的合理安全需要得到在特定条件下经营者的安全保护。关于安全保障义务涉及最早的是“亚麻毯事件”，该事件的经过大致如下：一位妇女来到当地一家百货公司购买亚麻毯，正当售货员把购买的亚麻毯取下来的时候，隔壁一旁的两卷亚麻毯突然间掉了下来，不偏不倚，刚好砸到了买亚麻毯的这位妇女以及她的孩子，这位妇女和她的孩子都受伤了。因就责任承担和赔偿僵持不下，最后进行了法律审判，德国最高法院最后的判决是：由于商店店员在买卖商品过程中存在过失，导致购买亚麻毯的妇女和孩子受到了伤害，因此商家需承担该妇女和其孩子的损害赔偿责任。该事件的持续发酵影响到德国最高法对此事项的关注，最后，他们将安全保障义务扩张适用到了合同领域，如果双方当事人在預备买地毯时就已经形成了一种类似合同的法律关系，那么就应承担基于诚实信用原则而产生的保护对方人身和财产权益的义务。
法国法上没有安全保障义务的称谓，但却有保安义务，所谓保安义务从广义上来看具体是指经营者不侵害他人财产、人身的安全等方面的关照义务，包括侵权行为法，同时也包括合同法。
在日本法上，安全注意义务是判例的产物，被称之为安全照顾义务。在1975年，最高裁判所判决创立了安全照顾义务，在日本法律中指出安全注意义务是作为该法律关系的附随义务而形成，基于某种法律关系处于特殊法律关系的当事人之间，是在民事关系中的双方当事人在诚实信用原则下对相对人所附的一项一般义务。
我国学者大多赞成对安全保障义务的实际需要进行规定。从事件发酵来看，发端于1998年“张丽霞、王利毅诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”，这则案例公布后的几年里，《最高人民法院公报》2002年第2期和第4期又公布了两则类似的因介入第三人造成损害的案例，之后在我国的相关立法中便零星出现了关于经营者安全保障义务的相关规定，这些规定集中体现在《消费者权益保护法》、《侵权行为法》、《合同法》等民事法律之中，当然还有一些散件的部门法，如《铁路法》、《未成年人保护法》等。近年颁布不久的《消费者权益保护法》第18条在原来的条款的基础上新增一条，作为该条的第二款，即：银行、宾馆、机场、商场、餐厅、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，消费者的安全需要得到经营者的相应保障，以此确保消费者合法权益在一定范围内得到保障。由以上列举的规定可见，我国对安全保障义务的规定较为零散、没有统一的规范和标准，从而也导致了诸多问题。
（二）英美法系
在大陆法系中涉及到的安全保障义务在英美法系中基本上是由过失制度加以解决的，在英国侵权法中有一个著名的案例，该案件确立了注意义务的一般原则，这就是著名的Donoghue诉Stevenson案。这个案件情况大致是这样的：Stevenson太太和她亲密的朋友在一家时髦的咖啡店喝啤酒，在聚会过程中，Steven-son太太的一位要好朋友为她买了一瓶生姜啤酒，在喝一点后，Stevenson太太将这杯生姜啤酒倒入杯中，但是在仔细观察后，惊讶地发现一只腐烂的蜗牛尸体居然漂浮在透明的酒杯中。一怒之下，Stevenson太太她起诉了卖啤酒的厂家，但在法院审理过程中提出啤酒是Stevenson太太的朋友买的，而不是她买的，所以Stevenson太太、生产商以及经销商之间不存在法律中所规定的合同关系，最后在法官判决中，判决以3：2的比例，啤酒厂家对Stevenson太太承担相应的侵权责任。该案确立了著名的“邻居原则”，回归到此案件中来，尽管啤酒厂之间和Stevenson太太理论上没有法律条文上规定的合同关系，但实际上他们几者之间存在现实中的邻居关系。由此，啤酒厂家需在合理范围内对Steve-nson太太负有安全保障义务，保护Stevenson太太的合法权益免受侵害。
