论我国刑事诉讼律师代理制度的不足与完善
曾昭富
摘要我国刑事诉讼律师代理制度从无到有，是逐渐走向扩大人权和保障人权。二〇〇四年的宪法修正案写入了“国家尊重和保障人权”的条款，意味着我国宪法的人权制度设计走向一种新的保障模式：在继续强调生存权、发展权的同时，承认个人基本权利的固有性、普遍性和不可侵犯性；承认政府有义务通过国内宪法、司法手段和接受国际社会的合作与帮助提供切实有效的人权保障。二〇一二年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》又将“尊重和保障人权”这一宪法性原则写入刑事诉讼法的任务中。为了在新时代中国特色社会主义建设中落實这一宪法性原则和刑事诉讼任务，我们在再修订刑事诉讼法时应注意对刑事诉讼律师代理制度的相关基本问题予以确认和完善。
关键词刑事诉讼 律师代理制度 不足
一、应当明确刑事诉讼代理律师的职责
现行刑事诉讼法仅对辩护律师的职责作出了规定，而没有规定代理律师的职责。笔者认为，在立法上对代理律师的职责作出规定，有助于代理律师更好地行使自己的权利，履行自己的义务，更充分的维护被代理人的合法权益，同时也为立法上赋予代理律师相关的权利奠定基础。基于此，笔者认为在刑事诉讼法的再修改时，明确规定代理律师工作责任是依据现有事实和法律，提出有利于被代理人的相关材料和意见，维护被代理人的合法权益。
二、应当赋予律师有权代理犯罪嫌疑人、受害人等申诉、控告的权利
我国学界普遍认为现行的刑事诉讼律师代理的理论基础是刑事诉讼的被害人作为诉讼参与人的独立的诉讼地位在刑事诉讼法中得到确立。因此，刑事诉讼律师代理制度就围绕如何保护被害人的合法权益这一法律规定予以展开，这显然是不够的。因为这一理论也不能解决自诉案件中的被告人也可以因自诉案件中的民事部分聘请代理律师，公诉案件中的附带民事诉讼的被告人（其实也是刑事被告人）也可聘请律师代理等等一系列现实问题。且《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告的权利”；《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》（2017年4月11日法发[2017]8号）明确规定：“对不服司法机关生效裁判和决定的申诉，逐步实行由律师代理制度”：《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（2016年7月20日法发[2016]18号）第十七条规定：“依法保障当事人和其他诉讼参与人的申诉权”等。因此，笔者认为：
1.侦查阶段的犯罪嫌疑人、受害人可以聘请律师代为申诉、控告。
2.不服生效刑事裁判或决定的申诉人可以聘请律师代为向人民法院及其他国家机关依法提出申诉、控告。
3.在依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中，被决定接受强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，应该可以聘请代理律师代为申诉、控告。
三、应当赋予律师在公诉案件的任何阶段代理被害人参与诉讼的权利
我国刑事诉讼法于2012年修改时，基本上保留了1996年刑事诉讼法修改的这部分内容，明确赋予了被害人的当事人地位，加大了对被害人权利保护的力度。如在立案阶段，规定了被害人有权报案或者控告，规定了被害人在公安机关决定不立案的情况下有请求检察机关监督的权利；在侦查阶段，规定了被害人应当知道用作证据的鉴定结论和被害人有权申请补充鉴定和重新鉴定，这些规定增加了被害人在当事人和解的公诉案件诉讼过程中可以与犯罪嫌疑人、被告人和解的权利。但是，尽管被害人在立案、侦查、起诉等阶段享有上述诉讼权利，然而被害人在行使这些权利时却得不到律师的有效帮助。根据我国《刑事诉讼法》第四十四条规定公诉案件被害人的代理律师只能在案件移送审查起诉之日起才能介入刑事诉讼为被害人提供法律服务。对此，笔者认为，公诉案件的被害人应该有权在刑事诉讼的任何阶段聘请律师为其作为代理人，律师也应该有权利以代理人身份参与刑事诉讼的全过程。理由有：
1.新时代全面依法治国和努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的需要。如《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（2016年11月11日法[2016]386号）第七条规定了：“办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其代理人意见。”
