保护计算机软件商业秘密的价值发现及其实践意义
关键词 软件 价值 商业秘密 竞争 专利法
作者简介：胡建东，中国政法大学法学院，研究生，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.037一、基本情况及存在的主要问题
近期关于计算机软件纠纷案例中，权利人已经充分认知到立法目的具有较大影响，部分情况中，《著作权法》、《计算机软件保护条例》由于保护调整范围不同，可能无法实现对权利人的完全保护，需要业内专家进一步研究，探寻处更合理的法律保护手段。调查结果表明，借助商业秘密完成相关软件保护的过程中，仍存在较多问题。如审判实践环节中：部分人员对软件商业秘密认知度差；法律方面关于计算机软件商业秘密的定义和划分模糊；在落实商业秘密保护中，措施不当；诉讼环节中，存在成本高、胜诉率低的状况。
（一）对计算机软件商业秘密的认识不够到位
當下业内关于计算机软件的风险、技术和经济特征认知度差。软件产品具有其自身特点：第一、经济特征，软件属于回报率高、投入成本高、更新快的产品。第二、技术特征，软件属于信息时代高科技化的产品，对带动通信和计算机行业的发展具有极大影响，具有知识密集的特征。第三、风险特征，软件自身较为脆弱，容易被不法分子拷贝、传播，且传播时空无法估计，可控性差。一旦软件被非法传播、复制，将会导致严重的经济损失，前期投入无法收回，甚至会导致某个企业瞬间破产。
（二）对商业秘密和企业发展的关系认识不足
社会进步带动市场经济体制的发展和完善，当下各行业的企业竞争日趋激烈，为了保证企业具有较高的竞争优势，需要加强商业秘密的保护和维持。一旦发生泄露商业秘密的状况，将会导致企业丧失竞争力，严重的会影响到企业的发展。为此，各大企业都加强对商业秘密的保护，保证企业在市场竞争中生存的基础。
（三）对现有法律保护的方式认识的还不够充分
现阶段，国内计算机软件保护主要参考条例是：《著作权法》、《计算机软件保护条例》。受立法目标、保护对象影响，主要面对对象是软件作品的表现，形式单一，无法进行更加深入的保护管理，同时保护力度有限，必须严格遵守法律要求。结合法院方面受理的计算机软件纠纷案件分析，当下软件侵权的表现已经超出法律规定范围，即不仅存在软件复制、拷贝的现象，还会与软件开发等相关，侵权表现已经超出法律调整对象和保护范围。
（四）对计算机软件商业秘密保护缺乏理论研究和实践经验
计算机商业秘密的保护仍处于发展期间，理论体系不完善、实践案例有限，导致权利人在进行法院诉讼环节中，存在举证艰难、成本高、无法证明自身软件的商业秘密属性。部分案件中，权利人败诉的主要原因便是举证不利、无法举证等，这一状况需要引起高度重视。
（五）对计算机软件商业秘密的界定的原则和标准不清晰
诉讼期间经常发生权利人不了解商业秘密的状况。国内相关条例已经对此作出规定，如《反不正当竞争法》中，其中第十条指出：法律规定的商业机密可为权利人带来经济利益，包含一定实用性，属于社会大众尚未了结的信息，是权利人采取保密措施进行维护的技术或经营数据。上述描述描述了商业秘密的内容、判定方法。从中可以总结得出商业秘密的特点：一是具有客观性，属于公众知悉内容；二是对权利人而言，可以为其创造经济收入；三是实用性，可以借助相关信息进行企业运作的生产经营管理；四是保密属性，权利人为了保护商业秘密，会采取一定手段进行防护，避免不法人士获取相关信息和盗窃相关资料等状况的发生。
（六）对计算机软件商业秘密的保护措施不够到位
对于计算机软件而言，需要考虑到商业秘密的客观性，当下针对商业秘密进行保护的法律条例尚不完善，无法全面保障相关人员的利益。部分企业负责人法律意识薄弱，对保密管理的认知度不足，即使采取了保密措施，但是执行效果一般，且企业内部保密制度不完善。如诉讼案件中，由于权利人未对商业秘密进行保护，根据相关条例无法将其判定为商业秘密，导致最终败诉的局面，相关企业无法获得法律保护，利益受损问题严重。对于权利人而言，为了实现对计算机软件的深度保护，需要加强商业秘密方面的管理，这比相关法律条例的约束更有效果。二、保护软件商业秘密的实践对策
