游戏主播行为适用表演者权研究
杨泽鑫 张亚楠
摘要近年来，网络直播行业逐渐兴起，游戏主播日益成为网络直播主体中不可或缺的一部分。但由于行业规范尚未建立与直播行为自身的难以定性，游戏主播行为是否应受著作权法保护一直是人们争议的话题。基于国际上相关权与邻接权的独创性标准，以及静态游戏的作品属性研究，兼具公开性、表演性和娱乐性的游戏主播行为主观上脱离了纯粹的游戏操作和获取胜利，增加了博取关注和传递情感等目的，实质上符合表演者定位。
关键词游戏主播 网络直播 表演者权 表演权
随着互联网的发展，民众的娱乐形式不断多样化，网络直播也成为了其受众日常生活中不可或缺的一部分。与此同时，网络直播的主体——主播也渐渐被人们所熟知。但是，由于市场的趋利性以及对法律上对主播行为保护的缺失，市场上已经出现了“直播观看者擅自截取主播视频投稿—集锦视频制作者汇集投稿制作集锦一投放市场获取关注”这一盈利模式，而主播作为真正的创新推动力却难以保障自身权益。面对这样的现象，为主播行为找到适合、可操作的法律依据是解决问题的关键。下文将从独创性标准，静态游戏的作品属性，游戏主播的表演者定位三个方面对游戏主播行为能否适用表演者权的问题进行详细分析。
一、独创性标准
表演权中的独创性标准是研究游戏主播行为是否适用表演者权的首要问题。严格上来讲，独创性标准是著作权领域的概念，同时在相关权与邻接权领域也是绝对关键的概念。我国表演者权是属于“与著作权有关的权利”的一部分。这一概念并不完全等同于此前国际上通用的邻接权概念，也不完全与大陆法系国家承认的相关权相似。它的内容相对丰富，既包括了邻接权与相关权的内容，也可包括新产生的与著作权有关的权利，游戏主播行为就是在当今网络环境下兴盛的一种特殊的传播者行为。
根据大陆法系的相关理论，相关权保护的其实是传播者或其他主体在传播作品过程中添加产生的创造性劳动成果。《知识产权协定》中明确表示了版权及相关权利保护的范围包括了表演者、录音制品制作者和传播媒体，可以说相当程度上保护了“传播者的权利”。但由于相关权的对象是服务于已有智力成果的客体，因此不符合作品的独创性要求，表演者的表演、录音制品的制作者制作的录音制品和广播组织制作的广播电视节目不应视为作品。可见在相关权的体系下，表演者、录音制品制作者和传播媒体的行为虽然是要求有创造性劳动成果，但独创性的要求并不高。
当然，英美法系国家并未使用相关权的概念，例如美国早在1976年版权法就将将唱片列为可享有著作权的七类作品之一。英国版权委员会也在其1987年的版权法修订草案的评论中指出：“一切对邻接权的保护与对著作权的保护都不应当有任何区别”，并把唱片、表演、广播节目信号作为“作品”来保护。由于版权体系国家中，作品被当做财产，独创性的要求本身相对较低，因此英美国家把表演者的表演、录音制品的制作者制作的录音制品和广播组织制作的广播电视节目视为第二作品授予版权的做法，实质上也体现出对尚未保护未达到作品独创性标准，但又具备特定价值的客体的保护。而判斷一种智力成果是否符合独创性的标准，著作权明确要求作者所为之行为应是对作品构成要素的选择并按照一定的规律、规则和顺序组合起来体现着自身思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的活动。这样的标准在邻接权和相关权体系中也应当是适用的，但由于现实生活中其制作的广播电视节目很有可能是出于盈利的目的，本身的思想、情感、观点、立场、方法等综合理念可能并不特殊且不完全符合文学、艺术和科学领域的宗旨，但依照邻接权和相关权对尚未达到作品独创性标准，但又具备特定价值的客体的保护，此时对客体反映综合理念的标准可以是降低的。
二、静态游戏的作品属性
在我国现行法律体系中，表演者权以表演权为其产生的法律基础，即表演者权以表演权作为其权利的来源。而在游戏主播行为是否能适用表演者权问题的研究中，为游戏主播的主播行为确定一个明确且有意义的权源也是大多数学者争论的关键。
