农村土地承包经营权流转法律问题研究
关键词 土地承包 经营权 流转 湘西州 制度
作者简介：王晶晶，吉首大学法学与公共管理学院2014级法学理论硕士研究生。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.032
三農问题的解决绕不开土地因素，所以处理好农民与土地的关系问题始终应该放在解决三农问题的首位。20世纪80年代我国土地推行家庭联产承包责任制，随着社会发展和实践需要，开始出现流转土地的需求，从开始的偶然、小规模流转逐渐形成常态、大规模流转。当前农村土地承包经营权流转存在很多问题和难点，比如流转程序、流转土地用途、受让者身份等都有十分严格的限制。此外，立法也还有一定的不足，纠纷解决机制不健全，当前情况下，进一步规范、完善和保障土地经营权流转十分迫切。一、农村土地承包经营权流转的概述
（一）农村土地承包经营权流转的内涵
通过对《物权法》第124条和125条进行概括，土地承包经营权是指：土地承包经营权是农户或者个人为了开展农业生产和经营，通过签订承包合同，从而获得耕种农村集体土地，并获取相关收益的权利。《物权法》已经明确土地承包经营权是一种用益物权，具有的排他性、优先性以及追击效力，法律对其的保护要高于债权。结合2014年的中央一号文件，同时综合各种学术观点，笔者认为，农村土地承包经营权流转是指：土地承包经营权主体通过转包、互换、转让等方式将自己拥有的土地承包经营权及从中衍生的其他权利流转给其他人，从而受让人获得了对该片土地进行耕种收益的权利。
上述对土地经营权流转的流转包括了三层内涵。一是土地承包经营权流转以后也也只能从事农业生产，不许改变土地农业生产性质，这也是土地承包经营权物权属性的表现。二是农村土地承包经营权在集体经济组织以内和之外的人都可以进行流转。土地承包经营权流转后土地所有权依然是农村集体组织。三是流转包括“转包、出租、互换、转让、入股、抵押”等方式。二、农村土地承包经营权流转当前现状
（一）农村土地承包经营权相关规定模糊
1.土地承包经营权人不明确。在学界主要有两种观点：第一，本集体经济组织的农户是土地承包经营权人。第二，具有本集体经济组织户口的“个人”是土地承包经营权人。在笔者认为，土地承包经营权人可以是“个人”也可以是“农户”，《农村土地承包法》第15条、第21条第规定签订承包合同时，承包方可以只写承包方代表的名字，所以说，承包方可以是以“户”为单位，如果以“家庭”为单位，家庭成员必须具有本村的户口。
2.土地受让人权益的法律保护缺失。当土地承包经营权是和集体经济之外的单位或个人发生流转时，土地受让人、土地承包权人以及土地所有权人一旦发生纠纷，法律对土地受让人的保护往往处于被动地位。农民流转土地经营权时，很大程度上要被土地所有权人限制。土地流转法律制度除了转让外，其他的流转方式都是不改变原土地承包合同，为维护土地交易双方的平衡，很多时候天平会向土地承包权人和土地所有权人这一方倾斜。土地受让方（主要是集体经济组织之外的受让方）在土地流转中往往处于不利地位。
3.法律限制了农村土地承包经营权流转期。根据《农村土地承包法》，规定的“签订土地使用权流转协议时，双方协商的流转期限不得超过剩余的承包期”。《物权法》规定的土地承包经营权到期之后自动延期，那么剩余期限是否包括了自动延期的期限，笔者认为除了转让合同以外，合同约定的期限均不应当适用承包期满，自动续期的相关规定，如果当事人双方如果有类似于土地自动延期，则该流转协议继续有效等的约定，应属无效。但土地承包经营权转让是改变承包方的改变，是新承包方与发包方新的土地承包经营合同，土地与原承包方的承包经营权关系已经解除，因此转让合同可以自动延期。
此外，除了上述主要限制外，相关法律还规定了一些其他的限制。比如，受让方取得原承包方的同意后才能再次流转土地，流转受到了限制。笔者认为，受让方再次流转土地，不一定全部都要原承包方同意。通过转让方式进行的流转不再需要征求原承包方的同意。法律对土地承包经营权流转合同进行了明确，除了把土地交给他人代耕，并且代耕代种时间不超过一年这一种情况，可以口头约定。其他方式的流转的都要签订书面合同。
（二）土地承包经营权流转程序不规范