为了实现软件方面的保护处理，提高企业的综合竞争力，降低诉讼成本，缓解当下主要问题，需要注意下述几点要求：
首先，企业负责人需要保证具有较高法律意识。开发软件初期，相关负责人就需要让企业员工了解商业秘密的存在及特点，并及时增加企业相关员工的保密意识，让企业相关作业人员充分认知到商业秘密的属性。
其次，加强企业文档管理的合理性。如及时对相关文件进行分类、编号处理，并未重要文件配置保密和防盗处理，这是提高文件安全等级的关键。再如对于开发项目的相关资料，需要对立项论证报告、阶段性文件等进行妥善保管，加强论证、调试、测试等各个环节软件版本的妥善储存，避免终板资料的丢失。还需加强对前期开发环节中涉及的参数定义、模块定义相关资料，源程序和框图文档等进行妥善保管，对于软盘、磁带等磁介质材料也需要提高保密意识。
企业需要加强相关人员的权限设置，一般项目执行中，严格分工，相关作业人员仅需了解任务相关部分，由总负责人、决策人等进行项目的全面掌控。加强所有人员保密意识的提升；对于已退休、了解商业秘密的人员，需要及时对其进行提醒，避免泄密状况的发生。三、保护软件商业秘密的司法对策
（一）用版权法来保护计算机软件
美国是软件开发、出口大国，已经将计算机软件保护划分在版权保护范围内。现阶段，世界范围内大部分国家正在用版权法进行软件保护，如《TRIPS协议》中提出，计算机编程的目标代码、源代码均归属于伯尔尼公约范围内的文字作品，为此，所有世贸组织成员均需要依照版权法进行软件保护。此外，WIPO的《计算机软件保护条约》草案中提出，必须对计算机软件进行重点保护，严格遵守版权法相关规定。版权法在“自动保护原则”基础之上进行编制，开发者在完成软件开发后便可获得相关保护，且保护成本低。当下各国版权法已经发展到较为成熟的阶段，同时还受国际条例的约束，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，对于计算机软件而言，一般不需要单独设置相关法律进行保护，可借助版权法、现有公约等处理。
（二）用專利法保护计算机软件
现阶段，世界各国在处理计算机软件保护作业中，是认可专利法保护的。在执行软件保护中，与版权法不同，加注专利法对计算机软件进行保护，可更深程度的实现对产品的全面维护，更加注重核心技术、逻辑要素方面的保护，同时需要引起注意的是，专利法更加注重软件功能的保护。专利法保护作业的实质可归结为：一方面保护相关人员的权利，另一方面更加重视对原有产品的改造和创新管理，目的在于推动社会发展和进步。
专利法在进行计算机软件保护作业中，也有一定不足，如局限性强。专利申请流程复杂、周期长，软件具有更新快、周期短的特点，考虑到计算机软件寿命短，有时仅存在几年时间，容易引发专利申请后也不能实现计算机软件保护的后果，危害不容忽视。
（三）用商业秘密来保护计算机软件
微软公司在保护自身产品的商业机密方面取得了较好的成绩，在向合作方提供相关产品的时候，产品的源代码都予以保留，这样可以有效的防止相关参数或者技术的泄露，使核心技术始终掌握在自己的手中，从而确保了自身在计算机软件领域的霸主地位。这也给其他公司进行软件开发提供了借鉴作用。
值得注意的是，在进行计算机软件商业机密的保护时，也存在一定的负面影响，因为为了防止软件程序被窃取，开发商必须投入较大的人力、物力、财力去阻止窃取商业机密行为。而且不公开程序代码，也容易形成垄断状态，比如在微软公司的发展过程中，曾经多次因为涉嫌垄断而被告上法庭，而且将程序代码作为商业机密，也不利于进行相关的交流和相关技术的提升。计算机软件都是在上一代的产品基础上发展起来的，特别是一些关键性的技术，对社会的发展起到至关重要的作用，因此应该及时向社会公布。
（四）用合同法保护计算机软件
作为软件供应商应用最为广泛的应对策略，合同法可以有效的保证软件产品的合法权益，一般情况下，软件的供应方和使用方需要签订合同，对软件的使用进行许可。签订合同最主要的目的是作为商业机密对自身的产品进行保护，而合同便是已经采取保密措施的重要证据，合同中对双方的权利与义务进行了明确，并可以通过签订保密条款，对商业机密进行有效的保护。
