共同侵权行为的共同性构成要素研究
许苏丹 杨柳君
关键词 共同侵权 共同性 构成要件
基金项目：本文系2015年湖南省教育厅科学研究项目“共同侵权行为认定之研究（项目编号：15C0333）”的阶段性研究成果。
作者简介：许苏丹，湖南工程学院讲师，研究方向：民商法、思想政治教育；杨柳君，湖南工程学院讲师，研究方向：行政法及行政诉讼法、法制教育。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.111
共同侵权是相对于单独侵权而言。由于共同侵权是复数侵权，其涉及到的法律关系就必然给司法理论研究和司法实践提出了更为复杂的任务和更加艰巨的挑战。实际上，共同侵权的立法价值取向在于社会正义和预防复数侵权行为的发生。就是要努力实现“保护受害人”、“填补社会损害”和“强化侵权预防”这三个法制目标。相对于单独侵权而言，共同侵权的受害人可能处于相对弱势的地位，其在收集证据、获得赔偿等必经的司法环节中都可能遭遇不公待遇。而这种不公更可能是源自法理层面的不科学。2009年《中华人民共和国侵权责任法》规定，造成共同侵权的主体无论是加害方还是教唆方乃至于援助方，都必须承担连带责任，这就使得受害人处于相对优越的地位，大幅度增加了求偿救济渠道，降低维权求偿风险。这就是说，“谁能以最低社会成本避免伤害的发生，谁就要承担最大赔偿责任” ，另外，若共同侵权中的某一方人无力赔偿时，其他连带责任人就要履行相应的赔偿义务，以尽最大限度弥补受害人的损失。这就从律法强制的高度强化了共同犯罪的成本，因而一定程度上具有预防共同侵权的作用。简单说，共同侵权的立法取向就是要实现这样一个目标：防范侵权事故的发生以及发生后确保受害人利益得到弥补。一、共同侵权行为的本质
相对于单独侵权行为而言，共同侵权行为更为复杂，法律关系更为杂乱，但其核心主要体现在“共同性”上。实际上，想要厘清“共同性，”我们可以引进数学逻辑语言中的“交集”和“且命题”的概念，也就是共有公共的部分。然而，共同侵权法理的抽象程度和法务实践的复杂程度却不能仅仅依靠数学简单逻辑思路完成。问题的关键在于怎么给“共同性”界定的问题，对此，法学界主要有如下几种观点：主观说、客观说和折中说 。
（一）主观说
主观说倾向于强调或是重视侵权行为产生的主观意思表示乃至于各主体之间的侵权意思联络，也就是“共谋”或“通谋”。这一点，有法学前辈认为：“法律上所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同认识，同心协力加害之程度必较单一之行为之重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理。” 这就是说，共同的意思表示和行为分担构成了主观说的理论基础和实践根基。这既是所谓的共谋和通谋。笔者整合后发现，持有主观共同性者的主要理由为：共同过错或过失是连带责任的基础，是认定损害之共同性和行为的共同性的根本要件；另外，行为人主观相互联络，其实施侵权行为造成的危害程度和社会影响更为恶劣，因此追责上适用于从重要处罚的主张。这就是说，共同施加侵权行为的各方主体之间得有意思联络，但这种联络可以是“共谋”和“通谋”，也可能是未事先商量但意思偶合的。这在法学实践上就产生了一种威慑作用和惩戒效果。也大大降低了司法实践的难度，提高了操作的可行性。最后，主观说认为，受害人和侵权人之间的权责应该是平衡的。也就是说，无论是单独侵权还是共同侵权，受害人最后能够获得的利益补偿都不能超过受损之前的状态或预期状态。也就是说，受害人不会因为被侵权而获得额外的利益补偿。举例而言，车祸受害人或是保险受保人不可能因为同一伤害事件而获得多家保险公司超过其赔偿总额度的理赔，从而大大降低法律投机活动，进一步实现社会利益协调和平衡。
（二）客观说