1.流转程序要求过于严格。通常情况下，集体经济组织内部成员之间的流转只是口头上协商。向积极经济组织外的成员流转土地，虽然大多有签订协议，但是协议内容极为简单，很少符合法律规定的流转程序，并且在转让之后，也很少进行相关的登记。严格来讲，在进行土地承包经营权流转时，要进行以下操作：（1）当事人双方进行友好协商；（2）要获得本集体经济组织规定数量成员的同意；（3）要获得乡（镇）人民政府批准；（4）双方自愿平等签订书面土地承包经营权流转合同；（5）进行登记。一般而言，步骤（2）（3）和（5）一般被忽略，主要原因是大家对这一强制性条件不够了解，但更深层次的原因，要求太高、交易壁垒太高，大大增加了交易成本。因此，过于严格的程序导致交易壁垒过高，加之农民法律知识的缺失，在现实生活着，交易双方都倾向于省略此项规定，发生纠纷时，就会因为程序不完整导致合同无效，使土地使用权的流转往往邱潜藏着不稳定、不规范。总言之，流转的过度管制增加了交易成本，并同时导致流转管制的失效，最终导致土地使用流转的行为得不到法律有效的保障，从而使得投资方形成畏惧受让的心理，结果是土地主要在熟人之间进行流转。要推行规模化的生产，土地流转环节就困难重重。
2.政府的角色定位模糊。集体所有的农业土地使用权（承包权，即家庭承包责任制）由农业部负责确权，其流转自然也是由农业部负责。但乡镇、村委会和自然寨或者村民小组之间的管理权限划分十分模糊。村民委员会或者集体经济组织农民在通常情况下，是自由管理集体所有的土地。事实上，在土地流转过程中需要各级政府的同意或是批准，这就会造成以谁的决定为标准的问题。《土地管理法》第十条“集体经济组织之外的人流转土地的时候，除了需要村民大会成员或者村民代表过三分之二的人同意之外，还必须经过乡（镇）人民政府批准”，如果乡镇、村委会的决定不相同，应该采用谁的决定。此外，不同级别的政府之间也未形成有效的监管。
三、完善农村土地承包经营权流转的初步构想
（一）明确土地权利的边界，建立可信的土地制度
长远来看，通过明确的产权可以进一步促进资源的分配，达到帕累托最优。就目前来说，第一，把集体土地所有权与国家土地所有权边界进一步明确，可以让流转双方更大胆、更自由的流转，有利于推进土地的流通。第二，对国家土地所有权与集体土地所有权的处置应该一样，根据现行法律一方面可以认定集体土地所有权具有自行管理自行处置的权能独立性，另一方面又规定如果集体土地要进入建设用地市场流通环节，则必须先由国家征收，这就给集体土地的处分权设置了限制。第三，应当允许土地承包经营权可以扩展到农业生产之外的领域。
（二）完善土地流转管制，强化土地受让人权益
1.对流转主体的限制进一步明确化和细化。目前，对流转主体的限制，主要表现在进行农地转让的时候，流转主体要求必须要有稳定的收入来源或者有稳定的非农职业”并“经发包方同意”。第一，入户判断“稳定”，是么是“非农职业”并没有统一的解释。这会导致该条规定在具体适用过程中，无法对其进行判断。第二，在转让合同具体签订的过程中，应该由谁来作出这一判断，法律并没有对其进行明确的规定，如果没有法律认可的第三方对其进行评估或者判断，加之农民对具体的法律并不了解，会导致土地转让合同可以随时被确认无效或是被撤销。第三，经发包方同意，这里的发包方指的是村委会还是村民大会等，都没有进行具体的规定。也就是说目前的法律对土地承包经营权的转让做的规定是抽象化的、原则性的，在实际操作中很难引用。
2.放宽对土地承包经营权受让方权益的限制。对受让方的限制主要有两点：受让方要有农业经营能力，必须是进行农业生产。首先，受让方应当具有土地经营能力应该如何理解，是其本身应该具有，抑或其具有能力雇佣具有经营能力的人，法律對此并没有进行进一步的解释说明。如果是前者，则是对受让人进行了不必要的限制，应当取消这一限制，如果是后者，则此条规定是冗余规定。其次，不得改变土地的农业用途，同时又由于某些地方因为地形原因，很难进行农业生产的规模经营，这使得土地的流转受到了极大的限制，进一步放宽管制，更有益于土地流转。