在美国法中，注意义务的主要是运用在土地所有人对他人的责任上。这种责任根据指向对象的不同划分为两种：一是土地之上的人；二是土地之外的人。在土地所有人和土地之外的人的关系中，又因引发侵权到底是人为原因还是自然原因两种不同的情况，根据此引发的对结果的承担责任不同。在土地所有人和土地之上人的关系中，土地所有人承担的责任较他对土地之外人承担的责任要轻，只有被邀请人和被许可人才适用在安全保障义务的范围之内。对于入侵者，一般情况下是不负有注意义务的，只有当不法入侵者是有限的侵入、是儿童或者是救助者时候，土地所有者才承担注意义务。结合两大法系的产生根源可以看出，虽然各个国家产生的基础或者对其称谓和定义是不一致的，但在实质上所体现出的法理问题却是相通的，当然各国的处理方法因体系的不同也存在差异。
三、安全保障义务的法律性质
科学合理的安全保障义务适用是否正确时，最为核心的是抓住安全保障义务的性质，理清经营者违反此义务承担的是违约责任还是侵权责任，据此判断衍生出此义务是基于法律规定还是基于合同约定，学界上对此问题的探讨已是层出不穷，出现了法定义务说、附随义务说、注意义务说等。
支持法定义务说的学者认为，首先法定义务更多的是公法上明确规定的义务，安全保障义务作为私法中的范畴，其不具有公法上所具有的明确性，尽管安全保障义务不像公法上所设定的强行法义务那样具有明确的内容，也不如民法上的各种权利因为类型化而具有了确定的内容，但是不能仅仅因为这样的不确定性而将其排除在外，一定程度上，这并不一定等于明确规定，从一般意义上来看，法律规定中的义务一般情况下不需要通过法条一条一条的通过条文例举出来。其次，一些学者认为可以通过法定义务的确立才能强化本处于弱势地位的安全保障义务，如果将安全保障义务在法律领域通过细化的规定确立下来，最终可以解决不存在合同关系的受害人与经营者之间的损害赔偿这一难题，这符合我国目前的立法环境和法治大背景，而且还有利于逐渐完善有关的法律法规，但是实施难度较大。
也有学者认为安全保障义务是合同基于诚实信用原则的附随义务，合同中的义务除了包括主给付义务外，同时还包含伴随合同产生的附随义务。王泽鉴先生把附随义务功能分为两类：一类是维护他方当事人人身或财产上利益的附随义务和促进实现主给付义务的附随义务。另外一类是附随义务具有保护功能，其根本目的是为了促使当事人免于给付利益以外其他法益的损害，也就是维护当事人的完整利益。除此之外，有的学者则认为此类义务不以合同的有效存在为前提，既非附随与合同关系，也非附随与主给付义务而存在，既可以存在于合同关系消灭之后，也可以存在于合同有效成立前的缔约谈判磋商阶段。但更多的还是认为是基于诚实信用原则的指引而产生的附随义务。
笔者认为，就我国目前的法律规范来说，不管是法定义务说还是附随义务说都有一定的合理性，在支持法定义务说的前提下也要允许经营者与消费者之间可以就根据现实事实，制定特殊事项来约定责任规则。法律中的任何概念都很难做到完美无缺，如果将它的内涵和外延一一对应，这样的话，不能够将其所包含的内容周延到同一概念中时，但是可以通过选择其众多内容中的关键内容以及主要方面来界定其基本概念，确定其内涵。而这一外延除了可以由双方当事人通过约定来确定外，基于诚实信用原则产生的附随义务也是对此内容的坚实补充。
四、安全保障义务范围的界定
在大多数国家，消费者的安全义务受经营者保障在相应的法律规定中已经得到体现，但如何界定这个义务的范围，在不同的情形范围内如何承担相应的责任，经营者在社会实践中对非由自身过错造成的损失是不是要承担责任，承担何种责任，法律并没有做出更进一步的明确。在古罗马法“报偿理论”中一针见血地指出谁享受利益谁就承担风险，通过这样的相对公平原则确立收益与风险一致的原则，被视为具有制止危险义务的人常常是从危险源中获取经济利益者。受益者始终是经营者，他们通过这样或那样的方式把支出的成本转嫁到消费者身上，经营者几乎不会受到损失。相反，消费者相对而言处于弱势地位，其能否得到自己所需商品和能否享受到自己想要的服务依赖于经营者，对于经营场所而言，在不发生其它难以预料的情况下有绝对的支配义务，对危险的发生有预见可能性并采取相应的防范措施。