即是要剖除掉“犯罪意思”之类的法律陈述，而主要关注行为人的客观方面，也就是行为的关联性及其与损害结果的关联性。支持客观说的学者认为：共同侵权造成的损害一般相较于单独侵权所造成的损失更大，因此，我们更有必要将眼光放在如何实现责任补偿上；同时，在实践中，无论共同侵权的各方是否有意思沟通或联络，但他们共同造成了受害人当下的损害却是毋庸置疑的，因此，连带责任也就份属必然。实际上，同刑法的共同犯罪相比，《侵权责任法》在民事行为方面更多地倾向于保护受害人的利益，因此客观说更具现实法律实践价值。从这个角度来说，无论是否有侵权故意，一旦形成了侵权事实，就应该负担连带责任。 这就个共同侵权案件中的受害人赔偿请求权提供了必要的法律支撑，实际上也是对共同侵权事件发生的一种预防，并实现事后侵权惩戒司法实践活动的有法可依。
（三）折中说
简单而言，就是不以行为主观意识的关联或是行为客观结果的关联作为共同侵权的依据。整合学术文献和法律事务，得出折中学说主要分为“共同故意与共同行为相折中”、“共同过程与结果共同相折中”和“主观过错与客观行为相折中”三类 。第一类是数个行为人“通谋”侵权并造成共同结果，第二类是主观上有过错导致损害或主观无过错但损害结果不可分，第三类则是主观过错和过失，客观相同或相似且不可分割。
總体而言，无论是主观说和客观说都是只及一点不及其余，而折中说却可以较好地实现受害人和侵权主体之间权责平衡，从而达到在维护受害人利益的同时，不致不合法地伤害和剥夺侵权人的利益，以达到全社会各主体之间的利益衡平。二、共同侵权行为的共同性构成要素
（一）复数主体
共同侵权行为的主体必须是两方或两方以上，并且他们都必须具有独立民事行为能力，不能存在任何替代关系。这是共同侵权落实的法理要件。譬如在企业主和员工之间、员工和员工之间不能构成共同侵权。因为企业主是员工的法人代表，员工都是帮助企业行使民事行为，因此雇员从事的与企业经营等相关的民事行为所产生的侵权问题由企业主（企业法人）承担责任。其他单位诸如学校、医院或是行政组织也类同。这就是说，我们在进行共同侵权责任界定的法理分析及其法律实务的时候，首先要明晰主体之间的法律关系，而这是判定其是否可以成为共同侵权人之一的根本条件。
（二）构成共同侵权关系
这个可以引入物理学力学概念中合力与分力的关系。合力就是后文要讲到的傷害的统一性，分力就是各方主体相同或是相似的侵权行为。简言之，构成共同侵权关系的各个侵权行为主体必须要有过错或过失，而且这种过错或过失是相同或相似的，至少他们和受害人损失结果是具有因果关系的。这里面有一个“过错媒介方”的学术问题需要简单的阐释一下。举例而言，行使中的汽车甲的轮胎溅起的飞石穿过超速行驶的乙车驾驶室并击中乙车驾驶员，致使驾驶员操作失控撞了逆向行驶的丙车，丙车冲进路边小卖部致小卖部同老板因为薪水纠纷的员工A死亡；请问，这起事件中哪些行为主体对A构成共同侵权。这一事件中，可能各方都不存在侵权故意的问题，但是我们可以基于因果关系来评定小卖部老板、甲乙丙三车的驾驶员、道路养护方以及城市交通警察都是行为过错或过失方，这就构成了5对1的共同侵权事件。
（三）侵权主体实施了共同的侵权行为
这是核心要件，也是上述因果关系中的因。所谓“无风不起浪”，这在侵权责任鉴定当中也是通行的。凡共同实施或是教唆实施或是帮助实施以及无意思联络下的共同实施伤害行为都可以定性为侵权主体实施了共同的侵权行为。这就是说，我们不问你是以何种形式参与和实施了侵权行为，也不管理你的主观意愿为何，只要实质上产生了侵权的行为，且两方以上，都可以作为满足了共同侵权所需的构件之一。实际的生活和法律实务中，想要还原现实场景和洞察违法犯罪人的真实想法，这个具有很大的难度，操作上也不是特别可行，因此，我们更多的是关注了结果，也就是看行为人的行为有没有在受害人伤害的造成上有实质性因果关联。
（四）损害结果的统一性