2.代理律师在立案、侦查阶段接受当事人委托介入刑事诉讼，符合国际通行惯例。如《俄罗斯刑事诉讼法》规定：“被害人有权经侦查人员或调查人员许可参加与之相关的侦查的行为”。“被害人，民事原告人和自诉人的法定代理人或代理人享有与他们的被代理人相同的诉讼权利”。0据此，在俄罗斯刑事诉讼中，公诉案件被害人的代理人不仅有权在侦查阶段介入刑事诉讼，而且有权参与部分侦查行为。
3.代理律师从立案、侦查阶段接受当事人委托介入刑事诉讼有利于被害人权利的保护和案件的快速处理。尽管被害人在立案侦查阶段享有诸多的权利，但被害人由于受到犯罪侵害以后，心理、精神往往受到极大的刺激，而且一般缺乏法律知识，被害人自己行使这些权利的效果往往非常有限，因而完全有必要获得律师的法律帮助。不仅如此，代理律师在立案、侦查阶段的介入，有助于代理律师更全面的了解案件真实面目。如《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（2014年8月22日法[2014]220号）第二条第（五）项就将犯罪嫌疑人、被告人与被害人或其法定代理人、近亲属是否就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或和解协议作为适用速裁程序的前提条件。
4.从立案、侦查阶段就接受当事人委托的代理律师，在介入刑事诉讼的过程中对侦查行为不产生干扰，对刑事诉讼法的正确实施产生很大的帮助。如《刑事诉讼法》第五编第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序中规定了在一些公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人可以与被害人在公安机关（侦查阶段）自愿和解。那么律师代理受害人在公安机关自愿与犯罪嫌疑人、被告人和解，对和解的成功率会更高，对和解的自愿性、合法性会更有保障，对矛盾的化解效率和彻底性也会更高。
四、应当赋予代理律师在刑事诉讼中独立的调查取证权
我国现行的刑事诉讼法中没有关于代理律师在刑事诉讼中的调查取证权的相关内容，从而导致司法实践中代理人履行代理职责时缺乏权利保障，不利于维护被代理人的合法权益。为了弥补这一缺陷，最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《解释》和最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（以下简称《规则》）作了一些规定。
笔者认为我国刑事诉讼法再修改时应该从以下几个方面对代理律师在刑事诉讼中的调查取证权进行完善。
首先，代理律师的调查取证权是《律师法》第三十五条规定律师在执业活动中的基本权利，也是代理律师保护被代理人权益的一项重要权利。因此，代理律师调查取证要经过人民检察院、人民法院同意的规定，容易造成人民检察院和人民法院的办案人员先入为主。案件未经开庭全面审理，检察院和法院的办案人员又凭什么标准决定代理律师申请收集、调取的证据材料是“需要的”和“确有必要的”呢？因此，在《刑事诉讼法》再次进行修改时，为代理律师赋予独立的调查取证权是极有必要的。
其次，《规则》中界定队被害人代理律师的调查取证权利是简单的搬抄了关于辩护律师调查取证权的部分。当前我国的《刑事诉讼法》规定辩护律师在向案件相关受害人及其亲属进行调查取证时应该向我国的检察院进行申请，得到许可后方可进行，这种措施是为了保护被害人方的相关权益。而被害人的代理律师参与诉讼，其向被害人一方收集证据不仅不会侵犯被害人的利益，而且还会有效地维护被害人的利益。因此，《规则》要求代理人向被害人及其近亲属收集证据需要检察院的许可显得不合情理。基于此，笔者主张取消代理律师调查取证需要法院和检察院许可的规定。
五、应当赋予刑事诉讼代理律师广泛的阅卷权
刑事诉讼代理律师在刑事诉讼中的阅卷权，是代理律师履行代理职责和维护被代理人权益的一项基本权利，许多国家都对此作出了规定。如《德国刑事诉讼法典》第四百零六条规定：“（一）只要说明正当理由，律师可以为被害人查阅递交法院的或者在提起公诉的情况下应当递交法院的案卷，察看官方保管的证据”；《俄罗斯刑事诉讼法》规定：“被害人在审查调查结束时有权要求了解刑事案件的全部材料，对材料中的任何部分都有进行摘抄和复印的权利0。”联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中的第6条（a）项也做出相关规定：“各个国家的政府有义务便利司法和行政程序让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围，方便他们保护自己的权益。”