但是否能基于以上理论就此认定经营者对任何情况都负担此义务呢？答案显然是否定的，虽然在司法实践中有不少法官依据法律规定就此硬性的认定经营者损害不是由经营者自身引起的原因来判定经营者不承担责任，但也不能忽视仍然有越来越多的法院在改变此做法，判决经营者在没有任何过错的情况下也应承担一定的补充责任（尤其在第三人侵权的场合，这点下面将会详细阐述）。因此，一定程度上说明了经营者承担安全保障义务应在合理的限度内，如何把握这个限度是实践安全保障义务的重要因素。针对以上观点，有的学者认为应该通过安全保障义务的构成要件来界定该范围，其中应包括损害事实、过错、因果关系等要件。他们着重强调经营者的“注意”如何判断是否己达到了充分的程度，这些学者认为如果存在主观判断，那么在现实生活中就很难形成规范统一的考量标准。对于此问题虽然有难度，但也可提出一些具有建设性的意见或建议，例如经营者的注意是不是减少事故损害后果的谨慎注意来履行义务、是不是达到十分充分的衡量要求，以及是否按照足以避免危险发生，是不是具备应急措施与事后救护手段的防范措施以使可能发生的意外事件造成的损失降至最低限度等因素。在考虑充分性的同时兼顾当下社会物质条件所提供的现实可能性，是否考虑到和现实社会治安环境的直接联系等。
综上所述，笔者认为经营者对消费者负有保护其安全的义务实属應然，但是即便其处于优势地位也不能对其采取太严苛的态度，比如某妇女在商场购物时穿着十几厘米的细脚高跟鞋加之自己不成熟的“技巧”导致不小心从电梯上摔下致伤，受害人要求商场承担赔偿责任，商场认为是受害人自己的原因才导致损害发生，此时如果让经营者承担责任难免显得不公。又如在“李彬诉陆仙芹等人身损害赔偿纠纷一案”中，被告与闹事者毫不相识，在毫无预兆的情况下闯入店内，对他来说应定性为一场意外事件。而且在本案中被告在劝阻无效的情况下及时报警的行为表明其不是单纯的不作为，已经尽到了相当程度上的保护义务，发生的损害后果不是其能控制的，如果法律不考虑事件发生时的具体情况，而一昧的根据《消费者权益保护法》第七条的规定认定被告应承担责任，无疑对被告而言是不公平的，也就是说，结合本案发生的环境，应该认定经营者已经尽到了保障义务。那如何认定经营者是否尽到了安全保障义务呢？笔者认为应具体问题具体分析，不能用一个统一的标准去统一规范所有的经营者，毕竟不同的经营场所对经营者的要求是不一样的，就比如一个游泳馆与一个小餐馆，一个五星级酒店与一个小旅馆，不能对经营者赐以完全统一的注意义务。
注意义务的确定以客观存在为基础，是现实主、客观相结合的产物。往里深究则更深层次的隐射到“理性人标准”、“消费者的信赖保护”等问题，这里鉴于所探讨的论题，不作更详细的论述，否则将陷入一个无底洞，更加找不到落脚点。注意义务是一个开放的体系，跟随时代的变化不断处于变化之中，会随着社会科技、經济、人类理念的发展而不断发展，笔者认为除了可以参考上述学者的观点之外，法官在认定此义务时也可依自由裁量权，结合诚实信用原则来认定经营者是否该承担责任，承担多大的责任，当然这是在经营者的基本义务已经尽到的情况下再考虑特殊环境下的特殊义务。
五、第三人侵权下经营者的责任承担
