论我国抵押物转让的法律规制
唐新如
摘要我国物权法对抵押物转让采取的是限制转让模式，有过分保护抵押权人之嫌，不区分动产和不动产采取共同的转让规则有失合理性；本文从比较法、抵押人的处分权以及物权法的宗旨等多个方面分析，认为未来我国制定民法典时不动产抵押物应回归自由转让模式，动产应采取同意规则。
关键词物权法 抵押物 处分
一、引言
当某一财产之上没有任何权利负担时，其权利人可以自由处分该财产：但是负有抵押权负担的财产，其权利人可以自由处分该抵押物吗？由于财产之上肩负抵押权负担，为了保护抵押权人的利益不受影响，《物权法》第191条对抵押物的转让确定了“抵押权人同意规则”：乍一看，这样规定并没有什么不合理之处，然仔细推敲，可以发现该条有过于保护抵押权人之嫌，并未实现抵押人、抵押权人和第三人三方利益的衡平，也没有顾及到物权法旨在实现物尽其用的宗旨。趁民法典制定之机，我国应在立足国情的基础上，借鉴国外立法成果重塑抵押物转让规则。
二、抵押物转让的立法模式
从我国的相关几部立法可以看出，我国在抵押物转让问题的态度上有一个变化的过程，可以概括为以下几种方案：
（一）禁止转让模式
这一模式认为，抵押权存在的最根本的意义就在于保障债权的顺利实现。转让抵押物的行为将产生一系列负面影响：要么会导致所保障的债权处于无保障状态；要么将影响抵押物的转让价值等。这些都或大或小与保护债权人利益的本质相背离。
（二）限制转让模式
限制转让模式是通过在不同阶段（前、中、后）施加各种限制来达到保护抵押权人的目的。依据法律对抵押物转让的限制手段不同，事前限制模式既可以通过要求抵押人履行程序性义务（通知、告知）、也可以通过取得抵押权人的实质同意来达到上述目的。事中限制模式主要通过赋予抵押权人抵押物转让价格的控制权或者要求提供额外担保的权利来实现；此外，还可以通过赋予抵押权人与第三买受人同等条件下的先买权来达到此目的。事后限制是指在转让抵押物以后，抵押人负有将抵押物的转让对价立即向抵押权人清偿或者提存的义务。
（三）自由转让模式
该模式认为，抵押人可以自由处分抵押物。抵押人在自己的财产上设定抵押权以后，虽然其所有权的行使要受到一定的限制，但是抵押人仍享有处分权。抵押权作为价值权，只要抵押人的行为没有影响到抵押物的价值，抵押权人就不能加以干涉。
此外，考察域外立法，发现传统大陆法系国家在这一问题上的态度是：以抵押权的追及力为主导来优先保障抵押权人的权益，为了平衡保护受让人的利益，辅之以涤除权等制度。传统大陆法系进一步可以划分为法国模式和日本模式。
前者围绕着抵押权的追及力来设计，不动产抵押物可以转让给第三人，抵押权不因此而受影响。若抵押权人的受保障债权届期未获清偿，可追及抵押物行使抵押权。遗憾的是，此种模式有碍交易安全，第三受让人无法取得抵押物清洁完整的所有权。为了平衡保护三方之间的利益，法国民法创设了涤除权制度。
日本民法典也围绕着抵押权的追及效力来展开，独特之处在于，日本承认抵押物转让价金可作为代位物。传统立法中的“物上代位”的对象并不包括转让价金，有的国家允许代位于租金上，如德国：但绝对不包括抵押物的转让价金。虽然日本在赋予抵押权追及力之外又承认转让价金物上代位，但其仍然是以抵押权追及力为主导的转让模式，没有摆脱主要大陆法系国家的立法传统。
三、我国抵押物转让制度的立法历程及其存在的主要问题
我国对抵押物转让的立法规定经历了一个循环往复的变化发展过程。最初我国立法采严格限制态度，到中间转变为适度放宽乃至自由转让制度，现行立法又确立了严格限制的指导思想。
最高人民法院于1988年出台的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》是我国最早的有关规定，该司法解释第115条首次确立了“抵押权人同意规则”。1995年《担保法》第49条对上述严格限制的不合理做法进行了一定程度的修正，将条件适当放宽了一些，试图通过程序性限制来达到保护抵押权人的目的。但是该条存在的问题是，在抵押人履行了通知和告知义务以后，受让人可以取得的抵押物的所有权是“清洁”的完全的所有权还是负有抵押权负担的所有权呢？该条并未给我们明示，这就存在一个如何解释的问题。2000年最高人民法院在担保法的司法解释第67条中又作了相关规定，该条允许对己登记的抵押物进行自由转让，没有任何限制。由于该条明确承认了抵押权具有追及效力，因此足以保护抵押权人的抵押权不受不利影响。