表演者权以表演权为其产生的法律基础，实质上要求的是表演者的行为有明确与之对应的作品。而在之前的研究中，有学者的观点认为游戏主播行为对应的作品应当是游戏画面，但由于主播在玩游戏的过程中心理状态更趋向于“获胜”并非“创作”，因此游戏画面不应当给予独创性的肯定，失去了权源，游戏主播行为的表演者权就更不可能适用。
但类推文艺表演者对应的作品是明确的剧目，而非动态的每一次表演，游戏主播对应的作品应当也是静态游戏本身。游戏包含多种形态的元素，这里分为静态元素和动态元素。静态元素指游戏开发商预先独立设定的计算机程序和根据程序呈现出来的艺术画面，如文字、音乐、美术等。动态元素则指因用户不同操作和互动形成的组合画面，很少重复。所以要讨论游戏的作品属性，则要明晰静态和动态两种元素各自的性质和保护模式，由于动态作品本身要考虑使用者不同时段，不同地点的情感因素，本文主要考虑的是静态游戏的作品属性。
目前，我国对游戏中静态元素的定性和著作权保护己形成完善可行的双重保护模式。首先，游戏中独立设定的计算机程序，即代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，显然属于计算机软件，因此受到计算机软件著作权的保护，这一点已无较大争议。例如，文字元素对应于文字作品的著作权保护模式；音乐元素对应于音乐作品的著作权保护模式。国际司法实践也大都采用这种计算机软件和艺术作品的双重保护模式。
其次，由于我国2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》（2014））中修改了原有的需要法律严格定义的作品判定，将现行著作权法规定的“法律、行政法规规定的其他作品”概念扩大，变成了“其他文学、艺术和科学作品”，这使得部分类电影制作的视听作品可以受到法律保护。对于静态游戏，无论是游戏原理的设计者还是游戏美术作品的绘图师，本身也有着充分的情感注入与独创性表达，这一点我国司法上也有承认的案例，在2014年炉石案中，原告游戏开发商暴雪娱乐有限公司于2013年推出网游《炉石传说：魔兽英雄传》，经合作伙伴上海网之易网络科技发展有限公司引入中国市场。然而，《炉石传说：魔兽英雄传》发布后仅两天时间，上海游易网络科技有限公司即推出网游《卧龙传说：三国名将传》。暴雪娱乐有限公司与上海网之易网络科技发展有限公司认为“卧龙”完全抄袭“炉石”游戏元素，因此将游易公司告上法院，最终法院判定，原告请求保护的14个游戏界面属于美术作品，做出游易公司停止传播“卧龙”游戏并赔偿33万余元等判决。由此可见。静态游戏的作品属性可以从计算机软件和艺术作品角度得到双重肯定，具有独创性的游戏本身和游戏画面能够为游戏主播行为提供明确且有意义的表演权基础。
三、游戏主播的表演者定位
表演者权的主体是表演者，主体的认定与否是表演者权适用的另一大关键。而对于游戏玩家来说，目前主流的观点认为游戏玩家在对游戏的使用上“获胜”的心理占主导，因此也就不构成对静态游戏作品的表演。
本文也认同这样的观点，可是我们需要明晰的是游戏主播的心理态度与广泛的游戏玩家的心理态度并不具有一致性。从单纯的主体目的上讲，游戏主播行为的发生过程中，其目的具有主观双重性：一是“进行游戏并获得胜利”；二是“进行直播并获得关注”。而在实际的直播过程中，大部分主播甚至会牺牲游戏目的，达到娱乐效果，从而满足直播目的。可以说当主播公开直播时，其主播的内心定位已经远超游戏玩家的内心定位，此时主播在对游戏的使用上是“直播”而非“获胜”的心理占主导。从客体的观众角度看。2016年发布的《凯络洞察，2016年直播报告》显示“不可预测的内容，紧密的互动与快速反馈，以及情感连接”是用户观看直播的三大原因，而不可预测的内容是直播自带的客观属性，紧密的互动与快速反馈，以及情感连接都表明了单一主播在直播过程的重要程度，游戏主播行为的关键是主播者而非游戏。