签订合同需要秉持着自愿的原则，任何一方不得强迫另一方进行合同的签订，由此可见，合同法的保护范围相对较小，并且相较于专利法和版权法，其保护力度也明显不足。当合同双方处于不对等的地位时，往往会造成合同形同虚设。此外，合同法只对当事双方起到保护作用， 而无权干涉第三方的相互事宜。
（五）用商标法保护计算机软件
商标在软件的开发和使用过程中扮演着不可替代的角色，越是知名的软件供应商越是重视商标的注册过程，因为使用方往往将商标作为软件质量优劣的判断标准，在这一方面，微软公司的做法非常成功。作为计算机软件领域的巨无霸存在，在正式入驻互联网领域后，微软公司就将IE与WINDOWS进行捆绑销售。从另一方面看，微软是在用自身商标的知名度来促进IE的销售过程。提到微软我们第一印象是软件巨头，几乎所有计算机的操作系统都出自微软，而初入互联网领域，要想得到更高效更快速的发展，要想在互联网领域占有一席之地，就需要动用自身的金字招牌，以此提升微软公司在互联网领域的知名度。
（六）用反不正当竞争法保护计算机软件
存在市场的地方就存在竞争，而在竞争中又不可避免的出现不正当竞争，为了能够在与微软公司的竞争中占有优势，网景公司通过不正当竞争的方式来提升竞争力，这也是微软世纪诉讼的导火线。但是只有自身的权益受到侵犯时，反不正当竞争法才能够发挥作用，这是一种事后解决方式。而反不正当法的出台就是为了更好的维持市场的有序性以及竞争的公平性，当自身受到非法侵害时，可以寻求法律的保护，并且受保护的程度很大程度上受对方营销策略的影响。
综上所述，要想使计算机软件的权益得到充分保护，采取单一法律是行不通的，需要采取综合措施，结合版权法、专利法、商标法等多种法律，实现对计算机软件的全方面、多角度交叉式保护，针对不同的内容对应不同的法律，有针对性选取相关的法律。
参考文献：
[1]国务院.计算机软件保护条例.1991年6月4日.
[2]《计算机软件著作权登记办法》国家版权局令1号.2002年2月20日.
作者简介：胡建东，中国政法大学法学院，研究生，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.037一、基本情况及存在的主要问题
近期关于计算机软件纠纷案例中，权利人已经充分认知到立法目的具有较大影响，部分情况中，《著作权法》、《计算机软件保护条例》由于保护调整范围不同，可能无法实现对权利人的完全保护，需要业内专家进一步研究，探寻处更合理的法律保护手段。调查结果表明，借助商业秘密完成相关软件保护的过程中，仍存在较多问题。如审判实践环节中：部分人员对软件商业秘密认知度差；法律方面关于计算机软件商业秘密的定义和划分模糊；在落实商业秘密保护中，措施不当；诉讼环节中，存在成本高、胜诉率低的状况。
（一）对计算机软件商业秘密的认识不够到位
當下业内关于计算机软件的风险、技术和经济特征认知度差。软件产品具有其自身特点：第一、经济特征，软件属于回报率高、投入成本高、更新快的产品。第二、技术特征，软件属于信息时代高科技化的产品，对带动通信和计算机行业的发展具有极大影响，具有知识密集的特征。第三、风险特征，软件自身较为脆弱，容易被不法分子拷贝、传播，且传播时空无法估计，可控性差。一旦软件被非法传播、复制，将会导致严重的经济损失，前期投入无法收回，甚至会导致某个企业瞬间破产。
（二）对商业秘密和企业发展的关系认识不足
社会进步带动市场经济体制的发展和完善，当下各行业的企业竞争日趋激烈，为了保证企业具有较高的竞争优势，需要加强商业秘密的保护和维持。一旦发生泄露商业秘密的状况，将会导致企业丧失竞争力，严重的会影响到企业的发展。为此，各大企业都加强对商业秘密的保护，保证企业在市场竞争中生存的基础。
（三）对现有法律保护的方式认识的还不够充分