最后，在法学界引来广泛争议的是2007年《物权法》的出台。很多学者对该法第191条的解读并不统一。有的学者认为在征得抵押权人的同意以后，抵押权丧失追及力，受让人取得抵押物完全的所有权；其他学者则持有不同看法，他们认为此时的抵押权人获得抵押权追及力和转让价金物上代位的选择权。但在学者之间没有争议的是：该条规定将抵押物的转让的效力系于抵押权人的意志，抵押权人对此有“同意权”。毫无疑问，以上相关条文的立法思想实际上都建立在这样一个预设前提之上：抵押物转让必然会影响抵押权的行使，因而会侵害抵押权人的利益，因此其转让必须经抵押权人同意。然事实果真如此吗？笔者认为，我们应还原抵押权的本原——作为物权的一种，抵押权理应具有追及力；此外，抵押权人亦享有价值保全权，因此抵押物转让不会从根本上损害抵押权人的利益。
四、如何构建我国抵押物的转让规则
我国物权法并未区分动产和不动产，而是一刀切的规定抵押权人同意规则。鉴于动产与不动产存在属性、价值和公示方法等多方面的差异，我们有必要区别两者构建不同的抵押物转让规则。我们知道，对于不动产，抵押权的设立我国规定采登记生效主义。同时，不动产所有权和抵押权的公示方法一致，在物权登记制度逐渐完善的形势下，登记的公示公信力应该得到尊重。因此，受让人有查询登记簿的义务，这是一个经济理性人在市场经济中应有的注意义务。即使抵押人不主动告知，该义务亦足以使其主动查询抵押物上的权属状况。因此，当抵押物是不动产时，受让人没有善意的可能。其不能以不知和善意进行对抗。而动产作为抵押物客体时，情况就有些复杂了。由于动产抵押权采登记对抗主义，且动产所有权和抵押权的公示方法不一致，所以动产抵押权在公示方面存在先天的缺陷。虽然日本等國家提出了新的补充公示方法，如烙印、贴标志等方法，但可行性不强。而且，要求所有的动产抵押物都登记，不仅浪费当事人的时间精力，而且登记机关也会不堪重负。退一步讲，即使登记了，生活中人们也没有对动产查询登记簿的习惯，强制人们交易之前查询，是否有点强人所难？因此，动产抵押物受让人有善意的可能，因此可适用善意取得制度取得完全的所有权。
我国应如何构建抵押物转让规则呢？笔者赞成采自由转让模式。该模式有如下优势：（1）从比较法来看，各国大多采自由转让说，即使未经抵押权人同意，抵押人也可以自由转让抵押财产；（2）自由转让说尊重抵押人对抵押物的处分权，符合物权的基本特征；（3）自由转让说有利于鼓励交易，促进物尽其用。允许抵押人自由转让抵押物，有利于抵押人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率。尤其，在现在经济普遍下行的形势下，交易机会稍纵即逝，再想以较高的价格出售是很困难的，更不应轻易限制抵押物的流转。但是，也不能否认抵押物任意流转确实会影响抵押权的行使，在客体是不动产时，这种影响可以忽略不计；但由于动产的易耗损性、易隐藏性和移动性，使得追踪其所在的成本加大，且容易灭失。所以，必须赋予抵押权追及力来保障抵押权人的利益。当然，追及力的存在无疑会影响受让人的利益，受让人生活在抵押物有随时被追及丧失的担忧中，这也会影响受让人接受抵押物交易的积极性。所以必须设计一系列制度安排来平衡三者之间的利益冲突。我国物权法规定了代为清偿制度，值得肯定；但给与受让人的选择太少，我国还应增设涤除权制度和代价清偿制度。受让人只会在抵押物价值大于担保债权额的情形下选择代为清偿制度；在抵押物价值小于或等于担保债权额的时候，涤除权制度和代价清偿制度就有很大的用武之地了。
综上，未来我国物权编相关条文可作如下设计：“抵押期间，不动产抵押人可以转让抵押物。转让所得的价款应当向抵押权人提前清偿债务或者提存。不动产抵押物转让以后，抵押权不受影响，但受让人可以代为清偿全部债务消灭抵押权；也可以通过行使涤除权、代价清偿消灭抵押权。动产抵押物转让应征得抵押权人的同意，未经同意导致抵押权人丧失抵押权的，抵押人要赔偿抵押权人因此受到的损害。”