由于我国现行《著作权法》中对于表演者的定义较为模糊，仅仅只是界定了“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”但并没有给出表演者定义中最关键的“表演”的含义。在《送审稿》（2014）中这一定义有所宽泛，“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”可依旧没有对“表演”有明确地定义归纳。本文归纳国内外针对表演者权的立法案例，发现某一主体进行类表演的行为可以称之为表演者，必须具有的三个主要属性是：公开性、表演性、娱乐性。
公开性应当是最不具争议的一点。表演者所进行的表演必须是公开的，因为“表演者”进行表演的必要构成要件是与观众沟通，在排练室的排练、自我练习等均无法纳入“表演”的范畴。
表演性主要针对的是表演者需要通过姿态动作、声音表情或乐器道具等对既有作品进行一种独特的演绎表达。第一层含义是要求表演者需要通过运用客观的姿态动作、声音表情或乐器道具进行了表演行为；第二层含义要求表演者对姿态动作、声音表情或乐器道具等具有筛选、排列、组合、呈现的技巧性，这表明了表演应当是一种智力创造行为。
娱乐性针对的是进行表演的主观目的。由于表演之目的是供他人欣赏，那么传播信息或者提升自我技巧的行为就没有“表演”的主觀目的。本文认为娱乐性涵盖的主观目的包括但不限于以下几种：博取关注，传递情感，提升好感，获得认同与谋求奖赏。
在游戏主播行为的过程中，由于其“直播”的主观目的是其主要的主观目的，创作的目的其实在“直播”这一过程有所产生。而游戏主播行为是在公开的网络直播平台上进行，从而符合公开性的属性。加之主播在直播过程中，尽自己所能使用姿态动作、言语符号、游戏操作等于观众互动，客观上进行了某种意义上的表演，主观目的上也符合了通过自身的表演获得用户观众的注意甚至打赏的娱乐性属性，游戏主播行为实质上与表演文学艺术作品的表演者进行的表演行为达成了一致。
摘要近年来，网络直播行业逐渐兴起，游戏主播日益成为网络直播主体中不可或缺的一部分。但由于行业规范尚未建立与直播行为自身的难以定性，游戏主播行为是否应受著作权法保护一直是人们争议的话题。基于国际上相关权与邻接权的独创性标准，以及静态游戏的作品属性研究，兼具公开性、表演性和娱乐性的游戏主播行为主观上脱离了纯粹的游戏操作和获取胜利，增加了博取关注和传递情感等目的，实质上符合表演者定位。
关键词游戏主播 网络直播 表演者权 表演权
随着互联网的发展，民众的娱乐形式不断多样化，网络直播也成为了其受众日常生活中不可或缺的一部分。与此同时，网络直播的主体——主播也渐渐被人们所熟知。但是，由于市场的趋利性以及对法律上对主播行为保护的缺失，市场上已经出现了“直播观看者擅自截取主播视频投稿—集锦视频制作者汇集投稿制作集锦一投放市场获取关注”这一盈利模式，而主播作为真正的创新推动力却难以保障自身权益。面对这样的现象，为主播行为找到适合、可操作的法律依据是解决问题的关键。下文将从独创性标准，静态游戏的作品属性，游戏主播的表演者定位三个方面对游戏主播行为能否适用表演者权的问题进行详细分析。
一、独创性标准
表演权中的独创性标准是研究游戏主播行为是否适用表演者权的首要问题。严格上来讲，独创性标准是著作权领域的概念，同时在相关权与邻接权领域也是绝对关键的概念。我国表演者权是属于“与著作权有关的权利”的一部分。这一概念并不完全等同于此前国际上通用的邻接权概念，也不完全与大陆法系国家承认的相关权相似。它的内容相对丰富，既包括了邻接权与相关权的内容，也可包括新产生的与著作权有关的权利，游戏主播行为就是在当今网络环境下兴盛的一种特殊的传播者行为。