现阶段，国内计算机软件保护主要参考条例是：《著作权法》、《计算机软件保护条例》。受立法目标、保护对象影响，主要面对对象是软件作品的表现，形式单一，无法进行更加深入的保护管理，同时保护力度有限，必须严格遵守法律要求。结合法院方面受理的计算机软件纠纷案件分析，当下软件侵权的表现已经超出法律规定范围，即不仅存在软件复制、拷贝的现象，还会与软件开发等相关，侵权表现已经超出法律调整对象和保护范围。
（四）对计算机软件商业秘密保护缺乏理论研究和实践经验
计算机商业秘密的保护仍处于发展期间，理论体系不完善、实践案例有限，导致权利人在进行法院诉讼环节中，存在举证艰难、成本高、无法证明自身软件的商业秘密属性。部分案件中，权利人败诉的主要原因便是举证不利、无法举证等，这一状况需要引起高度重视。
（五）对计算机软件商业秘密的界定的原则和标准不清晰
诉讼期间经常发生权利人不了解商业秘密的状况。国内相关条例已经对此作出规定，如《反不正当竞争法》中，其中第十条指出：法律规定的商业机密可为权利人带来经济利益，包含一定实用性，属于社会大众尚未了结的信息，是权利人采取保密措施进行维护的技术或经营数据。上述描述描述了商业秘密的内容、判定方法。从中可以总结得出商业秘密的特点：一是具有客观性，属于公众知悉内容；二是对权利人而言，可以为其创造经济收入；三是实用性，可以借助相关信息进行企业运作的生产经营管理；四是保密属性，权利人为了保护商业秘密，会采取一定手段进行防护，避免不法人士获取相关信息和盗窃相关资料等状况的发生。
（六）对计算机软件商业秘密的保护措施不够到位
对于计算机软件而言，需要考虑到商业秘密的客观性，当下针对商业秘密进行保护的法律条例尚不完善，无法全面保障相关人员的利益。部分企业负责人法律意识薄弱，对保密管理的认知度不足，即使采取了保密措施，但是执行效果一般，且企业内部保密制度不完善。如诉讼案件中，由于权利人未对商业秘密进行保护，根据相关条例无法将其判定为商业秘密，导致最终败诉的局面，相关企业无法获得法律保护，利益受损问题严重。对于权利人而言，为了实现对计算机软件的深度保护，需要加强商业秘密方面的管理，这比相关法律条例的约束更有效果。二、保护软件商业秘密的实践对策
为了实现软件方面的保护处理，提高企业的综合竞争力，降低诉讼成本，缓解当下主要问题，需要注意下述几点要求：
首先，企业负责人需要保证具有较高法律意识。开发软件初期，相关负责人就需要让企业员工了解商业秘密的存在及特点，并及时增加企业相关员工的保密意识，让企业相关作业人员充分认知到商业秘密的属性。
其次，加强企业文档管理的合理性。如及时对相关文件进行分类、编号处理，并未重要文件配置保密和防盗处理，这是提高文件安全等级的关键。再如对于开发项目的相关资料，需要对立项论证报告、阶段性文件等进行妥善保管，加强论证、调试、测试等各个环节软件版本的妥善储存，避免终板资料的丢失。还需加强对前期开发环节中涉及的参数定义、模块定义相关资料，源程序和框图文档等进行妥善保管，对于软盘、磁带等磁介质材料也需要提高保密意识。
企业需要加强相关人员的权限设置，一般项目执行中，严格分工，相关作业人员仅需了解任务相关部分，由总负责人、决策人等进行项目的全面掌控。加强所有人员保密意识的提升；对于已退休、了解商业秘密的人员，需要及时对其进行提醒，避免泄密状况的发生。三、保护软件商业秘密的司法对策
（一）用版权法来保护计算机软件
美国是软件开发、出口大国，已经将计算机软件保护划分在版权保护范围内。现阶段，世界范围内大部分国家正在用版权法进行软件保护，如《TRIPS协议》中提出，计算机编程的目标代码、源代码均归属于伯尔尼公约范围内的文字作品，为此，所有世贸组织成员均需要依照版权法进行软件保护。此外，WIPO的《计算机软件保护条约》草案中提出，必须对计算机软件进行重点保护，严格遵守版权法相关规定。版权法在“自动保护原则”基础之上进行编制，开发者在完成软件开发后便可获得相关保护，且保护成本低。当下各国版权法已经发展到较为成熟的阶段，同时还受国际条例的约束，如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，对于计算机软件而言，一般不需要单独设置相关法律进行保护，可借助版权法、现有公约等处理。