我国《消费者权益保护法》明确规定了经营者有义务保障消费者的财产安全、人身的义务，如未尽到该义务则应承担相应责任，但就实践中最常发生的第三人侵权却没有明文的规定，由此导致了在第三人侵权的情况下，要做到保障义务人应该承担什么样责任陷入了两难的境地，在我国学术界中，目前几乎一致的认为有以下观点，一是补充责任，二是按份责任，三是连带责任。按份责任是指经营者在自己未尽义务的责任范围内承担相应责任，当其承担了相应的责任后其民事责任宣告完成，对该责任不享有追偿的权利，补充责任则是在安全保障义务适用上存在的缺陷是第三人与经营者之间的责任份额是明确的，如果第三人下落不明或者即使能主张，但没有经济能力赔偿的情况下，受害人所受损害无法得到很好的救济。连带责任是由于复数主体之间基于共同的行为或意思而为共同侵权导致的责任形态。该责任在适用上也存在很大的缺陷，因为我们知道连带责任的前提是复数主体之间存在共同侵权行为，但在第三人侵权的场合下，大多数是无法预料的，即便是在经营者的预料范围之内，其也不会冒此风险去侵害别人之后还有大力赔偿，因此在安全保障义务中，第三人是侵权的故意或过失，经营者往往是消极的不作为，二者不可能构成共同侵权行为，也就无法适用该理论，补充责任的承担是我国法律规定采取的一种形式，也即是说，在第三人造成损害的情况下，首先直接责任人承担相应的损失，在直接责任人在无法确定直接责任人或者是在没有赔偿能力的情况下，才由安全保障义务人承担。在完成了赔偿之后，享有对该直接责任人的追偿权。
笔者认为，补充责任的存在有一定合理性，能够使受害人的损失能较快得到赔偿，保障了受害人的利益，但是也应该看到其另一面消极的影响，若经营者一直不能向直接责任人主张其享有的追偿权，那么演变的结果便是经营者承担全部责任，这在一些现实特殊境况下，例如经营者对损害的发生完全没有过错或者不可能预见到损害会以那样的方式发生时对经营者而言是不公平的，尽管前面提到经营者是最终的获益者，处于优势地位，但如果实践中这样的情形出现太多，会导致经营者对市场失去信心，不利于交易活动的进行，更有可能会导致经营者们在保护消费者人身、财产安全这个义务上不再尽心尽力。另外一方面，如果有幸经营者如愿的向直接责任人请求了，等于经营者没有任何损失，其没有尽到义务的情况下却没有受到相应的惩罚，又有违安全保障义务的初衷。
在此问题的完善上，笔者赞成一些学者的观点，即在经营者和第三人之间，根据过错因素来承担各自的责任，如果追究不了第三人的责任，由经营者对全部损失现行赔付，然后就第三人应该承担的赔偿部分向第三人进行追偿。但是消费者如果自身也存在过错情形，那么就应该从轻或者减轻经营者的责任。
结语：在现实社会实践中，经营者的安全保障义务越来越体现其重要性，否认该义务是以牺牲一定的安全为代价的，完全排除此义务，不仅个人权益无法保障，社会发展同样受到阻碍，相反对经营者的要求过于严苛也不利于市场经济的正常秩序的进行，所以如何认定经营者安全保障义务是很重要的，所幸我国的立法者也逐渐认识到此问题并制定相应的法律规范对其进行完善，虽然实务操作中仍然存在不少问题，但是也正是基于这些问题才能使我们的立法不断成长，不断完善，从而更好的协调经营者与消费者之间的关系。
摘要社会经济的快速进步需要私法的不断完善，作为经营者安全保障义务在现实生活中不断得以体现，但关于此项义务的纠纷也日趋增多，纠纷问题层出不穷。在学术理论研究方面，该论题俨然受到大多数学者的青昧，相关著作层出不穷，不仅是因为与我们的社会生活息息相关，也在于学者们希望通过自己的研究倒逼立法者对该领域更加重视，为此提高立法科学性。对于经营者安全保障义务这个古老而时兴的话题，温故而知新，笔者不敢说在此理论上有多大建树，只希望能尽可能的在集众多学者观点的基础上，兼谈第三人侵权下的责任承担对该理论有更深入的了解。
关键词安全保障义务 法定义务 侵权责任 违约责任
一、问题的提出