关于代理律师在刑事诉讼中的阅卷权问题，我国的《刑事诉讼法》没有作出规定。根据《解释》第五十七条第一款的规定和《规则》第五十六条第一款以及第四十七条至第四十九条的规定相关内容。笔者认为，关于代理律师在刑事诉讼中的阅卷权问题，现行的规定存在以下不足：
首先，从立法层次上来讲，阅卷权作为代理律师了解案情，维护被代理人合法权益的一项基本权利，《刑事诉讼法》没有作出相关内容规定，而是由最高人民法院和最高人民检察院在各自的司法解释中进行了规定，所体现的效力不够。
其次，最高人民法院和最高人民检察院将代理律师的阅卷权与公民代理的阅卷权等同，明显不妥。与2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第（34）第三款“完善律师执业权利保障机制，发挥律师在依法维护公民合法权益方面的重要作用”的规定不符。
最后，对代理律师阅卷限制过严。在审查起诉和审判阶段均规定，代理律师阅卷需要人民检察或人民法院“许可”，而辩护律师阅卷时人民检察院是“应当许可”而非“許可”。最高人民法院和最高人民检察院对代理律师阅卷的“许可”性限制显然是不妥的，也与国际通行的做法不一致。
基于上述考虑，笔者认为在《刑事诉讼法》再修改时，有必要在《刑事诉讼法》中明确规定代理律师的阅卷权。在代理律师阅卷的权限和范围上，不应受到任何限制，只要案件侦查终结，代理律师就有权查阅侦查取得的全部案卷材料。
六、应当赋予律师有权代理服刑人员维护其合法权益
人民法院的裁判生效后，罪犯被依法交付执行，刑事执行程序就已经开始，在刑事执行程序中，服刑人员需要律师代理的客观情况就出现了。
1.服刑人员减刑、假释、暂予监外执行等变更执行程序中需要律师代理。
2.服刑人员由死缓减为无期徒刑或者有期徒刑需要代理律师为其提供法律服务。
3.服刑人员受到虐待或者被其他罪犯侵害时需要律师作为代理人参加有关诉讼活动。
4.服刑人员死亡案件处理时，需要代理律师提供法律服务。罪犯在监狱内死亡的事情时有发生。
5.派驻检察机构及其工作人员的工作不能取代代理律师的法律服务。
摘要我国刑事诉讼律师代理制度从无到有，是逐渐走向扩大人权和保障人权。二〇〇四年的宪法修正案写入了“国家尊重和保障人权”的条款，意味着我国宪法的人权制度设计走向一种新的保障模式：在继续强调生存权、发展权的同时，承认个人基本权利的固有性、普遍性和不可侵犯性；承认政府有义务通过国内宪法、司法手段和接受国际社会的合作与帮助提供切实有效的人权保障。二〇一二年修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》又将“尊重和保障人权”这一宪法性原则写入刑事诉讼法的任务中。为了在新时代中国特色社会主义建设中落實这一宪法性原则和刑事诉讼任务，我们在再修订刑事诉讼法时应注意对刑事诉讼律师代理制度的相关基本问题予以确认和完善。
关键词刑事诉讼 律师代理制度 不足
一、应当明确刑事诉讼代理律师的职责
现行刑事诉讼法仅对辩护律师的职责作出了规定，而没有规定代理律师的职责。笔者认为，在立法上对代理律师的职责作出规定，有助于代理律师更好地行使自己的权利，履行自己的义务，更充分的维护被代理人的合法权益，同时也为立法上赋予代理律师相关的权利奠定基础。基于此，笔者认为在刑事诉讼法的再修改时，明确规定代理律师工作责任是依据现有事实和法律，提出有利于被代理人的相关材料和意见，维护被代理人的合法权益。
二、应当赋予律师有权代理犯罪嫌疑人、受害人等申诉、控告的权利
我国学界普遍认为现行的刑事诉讼律师代理的理论基础是刑事诉讼的被害人作为诉讼参与人的独立的诉讼地位在刑事诉讼法中得到确立。因此，刑事诉讼律师代理制度就围绕如何保护被害人的合法权益这一法律规定予以展开，这显然是不够的。因为这一理论也不能解决自诉案件中的被告人也可以因自诉案件中的民事部分聘请代理律师，公诉案件中的附带民事诉讼的被告人（其实也是刑事被告人）也可聘请律师代理等等一系列现实问题。且《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告的权利”；《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》（2017年4月11日法发[2017]8号）明确规定：“对不服司法机关生效裁判和决定的申诉，逐步实行由律师代理制度”：《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（2016年7月20日法发[2016]18号）第十七条规定：“依法保障当事人和其他诉讼参与人的申诉权”等。因此，笔者认为：
