试论《反不正当竞争法》一般条款的适用条件

    张欣欣

    摘 要：《反不正当竞争法》一般条款对知识产权法起着补充的保护作用，但也发挥着自身独立的作用，在当前网络经济的发展下，为弥补法律的滞后性，规制各种新型的不正当竞争行为，正确适用一般条款显得必要且重要。本文以正午阳光与太平保险公司案、大众点评诉百度案等为例，分析了适用一般条款的具体要件，避免过度适用一般条款而导致市场消极，法律不确定。

    关键词：一般条款;反不正当竞争;商业道德

    1 法律对该种竞争行为未作出特别规定

    首先，应当判断被诉行为是否是法律明确列举的不正当竞争行为或者属于知识产权法禁止的侵犯知识产权的行为，如果不是则应当适用明确列举的具体规定，而不能适用一般条款，只有在法律对该种竞争行为未做出特别规定时才可适用一般条款。

    2 其他经营者的合法权益因竞争行为受到损害

    构成不正当竞争的前提是造成损害，不会造成损害的竞争行为应当留给市场解决，不应当被法律干预。而且，对于经营者而言，该种损害应当是竞争利益的损害，即经营者在竞争市场中应当归其所有的市场利益受到损害。对经营者竞争利益的判断，应当从维护竞争自由、效率和公平的价值出发，结合案件实际情况，对消费者利益、经营者利益和公共利益进行综合衡量。

    以正午阳光影视有限公司与太平人寿保险有限公司不正当竞争纠纷案3为例。涉案电视剧是正午阳光公司制作并出品的影视作品，正午阳光公司对其享有的著作权及市场利益受法律保护，但该市场利益并不是无限的，并非该电视剧所及之处都是正午阳光公司的竞争利益，其竞争利益的边界应当顾及公共利益、消费者利益和竞争自由。任何作品除了是权利人的私人财产外，其同时也具有公共属性。如果他人对该作品中相关元素的使用有利于消费者利益，又不会给权利人造成损害或者损害过于轻微，也不至于损害到竞争秩序，那么就应当允许该种使用行为，充分发挥该作品的公共属性功能，促进市场竞争自由。涉案电视剧尽管是正午阳光公司的作品，但一旦将其投放市场，其同时也成为公共文化生活的一部分，正午阳光公司不能一概禁止他人所有触及该作品的行为。涉案电视剧人物角色在涉案文章中仅仅起到划分职场人群类型、容易让消费者感同身受地理解、容易使信息更简便高效地传递的作用，这正是利用了涉案电视剧的公共文化功能。该种使用行为不会给正午阳光公司造成损害，其也不应当从该种使用行为中获得市场利益。因此，太平人寿公司涉案行为并未侵害正午阳光公司的竞争利益，也未损害公平有序的竞争秩序，正午阳光公司对此应当予以容忍。

    3 该竞争行为具有不正当性

    被诉竞争行为是否因违背了诚实信用原则及公认的商业道德而具有不正当性。市场竞争中的诚实信用原则指的是商业活动中的诚信，考虑的是商业活动中的惯常做法，并与特定行业领域相关。公认的商业道德指的是参与市场竞争的市场交易参与者应当遵循的商业伦理。市场竞争中的诚实信用原则和公认的商业道德，主要是为了维护商业竞争的自由、效率和秩序，而非制止商人追逐名利，这与个人品德和一般的社会公德有很大区别，因此并非只要行为人通过被诉竞争行为获取了商业利益、取得了竞争优势或与商业行为有关，就必然推定被诉竞争行为具有不正当性。

    在以往的司法实践中，法院为了消解公认商业道德的抽象性，往往借助行业惯例作为公认的商业道德的重要参考依据，在大众点评诉百度案4中，法官也遵循同一思路来判断涉案行为的正当性。值得注意的是，法院在寻找公认商业道德的认定依据过程中，并未盲目将互联网信息交流的行业惯例——Robots協议作为公认商业道德的认定依据，而是通过对Robots协议考察后，认为根据Robots协议只能判定搜索引擎抓取网站信息的行为是否具有正当性，不能判定搜索引擎抓取网站信息内容后的信息使用行为是否正当。因此，最终基于涉案信息的商业价值、涉案信息获取成本高低、涉案信息收集利用是否违法、百度公司使用信息行为的模式等因素，认定百度公司行为违背公认的商业道德。但遗憾的是，法院在利用“商业道德标准条款”作为判断百度公司信息使用行为正当性的主要标准时，既未能正面阐明判定涉案行为不正当性所参照的具体行业惯例，也回避了对涉案行为正当性判定中的核心——涉案信息使用行为中公认商业道德具体内涵的阐释与论证。法院将“商业道德标准条款”作为判定竞争行为是否正当的标准，然而对于商业道德、行业惯例等的具体内涵并未作出明确定义、解释和论证，仅仅依据一些参考因素便对涉案行为作出正当性判断。这样无疑会造成该典型“大数据不正当竞争案”中的核心价值——信息使用行为公认商业道德具体内容含混不清。此外，法院绕过对具体商业道德内涵的论证，转采利益衡量的方法，暴露出司法实践中依赖“商业道德标准条款”作为一般条款判断竞争行为正当性判断主要标准的局限——快速衍生的新型竞争行为与后缓慢形成的相应公认商业道德之间的时间落差。

    参考文献

    [1]朱理.互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应[J].竞争政策研究，2017，（7）：11-19.

    [2]宋亚辉.网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正[J]. 法商研究，2017，4.

    [3]史欣媛.互联网新型不正当竞争案件中的行为正当性判定标准研究[J].安徽大学学报，2017，（1）：122-130.

    [4]孔祥俊.新修订《反不正当竞争法》释评（一）[J].中国工商报，2017，（10）：1-2.