共同侵权造成的损害结果必须是一个统一的不可分割的整体，侵权人的行为和受害人损失之间必须是因果关系。并且，各方行为之和必须要是共同侵权造成结果的全部原因，否则，我们就应该判断共同侵权行为主体确实不全。实际上，也只有经过司法和侦察寻找证据等等手段，集齐所有的侵权主体，才能进行公平合理的责任划分。当然，必须厘清的一点是：我们必须要对受害人整个受损进行必要的界定，明确哪些部分是由于共同侵权所致，从而避免出现替他人担责等“背黑锅”的不合法的情况发生。三、我国关于共同侵权的立法现状及展望
在《侵权责任法》正式颁布之前，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《民法通则意见》（最高院）第一百四十八条及《人身伤害解释》第三、第四条都对共同侵权作出相应的规范和约定。这其中主要对复数主体的侵权行为及其侵权责任做了规定。2010年《侵权责任法》颁布之后，系统详尽地对共同侵权行为做了规定。如第二章总则部分的第八条到第十二条，第四章至第十二章的分则部分都从不同的角度规定共同侵权行为及其责任归咎，从而使得我们法理上、学理上乃至法务实践中都有法可依，有章可循 。然而，鉴于共同侵权概念、行为、模式、实践等的复杂性，《侵权责任法》在进行相关法理阐述的时候略显抽象甚至暧昧不清，这直接给法学研究和实务操作造成了极大不便。
实际上，我们可以引入马克思唯物辩证的观点，具体问题具体分析，对于共同侵权这种复杂万端的法律事件，法律文本上不必做过细或是标准答案式的界定，而主张适当援引西方判例法精髓，再和中国法律主流价值观相结合，作出适合我国国情和法学实践的解释。
注释：
绳继萍.共同侵权行为构成要件问题研究.长春：吉林大学.2011.
田野.共同侵权责任构成要件研究.北京：北方工业大学.2010.
程啸.论共同危险行为的构成要件——以《侵权责任法》第10条为中心.法律科学（西北政法大学学报）.2010，28（2）.125-133.
孙强.共同侵权行为的共同性构成要件研究.武汉：华中科技大学.2008.
刘艳萍.论环境共同侵权行为及其构成要件.北京：中国政法大学.2007.
关键词 共同侵权 共同性 构成要件
基金项目：本文系2015年湖南省教育厅科学研究项目“共同侵权行为认定之研究（项目编号：15C0333）”的阶段性研究成果。
作者简介：许苏丹，湖南工程学院讲师，研究方向：民商法、思想政治教育；杨柳君，湖南工程学院讲师，研究方向：行政法及行政诉讼法、法制教育。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.111
共同侵权是相对于单独侵权而言。由于共同侵权是复数侵权，其涉及到的法律关系就必然给司法理论研究和司法实践提出了更为复杂的任务和更加艰巨的挑战。实际上，共同侵权的立法价值取向在于社会正义和预防复数侵权行为的发生。就是要努力实现“保护受害人”、“填补社会损害”和“强化侵权预防”这三个法制目标。相对于单独侵权而言，共同侵权的受害人可能处于相对弱势的地位，其在收集证据、获得赔偿等必经的司法环节中都可能遭遇不公待遇。而这种不公更可能是源自法理层面的不科学。2009年《中华人民共和国侵权责任法》规定，造成共同侵权的主体无论是加害方还是教唆方乃至于援助方，都必须承担连带责任，这就使得受害人处于相对优越的地位，大幅度增加了求偿救济渠道，降低维权求偿风险。这就是说，“谁能以最低社会成本避免伤害的发生，谁就要承担最大赔偿责任” ，另外，若共同侵权中的某一方人无力赔偿时，其他连带责任人就要履行相应的赔偿义务，以尽最大限度弥补受害人的损失。这就从律法强制的高度强化了共同犯罪的成本，因而一定程度上具有预防共同侵权的作用。简单说，共同侵权的立法取向就是要实现这样一个目标：防范侵权事故的发生以及发生后确保受害人利益得到弥补。一、共同侵权行为的本质