在我们生活的环境中，经常会有在经营场所发生的第三人损害消费者或者因受害人自身原因导致损害的案件，如著名的“李彬诉陆仙芹等人身损害赔偿纠纷案”、“李萍、龚念等诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”、“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”以及“龚柳强与彭庆强、莫文凤违反安全保障义务责任纠纷案”等等，类似的案例实在太多，无法一一列举，但结合这些案例我们不难发现，因国内立法未规定此类案件或者虽然规定了但是并不完善，导致相同的案件在不同法院审理的结果可能大相径庭，尽管如此，我们也可以从判决中看到其引发的问题却都是一致的，如经营者对受害人承担赔偿责任又是基于何种原理、第三人侵权的情形下受害人怎样获得救济、经营者承担此种义务的是否是无限度的等等。基于此，笔者试图通过系统分析对安全保障义务进行探讨，主要从法律界定、义务范围、义务标准等方面着手。
二、关于安全保障义务的理论来源
（一）大陆法系
在德国法上把安全保障义务称之为安全关照义务，这种义务是指在特定的社会关系中，一方当事人对另一方当事人的财产安全、人身等方面依法应承担照顾、关心、保护义务。1869年，安全保障义务在《北德联邦营业令》上得到了规范的规定，它明确确定了劳动者的合理安全需要得到在特定条件下经营者的安全保护。关于安全保障义务涉及最早的是“亚麻毯事件”，该事件的经过大致如下：一位妇女来到当地一家百货公司购买亚麻毯，正当售货员把购买的亚麻毯取下来的时候，隔壁一旁的两卷亚麻毯突然间掉了下来，不偏不倚，刚好砸到了买亚麻毯的这位妇女以及她的孩子，这位妇女和她的孩子都受伤了。因就责任承担和赔偿僵持不下，最后进行了法律审判，德国最高法院最后的判决是：由于商店店员在买卖商品过程中存在过失，导致购买亚麻毯的妇女和孩子受到了伤害，因此商家需承担该妇女和其孩子的损害赔偿责任。该事件的持续发酵影响到德国最高法对此事项的关注，最后，他们将安全保障义务扩张适用到了合同领域，如果双方当事人在預备买地毯时就已经形成了一种类似合同的法律关系，那么就应承担基于诚实信用原则而产生的保护对方人身和财产权益的义务。
法国法上没有安全保障义务的称谓，但却有保安义务，所谓保安义务从广义上来看具体是指经营者不侵害他人财产、人身的安全等方面的关照义务，包括侵权行为法，同时也包括合同法。
在日本法上，安全注意义务是判例的产物，被称之为安全照顾义务。在1975年，最高裁判所判决创立了安全照顾义务，在日本法律中指出安全注意义务是作为该法律关系的附随义务而形成，基于某种法律关系处于特殊法律关系的当事人之间，是在民事关系中的双方当事人在诚实信用原则下对相对人所附的一项一般义务。
我国学者大多赞成对安全保障义务的实际需要进行规定。从事件发酵来看，发端于1998年“张丽霞、王利毅诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”，这则案例公布后的几年里，《最高人民法院公报》2002年第2期和第4期又公布了两则类似的因介入第三人造成损害的案例，之后在我国的相关立法中便零星出现了关于经营者安全保障义务的相关规定，这些规定集中体现在《消费者权益保护法》、《侵权行为法》、《合同法》等民事法律之中，当然还有一些散件的部门法，如《铁路法》、《未成年人保护法》等。近年颁布不久的《消费者权益保护法》第18条在原来的条款的基础上新增一条，作为该条的第二款，即：银行、宾馆、机场、商场、餐厅、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，消费者的安全需要得到经营者的相应保障，以此确保消费者合法权益在一定范围内得到保障。由以上列举的规定可见，我国对安全保障义务的规定较为零散、没有统一的规范和标准，从而也导致了诸多问题。
（二）英美法系