（二）用專利法保护计算机软件
现阶段，世界各国在处理计算机软件保护作业中，是认可专利法保护的。在执行软件保护中，与版权法不同，加注专利法对计算机软件进行保护，可更深程度的实现对产品的全面维护，更加注重核心技术、逻辑要素方面的保护，同时需要引起注意的是，专利法更加注重软件功能的保护。专利法保护作业的实质可归结为：一方面保护相关人员的权利，另一方面更加重视对原有产品的改造和创新管理，目的在于推动社会发展和进步。
专利法在进行计算机软件保护作业中，也有一定不足，如局限性强。专利申请流程复杂、周期长，软件具有更新快、周期短的特点，考虑到计算机软件寿命短，有时仅存在几年时间，容易引发专利申请后也不能实现计算机软件保护的后果，危害不容忽视。
（三）用商业秘密来保护计算机软件
微软公司在保护自身产品的商业机密方面取得了较好的成绩，在向合作方提供相关产品的时候，产品的源代码都予以保留，这样可以有效的防止相关参数或者技术的泄露，使核心技术始终掌握在自己的手中，从而确保了自身在计算机软件领域的霸主地位。这也给其他公司进行软件开发提供了借鉴作用。
值得注意的是，在进行计算机软件商业机密的保护时，也存在一定的负面影响，因为为了防止软件程序被窃取，开发商必须投入较大的人力、物力、财力去阻止窃取商业机密行为。而且不公开程序代码，也容易形成垄断状态，比如在微软公司的发展过程中，曾经多次因为涉嫌垄断而被告上法庭，而且将程序代码作为商业机密，也不利于进行相关的交流和相关技术的提升。计算机软件都是在上一代的产品基础上发展起来的，特别是一些关键性的技术，对社会的发展起到至关重要的作用，因此应该及时向社会公布。
（四）用合同法保护计算机软件
作为软件供应商应用最为广泛的应对策略，合同法可以有效的保证软件产品的合法权益，一般情况下，软件的供应方和使用方需要签订合同，对软件的使用进行许可。签订合同最主要的目的是作为商业机密对自身的产品进行保护，而合同便是已经采取保密措施的重要证据，合同中对双方的权利与义务进行了明确，并可以通过签订保密条款，对商业机密进行有效的保护。
签订合同需要秉持着自愿的原则，任何一方不得强迫另一方进行合同的签订，由此可见，合同法的保护范围相对较小，并且相较于专利法和版权法，其保护力度也明显不足。当合同双方处于不对等的地位时，往往会造成合同形同虚设。此外，合同法只对当事双方起到保护作用， 而无权干涉第三方的相互事宜。
（五）用商标法保护计算机软件
商标在软件的开发和使用过程中扮演着不可替代的角色，越是知名的软件供应商越是重视商标的注册过程，因为使用方往往将商标作为软件质量优劣的判断标准，在这一方面，微软公司的做法非常成功。作为计算机软件领域的巨无霸存在，在正式入驻互联网领域后，微软公司就将IE与WINDOWS进行捆绑销售。从另一方面看，微软是在用自身商标的知名度来促进IE的销售过程。提到微软我们第一印象是软件巨头，几乎所有计算机的操作系统都出自微软，而初入互联网领域，要想得到更高效更快速的发展，要想在互联网领域占有一席之地，就需要动用自身的金字招牌，以此提升微软公司在互联网领域的知名度。
（六）用反不正当竞争法保护计算机软件
存在市场的地方就存在竞争，而在竞争中又不可避免的出现不正当竞争，为了能够在与微软公司的竞争中占有优势，网景公司通过不正当竞争的方式来提升竞争力，这也是微软世纪诉讼的导火线。但是只有自身的权益受到侵犯时，反不正当竞争法才能够发挥作用，这是一种事后解决方式。而反不正当法的出台就是为了更好的维持市场的有序性以及竞争的公平性，当自身受到非法侵害时，可以寻求法律的保护，并且受保护的程度很大程度上受对方营销策略的影响。
综上所述，要想使计算机软件的权益得到充分保护，采取单一法律是行不通的，需要采取综合措施，结合版权法、专利法、商标法等多种法律，实现对计算机软件的全方面、多角度交叉式保护，针对不同的内容对应不同的法律，有针对性选取相关的法律。
参考文献：
[1]国务院.计算机软件保护条例.1991年6月4日.
[2]《计算机软件著作权登记办法》国家版权局令1号.2002年2月20日.