相对于单独侵权行为而言，共同侵权行为更为复杂，法律关系更为杂乱，但其核心主要体现在“共同性”上。实际上，想要厘清“共同性，”我们可以引进数学逻辑语言中的“交集”和“且命题”的概念，也就是共有公共的部分。然而，共同侵权法理的抽象程度和法务实践的复杂程度却不能仅仅依靠数学简单逻辑思路完成。问题的关键在于怎么给“共同性”界定的问题，对此，法学界主要有如下几种观点：主观说、客观说和折中说 。
（一）主观说
主观说倾向于强调或是重视侵权行为产生的主观意思表示乃至于各主体之间的侵权意思联络，也就是“共谋”或“通谋”。这一点，有法学前辈认为：“法律上所以加重规定者，乃因其既有行为之分担，复有意思之联络或共同认识，同心协力加害之程度必较单一之行为之重，故应使之负担较重之责任。否则若未同心，焉能协力，既不能协力，则虽有数人，其所为者与各个人单独为之者何异，故无使负连带责任之理。” 这就是说，共同的意思表示和行为分担构成了主观说的理论基础和实践根基。这既是所谓的共谋和通谋。笔者整合后发现，持有主观共同性者的主要理由为：共同过错或过失是连带责任的基础，是认定损害之共同性和行为的共同性的根本要件；另外，行为人主观相互联络，其实施侵权行为造成的危害程度和社会影响更为恶劣，因此追责上适用于从重要处罚的主张。这就是说，共同施加侵权行为的各方主体之间得有意思联络，但这种联络可以是“共谋”和“通谋”，也可能是未事先商量但意思偶合的。这在法学实践上就产生了一种威慑作用和惩戒效果。也大大降低了司法实践的难度，提高了操作的可行性。最后，主观说认为，受害人和侵权人之间的权责应该是平衡的。也就是说，无论是单独侵权还是共同侵权，受害人最后能够获得的利益补偿都不能超过受损之前的状态或预期状态。也就是说，受害人不会因为被侵权而获得额外的利益补偿。举例而言，车祸受害人或是保险受保人不可能因为同一伤害事件而获得多家保险公司超过其赔偿总额度的理赔，从而大大降低法律投机活动，进一步实现社会利益协调和平衡。
（二）客观说
即是要剖除掉“犯罪意思”之类的法律陈述，而主要关注行为人的客观方面，也就是行为的关联性及其与损害结果的关联性。支持客观说的学者认为：共同侵权造成的损害一般相较于单独侵权所造成的损失更大，因此，我们更有必要将眼光放在如何实现责任补偿上；同时，在实践中，无论共同侵权的各方是否有意思沟通或联络，但他们共同造成了受害人当下的损害却是毋庸置疑的，因此，连带责任也就份属必然。实际上，同刑法的共同犯罪相比，《侵权责任法》在民事行为方面更多地倾向于保护受害人的利益，因此客观说更具现实法律实践价值。从这个角度来说，无论是否有侵权故意，一旦形成了侵权事实，就应该负担连带责任。 这就个共同侵权案件中的受害人赔偿请求权提供了必要的法律支撑，实际上也是对共同侵权事件发生的一种预防，并实现事后侵权惩戒司法实践活动的有法可依。
（三）折中说
简单而言，就是不以行为主观意识的关联或是行为客观结果的关联作为共同侵权的依据。整合学术文献和法律事务，得出折中学说主要分为“共同故意与共同行为相折中”、“共同过程与结果共同相折中”和“主观过错与客观行为相折中”三类 。第一类是数个行为人“通谋”侵权并造成共同结果，第二类是主观上有过错导致损害或主观无过错但损害结果不可分，第三类则是主观过错和过失，客观相同或相似且不可分割。
總体而言，无论是主观说和客观说都是只及一点不及其余，而折中说却可以较好地实现受害人和侵权主体之间权责平衡，从而达到在维护受害人利益的同时，不致不合法地伤害和剥夺侵权人的利益，以达到全社会各主体之间的利益衡平。二、共同侵权行为的共同性构成要素
（一）复数主体
共同侵权行为的主体必须是两方或两方以上，并且他们都必须具有独立民事行为能力，不能存在任何替代关系。这是共同侵权落实的法理要件。譬如在企业主和员工之间、员工和员工之间不能构成共同侵权。因为企业主是员工的法人代表，员工都是帮助企业行使民事行为，因此雇员从事的与企业经营等相关的民事行为所产生的侵权问题由企业主（企业法人）承担责任。其他单位诸如学校、医院或是行政组织也类同。这就是说，我们在进行共同侵权责任界定的法理分析及其法律实务的时候，首先要明晰主体之间的法律关系，而这是判定其是否可以成为共同侵权人之一的根本条件。