在大陆法系中涉及到的安全保障义务在英美法系中基本上是由过失制度加以解决的，在英国侵权法中有一个著名的案例，该案件确立了注意义务的一般原则，这就是著名的Donoghue诉Stevenson案。这个案件情况大致是这样的：Stevenson太太和她亲密的朋友在一家时髦的咖啡店喝啤酒，在聚会过程中，Steven-son太太的一位要好朋友为她买了一瓶生姜啤酒，在喝一点后，Stevenson太太将这杯生姜啤酒倒入杯中，但是在仔细观察后，惊讶地发现一只腐烂的蜗牛尸体居然漂浮在透明的酒杯中。一怒之下，Stevenson太太她起诉了卖啤酒的厂家，但在法院审理过程中提出啤酒是Stevenson太太的朋友买的，而不是她买的，所以Stevenson太太、生产商以及经销商之间不存在法律中所规定的合同关系，最后在法官判决中，判决以3：2的比例，啤酒厂家对Stevenson太太承担相应的侵权责任。该案确立了著名的“邻居原则”，回归到此案件中来，尽管啤酒厂之间和Stevenson太太理论上没有法律条文上规定的合同关系，但实际上他们几者之间存在现实中的邻居关系。由此，啤酒厂家需在合理范围内对Steve-nson太太负有安全保障义务，保护Stevenson太太的合法权益免受侵害。
在美国法中，注意义务的主要是运用在土地所有人对他人的责任上。这种责任根据指向对象的不同划分为两种：一是土地之上的人；二是土地之外的人。在土地所有人和土地之外的人的关系中，又因引发侵权到底是人为原因还是自然原因两种不同的情况，根据此引发的对结果的承担责任不同。在土地所有人和土地之上人的关系中，土地所有人承担的责任较他对土地之外人承担的责任要轻，只有被邀请人和被许可人才适用在安全保障义务的范围之内。对于入侵者，一般情况下是不负有注意义务的，只有当不法入侵者是有限的侵入、是儿童或者是救助者时候，土地所有者才承担注意义务。结合两大法系的产生根源可以看出，虽然各个国家产生的基础或者对其称谓和定义是不一致的，但在实质上所体现出的法理问题却是相通的，当然各国的处理方法因体系的不同也存在差异。
三、安全保障义务的法律性质
科学合理的安全保障义务适用是否正确时，最为核心的是抓住安全保障义务的性质，理清经营者违反此义务承担的是违约责任还是侵权责任，据此判断衍生出此义务是基于法律规定还是基于合同约定，学界上对此问题的探讨已是层出不穷，出现了法定义务说、附随义务说、注意义务说等。
支持法定义务说的学者认为，首先法定义务更多的是公法上明确规定的义务，安全保障义务作为私法中的范畴，其不具有公法上所具有的明确性，尽管安全保障义务不像公法上所设定的强行法义务那样具有明确的内容，也不如民法上的各种权利因为类型化而具有了确定的内容，但是不能仅仅因为这样的不确定性而将其排除在外，一定程度上，这并不一定等于明确规定，从一般意义上来看，法律规定中的义务一般情况下不需要通过法条一条一条的通过条文例举出来。其次，一些学者认为可以通过法定义务的确立才能强化本处于弱势地位的安全保障义务，如果将安全保障义务在法律领域通过细化的规定确立下来，最终可以解决不存在合同关系的受害人与经营者之间的损害赔偿这一难题，这符合我国目前的立法环境和法治大背景，而且还有利于逐渐完善有关的法律法规，但是实施难度较大。
也有学者认为安全保障义务是合同基于诚实信用原则的附随义务，合同中的义务除了包括主给付义务外，同时还包含伴随合同产生的附随义务。王泽鉴先生把附随义务功能分为两类：一类是维护他方当事人人身或财产上利益的附随义务和促进实现主给付义务的附随义务。另外一类是附随义务具有保护功能，其根本目的是为了促使当事人免于给付利益以外其他法益的损害，也就是维护当事人的完整利益。除此之外，有的学者则认为此类义务不以合同的有效存在为前提，既非附随与合同关系，也非附随与主给付义务而存在，既可以存在于合同关系消灭之后，也可以存在于合同有效成立前的缔约谈判磋商阶段。但更多的还是认为是基于诚实信用原则的指引而产生的附随义务。