摘要我国物权法对抵押物转让采取的是限制转让模式，有过分保护抵押权人之嫌，不区分动产和不动产采取共同的转让规则有失合理性；本文从比较法、抵押人的处分权以及物权法的宗旨等多个方面分析，认为未来我国制定民法典时不动产抵押物应回归自由转让模式，动产应采取同意规则。
关键词物权法 抵押物 处分
一、引言
当某一财产之上没有任何权利负担时，其权利人可以自由处分该财产：但是负有抵押权负担的财产，其权利人可以自由处分该抵押物吗？由于财产之上肩负抵押权负担，为了保护抵押权人的利益不受影响，《物权法》第191条对抵押物的转让确定了“抵押权人同意规则”：乍一看，这样规定并没有什么不合理之处，然仔细推敲，可以发现该条有过于保护抵押权人之嫌，并未实现抵押人、抵押权人和第三人三方利益的衡平，也没有顾及到物权法旨在实现物尽其用的宗旨。趁民法典制定之机，我国应在立足国情的基础上，借鉴国外立法成果重塑抵押物转让规则。
二、抵押物转让的立法模式
从我国的相关几部立法可以看出，我国在抵押物转让问题的态度上有一个变化的过程，可以概括为以下几种方案：
（一）禁止转让模式
这一模式认为，抵押权存在的最根本的意义就在于保障债权的顺利实现。转让抵押物的行为将产生一系列负面影响：要么会导致所保障的债权处于无保障状态；要么将影响抵押物的转让价值等。这些都或大或小与保护债权人利益的本质相背离。
（二）限制转让模式
限制转让模式是通过在不同阶段（前、中、后）施加各种限制来达到保护抵押权人的目的。依据法律对抵押物转让的限制手段不同，事前限制模式既可以通过要求抵押人履行程序性义务（通知、告知）、也可以通过取得抵押权人的实质同意来达到上述目的。事中限制模式主要通过赋予抵押权人抵押物转让价格的控制权或者要求提供额外担保的权利来实现；此外，还可以通过赋予抵押权人与第三买受人同等条件下的先买权来达到此目的。事后限制是指在转让抵押物以后，抵押人负有将抵押物的转让对价立即向抵押权人清偿或者提存的义务。
（三）自由转让模式
该模式认为，抵押人可以自由处分抵押物。抵押人在自己的财产上设定抵押权以后，虽然其所有权的行使要受到一定的限制，但是抵押人仍享有处分权。抵押权作为价值权，只要抵押人的行为没有影响到抵押物的价值，抵押权人就不能加以干涉。
此外，考察域外立法，发现传统大陆法系国家在这一问题上的态度是：以抵押权的追及力为主导来优先保障抵押权人的权益，为了平衡保护受让人的利益，辅之以涤除权等制度。传统大陆法系进一步可以划分为法国模式和日本模式。
前者围绕着抵押权的追及力来设计，不动产抵押物可以转让给第三人，抵押权不因此而受影响。若抵押权人的受保障债权届期未获清偿，可追及抵押物行使抵押权。遗憾的是，此种模式有碍交易安全，第三受让人无法取得抵押物清洁完整的所有权。为了平衡保护三方之间的利益，法国民法创设了涤除权制度。
日本民法典也围绕着抵押权的追及效力来展开，独特之处在于，日本承认抵押物转让价金可作为代位物。传统立法中的“物上代位”的对象并不包括转让价金，有的国家允许代位于租金上，如德国：但绝对不包括抵押物的转让价金。虽然日本在赋予抵押权追及力之外又承认转让价金物上代位，但其仍然是以抵押权追及力为主导的转让模式，没有摆脱主要大陆法系国家的立法传统。
三、我国抵押物转让制度的立法历程及其存在的主要问题
我国对抵押物转让的立法规定经历了一个循环往复的变化发展过程。最初我国立法采严格限制态度，到中间转变为适度放宽乃至自由转让制度，现行立法又确立了严格限制的指导思想。
最高人民法院于1988年出台的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》是我国最早的有关规定，该司法解释第115条首次确立了“抵押权人同意规则”。1995年《担保法》第49条对上述严格限制的不合理做法进行了一定程度的修正，将条件适当放宽了一些，试图通过程序性限制来达到保护抵押权人的目的。但是该条存在的问题是，在抵押人履行了通知和告知义务以后，受让人可以取得的抵押物的所有权是“清洁”的完全的所有权还是负有抵押权负担的所有权呢？该条并未给我们明示，这就存在一个如何解释的问题。2000年最高人民法院在担保法的司法解释第67条中又作了相关规定，该条允许对己登记的抵押物进行自由转让，没有任何限制。由于该条明确承认了抵押权具有追及效力，因此足以保护抵押权人的抵押权不受不利影响。
