跨境并购项目的法律风险管理

2023.10.13

潘竹青

摘要：跨境并购项目从签署保密协议和合作备忘录，尽职调查，到买卖协议签署谈判和签署以及取得交易内外部审批直至完成交割，每一过程均有需要关注的法律风险。本文拟按照海外并购通常的交易进程并以中车株洲电力机车有限公司收购福斯罗机车有限公司一案简要梳理海外并购可能各个阶段可能面临的法律风险及可能的应对措施。

关键词：跨境并购;协议;法律风险;风险控制;管理;法务

0 引言

2020年4月27日，德国反垄断主管机关—联邦卡特尔局（以下简称“FCO”）无条件批准中车株洲电力机车有限公司（以下简称“株机公司”）收购福斯罗机车有限公司（以下简称“福斯罗机车”）一案，至此交易涉及的所有外部批准已全部完成。伴随着2020年5月31日交割完成，株机公司成功实现了首个跨境机车并购类项目，本次收购将成为进入欧洲市场的突破口。本文拟以本次交易为切入点，简要分阶段梳理海外并购项目通常可能面临的法律风险及可行的应对措施。

1 项目前期法律风险管理

跨境并购交易前期主要涉及保密协议的签署以及合作备忘录的签署，下文主要围绕这两部分内容展开。

1.1 保密协议（Confidentiality Agreement）

保密协议是跨境并购的起点。为便于项目的推进，买卖双方会在并购启动时签署相应的保密协议，包括交易主体（有些情况下还包括目标公司）之间的、交易主体与中介机构或外部顾问之间的。保密协议引发的纠纷诉讼并不少，如何界定保密信息，承担何种程度的保密义务，以及防止未经授权的信息被滥用是法务人员关注的重点。本文主要分析交易主体之间保密协议的常见法律风险。

1.2 合作备忘录（Memorandum of Understanding）

签署保密协议后，买方往往会向卖方发送正式的意向书（letter of intent）或者兴趣函（letter of interest）表明收购意向，卖方也会据此做出回应。在完成这些程序后，买卖双方往往还会签署合作备忘录。合作备忘录的性质和形式并没有严格的限制，其主要目的是表明双方交易的意图、交易标的边界范围、尽职调查等工作的初步安排以及下一步的时间线等。

2 尽职调查（Due Diligence）阶段法律风险管理

尽职调查涉及桌面尽调以及必要情况下的现场尽调，现场尽调往往用于解决桌面尽调中发现的问题，可以通过集中高效的方式对桌面尽调中未解决的问题进行有针对性的询问并由卖方和目标公司的管理层进行集中答复和澄清，同时鉴于现场尽调往往伴随着参观目标公司相应的工厂等生产设施，通过现场尽调本身可以对交易本身有更直观的理解。

在交易谈判持续时间比较长的情形下，启动补充尽职调查很有必要，是估值调整和完整风险控制的基础。由于需要卖方进一步提供相关交易信息且可能更加拉长交易时间，通常也会成为买卖双方拉锯战的一个大的争议点，属于交易中比较常见的现象。。

3 买卖协议（Purchase Agreement）谈判中的风险管理

买卖协议是并购交易繁杂法律文件中最为重要的主协议，买卖双方围绕着条款及条件展开多轮谈判，不断收拢分歧点最终达成一致。买方的目的在于对前期尽职调查过程中识别的财务、运营、技术、法律等不同级别的风险寻求可接受的解决方案，最终逐一落实在买卖协议条款中。

4 境内外外部审批法律风险管理

4.1 境内审批法律风险管理

就境内的审批而言，一般并购项目需要履行国资委、商务部的核准或备案程序，根据《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）以及《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）的相关规定，核准主要适用于敏感类项目，具体而言包括涉及敏感国家和地区的项目以及涉及敏感行业的项目。非敏感项目则实行备案管理。此外，还需要履行外管登记手续，国有企业受国资监管规定往往还需要履行相应的国资备案程序。

4.2 境外审批法律风险管理

境外审批主要涉及反垄断申报以及国家安全审查（以下简称“FDI申报”）。就收购福斯罗机车项目而言，株机公司分别在德国和法国进行了FDI申报并在德国进行了反垄断申报。由于目標公司的经营重心主要分布在德国，相对德国的审批，法国FDI审查机关最早放行了交易。德国FDI审查的通过则更为曲折，申报方着重论述了交易本身不会对德国的公共秩序和安全构成威胁，审查机关不能仅仅基于政治动机不合理主张公共安全和秩序受到影响。经过多轮补充材料和现场会谈德国FDI审查机关最终于2020年2月签发无异议证明，证明收购福斯罗机车并不会威胁德国的公共秩序和安全。

5 交割中的法律风险管理

取得境内外审批后，虽然一项交易已经完成了大部分工作，但此时仍然需要准备大量的事宜，如编制交割时间表明确责任主体和更新完成进度、交易价格确认，交割日行动安排，交割清单制作等。并且往往还涉及银行、公证处、工商机关等的协调工作，特别是由于新冠疫情交通受阻无法开展现场交割的情况下诸项细节的确认。因此即使项目迫在眉睫，约定合理恰当的交割日也是非常有必要的。

6 结语

跨境并购特别是具有一定影响力的项目，往往会经历一个相对漫长的过程。相关的法律风险贯穿在整个交易的过程中，从保密协议的起草到合作备忘录的签署到尽职调查，交易文件的谈判和签署，境内外审批的取得以及交割都会涉及方方面面的法律风险。法务人员可以通过充分的准备以及及时了解最新并购相关法律变化来应对跨境并购项目的法律风险，为企业更好地走出去“保驾护航”。