根据大陆法系的相关理论，相关权保护的其实是传播者或其他主体在传播作品过程中添加产生的创造性劳动成果。《知识产权协定》中明确表示了版权及相关权利保护的范围包括了表演者、录音制品制作者和传播媒体，可以说相当程度上保护了“传播者的权利”。但由于相关权的对象是服务于已有智力成果的客体，因此不符合作品的独创性要求，表演者的表演、录音制品的制作者制作的录音制品和广播组织制作的广播电视节目不应视为作品。可见在相关权的体系下，表演者、录音制品制作者和传播媒体的行为虽然是要求有创造性劳动成果，但独创性的要求并不高。
当然，英美法系国家并未使用相关权的概念，例如美国早在1976年版权法就将将唱片列为可享有著作权的七类作品之一。英国版权委员会也在其1987年的版权法修订草案的评论中指出：“一切对邻接权的保护与对著作权的保护都不应当有任何区别”，并把唱片、表演、广播节目信号作为“作品”来保护。由于版权体系国家中，作品被当做财产，独创性的要求本身相对较低，因此英美国家把表演者的表演、录音制品的制作者制作的录音制品和广播组织制作的广播电视节目视为第二作品授予版权的做法，实质上也体现出对尚未保护未达到作品独创性标准，但又具备特定价值的客体的保护。而判斷一种智力成果是否符合独创性的标准，著作权明确要求作者所为之行为应是对作品构成要素的选择并按照一定的规律、规则和顺序组合起来体现着自身思想、情感、观点、立场、方法等综合理念的活动。这样的标准在邻接权和相关权体系中也应当是适用的，但由于现实生活中其制作的广播电视节目很有可能是出于盈利的目的，本身的思想、情感、观点、立场、方法等综合理念可能并不特殊且不完全符合文学、艺术和科学领域的宗旨，但依照邻接权和相关权对尚未达到作品独创性标准，但又具备特定价值的客体的保护，此时对客体反映综合理念的标准可以是降低的。
二、静态游戏的作品属性
在我国现行法律体系中，表演者权以表演权为其产生的法律基础，即表演者权以表演权作为其权利的来源。而在游戏主播行为是否能适用表演者权问题的研究中，为游戏主播的主播行为确定一个明确且有意义的权源也是大多数学者争论的关键。
表演者权以表演权为其产生的法律基础，实质上要求的是表演者的行为有明确与之对应的作品。而在之前的研究中，有学者的观点认为游戏主播行为对应的作品应当是游戏画面，但由于主播在玩游戏的过程中心理状态更趋向于“获胜”并非“创作”，因此游戏画面不应当给予独创性的肯定，失去了权源，游戏主播行为的表演者权就更不可能适用。
但类推文艺表演者对应的作品是明确的剧目，而非动态的每一次表演，游戏主播对应的作品应当也是静态游戏本身。游戏包含多种形态的元素，这里分为静态元素和动态元素。静态元素指游戏开发商预先独立设定的计算机程序和根据程序呈现出来的艺术画面，如文字、音乐、美术等。动态元素则指因用户不同操作和互动形成的组合画面，很少重复。所以要讨论游戏的作品属性，则要明晰静态和动态两种元素各自的性质和保护模式，由于动态作品本身要考虑使用者不同时段，不同地点的情感因素，本文主要考虑的是静态游戏的作品属性。
目前，我国对游戏中静态元素的定性和著作权保护己形成完善可行的双重保护模式。首先，游戏中独立设定的计算机程序，即代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，显然属于计算机软件，因此受到计算机软件著作权的保护，这一点已无较大争议。例如，文字元素对应于文字作品的著作权保护模式；音乐元素对应于音乐作品的著作权保护模式。国际司法实践也大都采用这种计算机软件和艺术作品的双重保护模式。