最后，在法学界引来广泛争议的是2007年《物权法》的出台。很多学者对该法第191条的解读并不统一。有的学者认为在征得抵押权人的同意以后，抵押权丧失追及力，受让人取得抵押物完全的所有权；其他学者则持有不同看法，他们认为此时的抵押权人获得抵押权追及力和转让价金物上代位的选择权。但在学者之间没有争议的是：该条规定将抵押物的转让的效力系于抵押权人的意志，抵押权人对此有“同意权”。毫无疑问，以上相关条文的立法思想实际上都建立在这样一个预设前提之上：抵押物转让必然会影响抵押权的行使，因而会侵害抵押权人的利益，因此其转让必须经抵押权人同意。然事实果真如此吗？笔者认为，我们应还原抵押权的本原——作为物权的一种，抵押权理应具有追及力；此外，抵押权人亦享有价值保全权，因此抵押物转让不会从根本上损害抵押权人的利益。
四、如何构建我国抵押物的转让规则
我国物权法并未区分动产和不动产，而是一刀切的规定抵押权人同意规则。鉴于动产与不动产存在属性、价值和公示方法等多方面的差异，我们有必要区别两者构建不同的抵押物转让规则。我们知道，对于不动产，抵押权的设立我国规定采登记生效主义。同时，不动产所有权和抵押权的公示方法一致，在物权登记制度逐渐完善的形势下，登记的公示公信力应该得到尊重。因此，受让人有查询登记簿的义务，这是一个经济理性人在市场经济中应有的注意义务。即使抵押人不主动告知，该义务亦足以使其主动查询抵押物上的权属状况。因此，当抵押物是不动产时，受让人没有善意的可能。其不能以不知和善意进行对抗。而动产作为抵押物客体时，情况就有些复杂了。由于动产抵押权采登记对抗主义，且动产所有权和抵押权的公示方法不一致，所以动产抵押权在公示方面存在先天的缺陷。虽然日本等國家提出了新的补充公示方法，如烙印、贴标志等方法，但可行性不强。而且，要求所有的动产抵押物都登记，不仅浪费当事人的时间精力，而且登记机关也会不堪重负。退一步讲，即使登记了，生活中人们也没有对动产查询登记簿的习惯，强制人们交易之前查询，是否有点强人所难？因此，动产抵押物受让人有善意的可能，因此可适用善意取得制度取得完全的所有权。
我国应如何构建抵押物转让规则呢？笔者赞成采自由转让模式。该模式有如下优势：（1）从比较法来看，各国大多采自由转让说，即使未经抵押权人同意，抵押人也可以自由转让抵押财产；（2）自由转让说尊重抵押人对抵押物的处分权，符合物权的基本特征；（3）自由转让说有利于鼓励交易，促进物尽其用。允许抵押人自由转让抵押物，有利于抵押人对抵押财产的充分利用，充分发挥物的使用价值，提高物的利用效率。尤其，在现在经济普遍下行的形势下，交易机会稍纵即逝，再想以较高的价格出售是很困难的，更不应轻易限制抵押物的流转。但是，也不能否认抵押物任意流转确实会影响抵押权的行使，在客体是不动产时，这种影响可以忽略不计；但由于动产的易耗损性、易隐藏性和移动性，使得追踪其所在的成本加大，且容易灭失。所以，必须赋予抵押权追及力来保障抵押权人的利益。当然，追及力的存在无疑会影响受让人的利益，受让人生活在抵押物有随时被追及丧失的担忧中，这也会影响受让人接受抵押物交易的积极性。所以必须设计一系列制度安排来平衡三者之间的利益冲突。我国物权法规定了代为清偿制度，值得肯定；但给与受让人的选择太少，我国还应增设涤除权制度和代价清偿制度。受让人只会在抵押物价值大于担保债权额的情形下选择代为清偿制度；在抵押物价值小于或等于担保债权额的时候，涤除权制度和代价清偿制度就有很大的用武之地了。
综上，未来我国物权编相关条文可作如下设计：“抵押期间，不动产抵押人可以转让抵押物。转让所得的价款应当向抵押权人提前清偿债务或者提存。不动产抵押物转让以后，抵押权不受影响，但受让人可以代为清偿全部债务消灭抵押权；也可以通过行使涤除权、代价清偿消灭抵押权。动产抵押物转让应征得抵押权人的同意，未经同意导致抵押权人丧失抵押权的，抵押人要赔偿抵押权人因此受到的损害。”