（二）构成共同侵权关系
这个可以引入物理学力学概念中合力与分力的关系。合力就是后文要讲到的傷害的统一性，分力就是各方主体相同或是相似的侵权行为。简言之，构成共同侵权关系的各个侵权行为主体必须要有过错或过失，而且这种过错或过失是相同或相似的，至少他们和受害人损失结果是具有因果关系的。这里面有一个“过错媒介方”的学术问题需要简单的阐释一下。举例而言，行使中的汽车甲的轮胎溅起的飞石穿过超速行驶的乙车驾驶室并击中乙车驾驶员，致使驾驶员操作失控撞了逆向行驶的丙车，丙车冲进路边小卖部致小卖部同老板因为薪水纠纷的员工A死亡；请问，这起事件中哪些行为主体对A构成共同侵权。这一事件中，可能各方都不存在侵权故意的问题，但是我们可以基于因果关系来评定小卖部老板、甲乙丙三车的驾驶员、道路养护方以及城市交通警察都是行为过错或过失方，这就构成了5对1的共同侵权事件。
（三）侵权主体实施了共同的侵权行为
这是核心要件，也是上述因果关系中的因。所谓“无风不起浪”，这在侵权责任鉴定当中也是通行的。凡共同实施或是教唆实施或是帮助实施以及无意思联络下的共同实施伤害行为都可以定性为侵权主体实施了共同的侵权行为。这就是说，我们不问你是以何种形式参与和实施了侵权行为，也不管理你的主观意愿为何，只要实质上产生了侵权的行为，且两方以上，都可以作为满足了共同侵权所需的构件之一。实际的生活和法律实务中，想要还原现实场景和洞察违法犯罪人的真实想法，这个具有很大的难度，操作上也不是特别可行，因此，我们更多的是关注了结果，也就是看行为人的行为有没有在受害人伤害的造成上有实质性因果关联。
（四）损害结果的统一性
共同侵权造成的损害结果必须是一个统一的不可分割的整体，侵权人的行为和受害人损失之间必须是因果关系。并且，各方行为之和必须要是共同侵权造成结果的全部原因，否则，我们就应该判断共同侵权行为主体确实不全。实际上，也只有经过司法和侦察寻找证据等等手段，集齐所有的侵权主体，才能进行公平合理的责任划分。当然，必须厘清的一点是：我们必须要对受害人整个受损进行必要的界定，明确哪些部分是由于共同侵权所致，从而避免出现替他人担责等“背黑锅”的不合法的情况发生。三、我国关于共同侵权的立法现状及展望
在《侵权责任法》正式颁布之前，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《民法通则意见》（最高院）第一百四十八条及《人身伤害解释》第三、第四条都对共同侵权作出相应的规范和约定。这其中主要对复数主体的侵权行为及其侵权责任做了规定。2010年《侵权责任法》颁布之后，系统详尽地对共同侵权行为做了规定。如第二章总则部分的第八条到第十二条，第四章至第十二章的分则部分都从不同的角度规定共同侵权行为及其责任归咎，从而使得我们法理上、学理上乃至法务实践中都有法可依，有章可循 。然而，鉴于共同侵权概念、行为、模式、实践等的复杂性，《侵权责任法》在进行相关法理阐述的时候略显抽象甚至暧昧不清，这直接给法学研究和实务操作造成了极大不便。
实际上，我们可以引入马克思唯物辩证的观点，具体问题具体分析，对于共同侵权这种复杂万端的法律事件，法律文本上不必做过细或是标准答案式的界定，而主张适当援引西方判例法精髓，再和中国法律主流价值观相结合，作出适合我国国情和法学实践的解释。
注释：
绳继萍.共同侵权行为构成要件问题研究.长春：吉林大学.2011.
田野.共同侵权责任构成要件研究.北京：北方工业大学.2010.
程啸.论共同危险行为的构成要件——以《侵权责任法》第10条为中心.法律科学（西北政法大学学报）.2010，28（2）.125-133.
孙强.共同侵权行为的共同性构成要件研究.武汉：华中科技大学.2008.
刘艳萍.论环境共同侵权行为及其构成要件.北京：中国政法大学.2007.