其次，由于我国2014年《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》（2014））中修改了原有的需要法律严格定义的作品判定，将现行著作权法规定的“法律、行政法规规定的其他作品”概念扩大，变成了“其他文学、艺术和科学作品”，这使得部分类电影制作的视听作品可以受到法律保护。对于静态游戏，无论是游戏原理的设计者还是游戏美术作品的绘图师，本身也有着充分的情感注入与独创性表达，这一点我国司法上也有承认的案例，在2014年炉石案中，原告游戏开发商暴雪娱乐有限公司于2013年推出网游《炉石传说：魔兽英雄传》，经合作伙伴上海网之易网络科技发展有限公司引入中国市场。然而，《炉石传说：魔兽英雄传》发布后仅两天时间，上海游易网络科技有限公司即推出网游《卧龙传说：三国名将传》。暴雪娱乐有限公司与上海网之易网络科技发展有限公司认为“卧龙”完全抄袭“炉石”游戏元素，因此将游易公司告上法院，最终法院判定，原告请求保护的14个游戏界面属于美术作品，做出游易公司停止传播“卧龙”游戏并赔偿33万余元等判决。由此可见。静态游戏的作品属性可以从计算机软件和艺术作品角度得到双重肯定，具有独创性的游戏本身和游戏画面能够为游戏主播行为提供明确且有意义的表演权基础。
三、游戏主播的表演者定位
表演者权的主体是表演者，主体的认定与否是表演者权适用的另一大关键。而对于游戏玩家来说，目前主流的观点认为游戏玩家在对游戏的使用上“获胜”的心理占主导，因此也就不构成对静态游戏作品的表演。
本文也认同这样的观点，可是我们需要明晰的是游戏主播的心理态度与广泛的游戏玩家的心理态度并不具有一致性。从单纯的主体目的上讲，游戏主播行为的发生过程中，其目的具有主观双重性：一是“进行游戏并获得胜利”；二是“进行直播并获得关注”。而在实际的直播过程中，大部分主播甚至会牺牲游戏目的，达到娱乐效果，从而满足直播目的。可以说当主播公开直播时，其主播的内心定位已经远超游戏玩家的内心定位，此时主播在对游戏的使用上是“直播”而非“获胜”的心理占主导。从客体的观众角度看。2016年发布的《凯络洞察，2016年直播报告》显示“不可预测的内容，紧密的互动与快速反馈，以及情感连接”是用户观看直播的三大原因，而不可预测的内容是直播自带的客观属性，紧密的互动与快速反馈，以及情感连接都表明了单一主播在直播过程的重要程度，游戏主播行为的关键是主播者而非游戏。
由于我国现行《著作权法》中对于表演者的定义较为模糊，仅仅只是界定了“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”但并没有给出表演者定义中最关键的“表演”的含义。在《送审稿》（2014）中这一定义有所宽泛，“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”可依旧没有对“表演”有明确地定义归纳。本文归纳国内外针对表演者权的立法案例，发现某一主体进行类表演的行为可以称之为表演者，必须具有的三个主要属性是：公开性、表演性、娱乐性。
公开性应当是最不具争议的一点。表演者所进行的表演必须是公开的，因为“表演者”进行表演的必要构成要件是与观众沟通，在排练室的排练、自我练习等均无法纳入“表演”的范畴。
表演性主要针对的是表演者需要通过姿态动作、声音表情或乐器道具等对既有作品进行一种独特的演绎表达。第一层含义是要求表演者需要通过运用客观的姿态动作、声音表情或乐器道具进行了表演行为；第二层含义要求表演者对姿态动作、声音表情或乐器道具等具有筛选、排列、组合、呈现的技巧性，这表明了表演应当是一种智力创造行为。
娱乐性针对的是进行表演的主观目的。由于表演之目的是供他人欣赏，那么传播信息或者提升自我技巧的行为就没有“表演”的主觀目的。本文认为娱乐性涵盖的主观目的包括但不限于以下几种：博取关注，传递情感，提升好感，获得认同与谋求奖赏。
在游戏主播行为的过程中，由于其“直播”的主观目的是其主要的主观目的，创作的目的其实在“直播”这一过程有所产生。而游戏主播行为是在公开的网络直播平台上进行，从而符合公开性的属性。加之主播在直播过程中，尽自己所能使用姿态动作、言语符号、游戏操作等于观众互动，客观上进行了某种意义上的表演，主观目的上也符合了通过自身的表演获得用户观众的注意甚至打赏的娱乐性属性，游戏主播行为实质上与表演文学艺术作品的表演者进行的表演行为达成了一致。