笔者认为，就我国目前的法律规范来说，不管是法定义务说还是附随义务说都有一定的合理性，在支持法定义务说的前提下也要允许经营者与消费者之间可以就根据现实事实，制定特殊事项来约定责任规则。法律中的任何概念都很难做到完美无缺，如果将它的内涵和外延一一对应，这样的话，不能够将其所包含的内容周延到同一概念中时，但是可以通过选择其众多内容中的关键内容以及主要方面来界定其基本概念，确定其内涵。而这一外延除了可以由双方当事人通过约定来确定外，基于诚实信用原则产生的附随义务也是对此内容的坚实补充。
四、安全保障义务范围的界定
在大多数国家，消费者的安全义务受经营者保障在相应的法律规定中已经得到体现，但如何界定这个义务的范围，在不同的情形范围内如何承担相应的责任，经营者在社会实践中对非由自身过错造成的损失是不是要承担责任，承担何种责任，法律并没有做出更进一步的明确。在古罗马法“报偿理论”中一针见血地指出谁享受利益谁就承担风险，通过这样的相对公平原则确立收益与风险一致的原则，被视为具有制止危险义务的人常常是从危险源中获取经济利益者。受益者始终是经营者，他们通过这样或那样的方式把支出的成本转嫁到消费者身上，经营者几乎不会受到损失。相反，消费者相对而言处于弱势地位，其能否得到自己所需商品和能否享受到自己想要的服务依赖于经营者，对于经营场所而言，在不发生其它难以预料的情况下有绝对的支配义务，对危险的发生有预见可能性并采取相应的防范措施。
但是否能基于以上理论就此认定经营者对任何情况都负担此义务呢？答案显然是否定的，虽然在司法实践中有不少法官依据法律规定就此硬性的认定经营者损害不是由经营者自身引起的原因来判定经营者不承担责任，但也不能忽视仍然有越来越多的法院在改变此做法，判决经营者在没有任何过错的情况下也应承担一定的补充责任（尤其在第三人侵权的场合，这点下面将会详细阐述）。因此，一定程度上说明了经营者承担安全保障义务应在合理的限度内，如何把握这个限度是实践安全保障义务的重要因素。针对以上观点，有的学者认为应该通过安全保障义务的构成要件来界定该范围，其中应包括损害事实、过错、因果关系等要件。他们着重强调经营者的“注意”如何判断是否己达到了充分的程度，这些学者认为如果存在主观判断，那么在现实生活中就很难形成规范统一的考量标准。对于此问题虽然有难度，但也可提出一些具有建设性的意见或建议，例如经营者的注意是不是减少事故损害后果的谨慎注意来履行义务、是不是达到十分充分的衡量要求，以及是否按照足以避免危险发生，是不是具备应急措施与事后救护手段的防范措施以使可能发生的意外事件造成的损失降至最低限度等因素。在考虑充分性的同时兼顾当下社会物质条件所提供的现实可能性，是否考虑到和现实社会治安环境的直接联系等。
综上所述，笔者认为经营者对消费者负有保护其安全的义务实属應然，但是即便其处于优势地位也不能对其采取太严苛的态度，比如某妇女在商场购物时穿着十几厘米的细脚高跟鞋加之自己不成熟的“技巧”导致不小心从电梯上摔下致伤，受害人要求商场承担赔偿责任，商场认为是受害人自己的原因才导致损害发生，此时如果让经营者承担责任难免显得不公。又如在“李彬诉陆仙芹等人身损害赔偿纠纷一案”中，被告与闹事者毫不相识，在毫无预兆的情况下闯入店内，对他来说应定性为一场意外事件。而且在本案中被告在劝阻无效的情况下及时报警的行为表明其不是单纯的不作为，已经尽到了相当程度上的保护义务，发生的损害后果不是其能控制的，如果法律不考虑事件发生时的具体情况，而一昧的根据《消费者权益保护法》第七条的规定认定被告应承担责任，无疑对被告而言是不公平的，也就是说，结合本案发生的环境，应该认定经营者已经尽到了保障义务。那如何认定经营者是否尽到了安全保障义务呢？笔者认为应具体问题具体分析，不能用一个统一的标准去统一规范所有的经营者，毕竟不同的经营场所对经营者的要求是不一样的，就比如一个游泳馆与一个小餐馆，一个五星级酒店与一个小旅馆，不能对经营者赐以完全统一的注意义务。