3.降低农村土地承包经营权流转的门槛。目前，由于农村传统熟人社会的影响，以及对外流转程序规定的要求过高，使得按照具体程序执行的流转合同几乎没有。就目前而言，向集体经济组织以外的主体流转土地，一个完整的土地流转程序要经过三级政府，严重的阻碍了土地流转。第一，土地承包经营权应该从所有权中剥离，归个人或者家庭流转土地承包经营权应当无须获得集体经济组织的同意。但是，向集体经济组织以外的单位或者个人土转土地承包经营权，因为承包权人发生了变更，则应经过集体经济组织的同意。第二，乡（镇）人民政府的批准权限改为确认权更适当，乡（镇）人民政府只需进行程序审查，对核查程序和形式进行核查，只需对其进行消极的保护。
（三）有关土地公平流转的相关配套服务必须建立完善
1.建立土地信息交易平台和土地价格评估体系。将土地信息进行数字化集中处理，在统一的土地信息平台上进行挂牌交易，可以极大的节省交易费用，提高效率。引入第三方机构，例如产权交易所等机构，并建立公平完善的价格评估体系，建立科学、客观、公平、公正地评估价格，有利于促进土地等价有偿的交换，也有利于保护交易者的利益，发生纠纷时能更好寻求司法保护。
2.明确政府的职责全县，建立土地流转财政补贴制度。目前，很多地区土地流转市场化的机制还未形成，村委会，以及乡（镇）政府和县级政府相关部门应积极组织和协调农民进行土地确权、信息登记和土地流转等事宜。建立土地流转奖励或者补贴制度。土地根据其地理位置、土壤肥力的不同，其流转的难易程度自然会有所不同，根据土地的不同情况对出让方和受让方进行补贴，促进农地流转，也可以针对不同的产业进行补贴，以调整农业产业结构。如果企业大幅度承包土地，村委会可以先与农民进行协商，将土地进行集中，再由村委会自己或者委托政府有关部门代表农民集体与大企业进行相应的土地流转事宜，以实现土地规模流转。
参考文献：
[1]郭明瑞.土地承包经营权流转的根据、障碍与对策.山东大学学报.2014（4）.
[2]丁关良.农村土地承包经营权流转的法律思考——以《农村土地承包法》为主要分析依据.中国农村经济.2003（10）.
[3]高强、孔祥智.我国农业社会化服务体系演进轨迹与政策匹配：1978-2013年.改革.2013（4）.
作者简介：王晶晶，吉首大学法学与公共管理学院2014级法学理论硕士研究生。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.032
三農问题的解决绕不开土地因素，所以处理好农民与土地的关系问题始终应该放在解决三农问题的首位。20世纪80年代我国土地推行家庭联产承包责任制，随着社会发展和实践需要，开始出现流转土地的需求，从开始的偶然、小规模流转逐渐形成常态、大规模流转。当前农村土地承包经营权流转存在很多问题和难点，比如流转程序、流转土地用途、受让者身份等都有十分严格的限制。此外，立法也还有一定的不足，纠纷解决机制不健全，当前情况下，进一步规范、完善和保障土地经营权流转十分迫切。一、农村土地承包经营权流转的概述
（一）农村土地承包经营权流转的内涵
通过对《物权法》第124条和125条进行概括，土地承包经营权是指：土地承包经营权是农户或者个人为了开展农业生产和经营，通过签订承包合同，从而获得耕种农村集体土地，并获取相关收益的权利。《物权法》已经明确土地承包经营权是一种用益物权，具有的排他性、优先性以及追击效力，法律对其的保护要高于债权。结合2014年的中央一号文件，同时综合各种学术观点，笔者认为，农村土地承包经营权流转是指：土地承包经营权主体通过转包、互换、转让等方式将自己拥有的土地承包经营权及从中衍生的其他权利流转给其他人，从而受让人获得了对该片土地进行耕种收益的权利。
上述对土地经营权流转的流转包括了三层内涵。一是土地承包经营权流转以后也也只能从事农业生产，不许改变土地农业生产性质，这也是土地承包经营权物权属性的表现。二是农村土地承包经营权在集体经济组织以内和之外的人都可以进行流转。土地承包经营权流转后土地所有权依然是农村集体组织。三是流转包括“转包、出租、互换、转让、入股、抵押”等方式。二、农村土地承包经营权流转当前现状
（一）农村土地承包经营权相关规定模糊
1.土地承包经营权人不明确。在学界主要有两种观点：第一，本集体经济组织的农户是土地承包经营权人。第二，具有本集体经济组织户口的“个人”是土地承包经营权人。在笔者认为，土地承包经营权人可以是“个人”也可以是“农户”，《农村土地承包法》第15条、第21条第规定签订承包合同时，承包方可以只写承包方代表的名字，所以说，承包方可以是以“户”为单位，如果以“家庭”为单位，家庭成员必须具有本村的户口。