1.侦查阶段的犯罪嫌疑人、受害人可以聘请律师代为申诉、控告。
2.不服生效刑事裁判或决定的申诉人可以聘请律师代为向人民法院及其他国家机关依法提出申诉、控告。
3.在依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序中，被决定接受强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，应该可以聘请代理律师代为申诉、控告。
三、应当赋予律师在公诉案件的任何阶段代理被害人参与诉讼的权利
我国刑事诉讼法于2012年修改时，基本上保留了1996年刑事诉讼法修改的这部分内容，明确赋予了被害人的当事人地位，加大了对被害人权利保护的力度。如在立案阶段，规定了被害人有权报案或者控告，规定了被害人在公安机关决定不立案的情况下有请求检察机关监督的权利；在侦查阶段，规定了被害人应当知道用作证据的鉴定结论和被害人有权申请补充鉴定和重新鉴定，这些规定增加了被害人在当事人和解的公诉案件诉讼过程中可以与犯罪嫌疑人、被告人和解的权利。但是，尽管被害人在立案、侦查、起诉等阶段享有上述诉讼权利，然而被害人在行使这些权利时却得不到律师的有效帮助。根据我国《刑事诉讼法》第四十四条规定公诉案件被害人的代理律师只能在案件移送审查起诉之日起才能介入刑事诉讼为被害人提供法律服务。对此，笔者认为，公诉案件的被害人应该有权在刑事诉讼的任何阶段聘请律师为其作为代理人，律师也应该有权利以代理人身份参与刑事诉讼的全过程。理由有：
1.新时代全面依法治国和努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的需要。如《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（2016年11月11日法[2016]386号）第七条规定了：“办理认罪认罚案件，应当听取被害人及其代理人意见。”
2.代理律师在立案、侦查阶段接受当事人委托介入刑事诉讼，符合国际通行惯例。如《俄罗斯刑事诉讼法》规定：“被害人有权经侦查人员或调查人员许可参加与之相关的侦查的行为”。“被害人，民事原告人和自诉人的法定代理人或代理人享有与他们的被代理人相同的诉讼权利”。0据此，在俄罗斯刑事诉讼中，公诉案件被害人的代理人不仅有权在侦查阶段介入刑事诉讼，而且有权参与部分侦查行为。
3.代理律师从立案、侦查阶段接受当事人委托介入刑事诉讼有利于被害人权利的保护和案件的快速处理。尽管被害人在立案侦查阶段享有诸多的权利，但被害人由于受到犯罪侵害以后，心理、精神往往受到极大的刺激，而且一般缺乏法律知识，被害人自己行使这些权利的效果往往非常有限，因而完全有必要获得律师的法律帮助。不仅如此，代理律师在立案、侦查阶段的介入，有助于代理律师更全面的了解案件真实面目。如《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（2014年8月22日法[2014]220号）第二条第（五）项就将犯罪嫌疑人、被告人与被害人或其法定代理人、近亲属是否就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或和解协议作为适用速裁程序的前提条件。
4.从立案、侦查阶段就接受当事人委托的代理律师，在介入刑事诉讼的过程中对侦查行为不产生干扰，对刑事诉讼法的正确实施产生很大的帮助。如《刑事诉讼法》第五编第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序中规定了在一些公诉案件中，犯罪嫌疑人、被告人可以与被害人在公安机关（侦查阶段）自愿和解。那么律师代理受害人在公安机关自愿与犯罪嫌疑人、被告人和解，对和解的成功率会更高，对和解的自愿性、合法性会更有保障，对矛盾的化解效率和彻底性也会更高。
四、应当赋予代理律师在刑事诉讼中独立的调查取证权