注意义务的确定以客观存在为基础，是现实主、客观相结合的产物。往里深究则更深层次的隐射到“理性人标准”、“消费者的信赖保护”等问题，这里鉴于所探讨的论题，不作更详细的论述，否则将陷入一个无底洞，更加找不到落脚点。注意义务是一个开放的体系，跟随时代的变化不断处于变化之中，会随着社会科技、經济、人类理念的发展而不断发展，笔者认为除了可以参考上述学者的观点之外，法官在认定此义务时也可依自由裁量权，结合诚实信用原则来认定经营者是否该承担责任，承担多大的责任，当然这是在经营者的基本义务已经尽到的情况下再考虑特殊环境下的特殊义务。
五、第三人侵权下经营者的责任承担
我国《消费者权益保护法》明确规定了经营者有义务保障消费者的财产安全、人身的义务，如未尽到该义务则应承担相应责任，但就实践中最常发生的第三人侵权却没有明文的规定，由此导致了在第三人侵权的情况下，要做到保障义务人应该承担什么样责任陷入了两难的境地，在我国学术界中，目前几乎一致的认为有以下观点，一是补充责任，二是按份责任，三是连带责任。按份责任是指经营者在自己未尽义务的责任范围内承担相应责任，当其承担了相应的责任后其民事责任宣告完成，对该责任不享有追偿的权利，补充责任则是在安全保障义务适用上存在的缺陷是第三人与经营者之间的责任份额是明确的，如果第三人下落不明或者即使能主张，但没有经济能力赔偿的情况下，受害人所受损害无法得到很好的救济。连带责任是由于复数主体之间基于共同的行为或意思而为共同侵权导致的责任形态。该责任在适用上也存在很大的缺陷，因为我们知道连带责任的前提是复数主体之间存在共同侵权行为，但在第三人侵权的场合下，大多数是无法预料的，即便是在经营者的预料范围之内，其也不会冒此风险去侵害别人之后还有大力赔偿，因此在安全保障义务中，第三人是侵权的故意或过失，经营者往往是消极的不作为，二者不可能构成共同侵权行为，也就无法适用该理论，补充责任的承担是我国法律规定采取的一种形式，也即是说，在第三人造成损害的情况下，首先直接责任人承担相应的损失，在直接责任人在无法确定直接责任人或者是在没有赔偿能力的情况下，才由安全保障义务人承担。在完成了赔偿之后，享有对该直接责任人的追偿权。
笔者认为，补充责任的存在有一定合理性，能够使受害人的损失能较快得到赔偿，保障了受害人的利益，但是也应该看到其另一面消极的影响，若经营者一直不能向直接责任人主张其享有的追偿权，那么演变的结果便是经营者承担全部责任，这在一些现实特殊境况下，例如经营者对损害的发生完全没有过错或者不可能预见到损害会以那样的方式发生时对经营者而言是不公平的，尽管前面提到经营者是最终的获益者，处于优势地位，但如果实践中这样的情形出现太多，会导致经营者对市场失去信心，不利于交易活动的进行，更有可能会导致经营者们在保护消费者人身、财产安全这个义务上不再尽心尽力。另外一方面，如果有幸经营者如愿的向直接责任人请求了，等于经营者没有任何损失，其没有尽到义务的情况下却没有受到相应的惩罚，又有违安全保障义务的初衷。
在此问题的完善上，笔者赞成一些学者的观点，即在经营者和第三人之间，根据过错因素来承担各自的责任，如果追究不了第三人的责任，由经营者对全部损失现行赔付，然后就第三人应该承担的赔偿部分向第三人进行追偿。但是消费者如果自身也存在过错情形，那么就应该从轻或者减轻经营者的责任。
结语：在现实社会实践中，经营者的安全保障义务越来越体现其重要性，否认该义务是以牺牲一定的安全为代价的，完全排除此义务，不仅个人权益无法保障，社会发展同样受到阻碍，相反对经营者的要求过于严苛也不利于市场经济的正常秩序的进行，所以如何认定经营者安全保障义务是很重要的，所幸我国的立法者也逐渐认识到此问题并制定相应的法律规范对其进行完善，虽然实务操作中仍然存在不少问题，但是也正是基于这些问题才能使我们的立法不断成长，不断完善，从而更好的协调经营者与消费者之间的关系。