我国现行的刑事诉讼法中没有关于代理律师在刑事诉讼中的调查取证权的相关内容，从而导致司法实践中代理人履行代理职责时缺乏权利保障，不利于维护被代理人的合法权益。为了弥补这一缺陷，最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（以下简称《解释》和最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）（以下简称《规则》）作了一些规定。
笔者认为我国刑事诉讼法再修改时应该从以下几个方面对代理律师在刑事诉讼中的调查取证权进行完善。
首先，代理律师的调查取证权是《律师法》第三十五条规定律师在执业活动中的基本权利，也是代理律师保护被代理人权益的一项重要权利。因此，代理律师调查取证要经过人民检察院、人民法院同意的规定，容易造成人民检察院和人民法院的办案人员先入为主。案件未经开庭全面审理，检察院和法院的办案人员又凭什么标准决定代理律师申请收集、调取的证据材料是“需要的”和“确有必要的”呢？因此，在《刑事诉讼法》再次进行修改时，为代理律师赋予独立的调查取证权是极有必要的。
其次，《规则》中界定队被害人代理律师的调查取证权利是简单的搬抄了关于辩护律师调查取证权的部分。当前我国的《刑事诉讼法》规定辩护律师在向案件相关受害人及其亲属进行调查取证时应该向我国的检察院进行申请，得到许可后方可进行，这种措施是为了保护被害人方的相关权益。而被害人的代理律师参与诉讼，其向被害人一方收集证据不仅不会侵犯被害人的利益，而且还会有效地维护被害人的利益。因此，《规则》要求代理人向被害人及其近亲属收集证据需要检察院的许可显得不合情理。基于此，笔者主张取消代理律师调查取证需要法院和检察院许可的规定。
五、应当赋予刑事诉讼代理律师广泛的阅卷权
刑事诉讼代理律师在刑事诉讼中的阅卷权，是代理律师履行代理职责和维护被代理人权益的一项基本权利，许多国家都对此作出了规定。如《德国刑事诉讼法典》第四百零六条规定：“（一）只要说明正当理由，律师可以为被害人查阅递交法院的或者在提起公诉的情况下应当递交法院的案卷，察看官方保管的证据”；《俄罗斯刑事诉讼法》规定：“被害人在审查调查结束时有权要求了解刑事案件的全部材料，对材料中的任何部分都有进行摘抄和复印的权利0。”联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中的第6条（a）项也做出相关规定：“各个国家的政府有义务便利司法和行政程序让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围，方便他们保护自己的权益。”
关于代理律师在刑事诉讼中的阅卷权问题，我国的《刑事诉讼法》没有作出规定。根据《解释》第五十七条第一款的规定和《规则》第五十六条第一款以及第四十七条至第四十九条的规定相关内容。笔者认为，关于代理律师在刑事诉讼中的阅卷权问题，现行的规定存在以下不足：
首先，从立法层次上来讲，阅卷权作为代理律师了解案情，维护被代理人合法权益的一项基本权利，《刑事诉讼法》没有作出相关内容规定，而是由最高人民法院和最高人民检察院在各自的司法解释中进行了规定，所体现的效力不够。
其次，最高人民法院和最高人民检察院将代理律师的阅卷权与公民代理的阅卷权等同，明显不妥。与2013年11月12日通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第（34）第三款“完善律师执业权利保障机制，发挥律师在依法维护公民合法权益方面的重要作用”的规定不符。
最后，对代理律师阅卷限制过严。在审查起诉和审判阶段均规定，代理律师阅卷需要人民检察或人民法院“许可”，而辩护律师阅卷时人民检察院是“应当许可”而非“許可”。最高人民法院和最高人民检察院对代理律师阅卷的“许可”性限制显然是不妥的，也与国际通行的做法不一致。
基于上述考虑，笔者认为在《刑事诉讼法》再修改时，有必要在《刑事诉讼法》中明确规定代理律师的阅卷权。在代理律师阅卷的权限和范围上，不应受到任何限制，只要案件侦查终结，代理律师就有权查阅侦查取得的全部案卷材料。
六、应当赋予律师有权代理服刑人员维护其合法权益
人民法院的裁判生效后，罪犯被依法交付执行，刑事执行程序就已经开始，在刑事执行程序中，服刑人员需要律师代理的客观情况就出现了。
1.服刑人员减刑、假释、暂予监外执行等变更执行程序中需要律师代理。
2.服刑人员由死缓减为无期徒刑或者有期徒刑需要代理律师为其提供法律服务。
3.服刑人员受到虐待或者被其他罪犯侵害时需要律师作为代理人参加有关诉讼活动。
4.服刑人员死亡案件处理时，需要代理律师提供法律服务。罪犯在监狱内死亡的事情时有发生。
5.派驻检察机构及其工作人员的工作不能取代代理律师的法律服务。