2.土地受让人权益的法律保护缺失。当土地承包经营权是和集体经济之外的单位或个人发生流转时，土地受让人、土地承包权人以及土地所有权人一旦发生纠纷，法律对土地受让人的保护往往处于被动地位。农民流转土地经营权时，很大程度上要被土地所有权人限制。土地流转法律制度除了转让外，其他的流转方式都是不改变原土地承包合同，为维护土地交易双方的平衡，很多时候天平会向土地承包权人和土地所有权人这一方倾斜。土地受让方（主要是集体经济组织之外的受让方）在土地流转中往往处于不利地位。
3.法律限制了农村土地承包经营权流转期。根据《农村土地承包法》，规定的“签订土地使用权流转协议时，双方协商的流转期限不得超过剩余的承包期”。《物权法》规定的土地承包经营权到期之后自动延期，那么剩余期限是否包括了自动延期的期限，笔者认为除了转让合同以外，合同约定的期限均不应当适用承包期满，自动续期的相关规定，如果当事人双方如果有类似于土地自动延期，则该流转协议继续有效等的约定，应属无效。但土地承包经营权转让是改变承包方的改变，是新承包方与发包方新的土地承包经营合同，土地与原承包方的承包经营权关系已经解除，因此转让合同可以自动延期。
此外，除了上述主要限制外，相关法律还规定了一些其他的限制。比如，受让方取得原承包方的同意后才能再次流转土地，流转受到了限制。笔者认为，受让方再次流转土地，不一定全部都要原承包方同意。通过转让方式进行的流转不再需要征求原承包方的同意。法律对土地承包经营权流转合同进行了明确，除了把土地交给他人代耕，并且代耕代种时间不超过一年这一种情况，可以口头约定。其他方式的流转的都要签订书面合同。
（二）土地承包经营权流转程序不规范
1.流转程序要求过于严格。通常情况下，集体经济组织内部成员之间的流转只是口头上协商。向积极经济组织外的成员流转土地，虽然大多有签订协议，但是协议内容极为简单，很少符合法律规定的流转程序，并且在转让之后，也很少进行相关的登记。严格来讲，在进行土地承包经营权流转时，要进行以下操作：（1）当事人双方进行友好协商；（2）要获得本集体经济组织规定数量成员的同意；（3）要获得乡（镇）人民政府批准；（4）双方自愿平等签订书面土地承包经营权流转合同；（5）进行登记。一般而言，步骤（2）（3）和（5）一般被忽略，主要原因是大家对这一强制性条件不够了解，但更深层次的原因，要求太高、交易壁垒太高，大大增加了交易成本。因此，过于严格的程序导致交易壁垒过高，加之农民法律知识的缺失，在现实生活着，交易双方都倾向于省略此项规定，发生纠纷时，就会因为程序不完整导致合同无效，使土地使用权的流转往往邱潜藏着不稳定、不规范。总言之，流转的过度管制增加了交易成本，并同时导致流转管制的失效，最终导致土地使用流转的行为得不到法律有效的保障，从而使得投资方形成畏惧受让的心理，结果是土地主要在熟人之间进行流转。要推行规模化的生产，土地流转环节就困难重重。
2.政府的角色定位模糊。集体所有的农业土地使用权（承包权，即家庭承包责任制）由农业部负责确权，其流转自然也是由农业部负责。但乡镇、村委会和自然寨或者村民小组之间的管理权限划分十分模糊。村民委员会或者集体经济组织农民在通常情况下，是自由管理集体所有的土地。事实上，在土地流转过程中需要各级政府的同意或是批准，这就会造成以谁的决定为标准的问题。《土地管理法》第十条“集体经济组织之外的人流转土地的时候，除了需要村民大会成员或者村民代表过三分之二的人同意之外，还必须经过乡（镇）人民政府批准”，如果乡镇、村委会的决定不相同，应该采用谁的决定。此外，不同级别的政府之间也未形成有效的监管。
三、完善农村土地承包经营权流转的初步构想
（一）明确土地权利的边界，建立可信的土地制度
长远来看，通过明确的产权可以进一步促进资源的分配，达到帕累托最优。就目前来说，第一，把集体土地所有权与国家土地所有权边界进一步明确，可以让流转双方更大胆、更自由的流转，有利于推进土地的流通。第二，对国家土地所有权与集体土地所有权的处置应该一样，根据现行法律一方面可以认定集体土地所有权具有自行管理自行处置的权能独立性，另一方面又规定如果集体土地要进入建设用地市场流通环节，则必须先由国家征收，这就给集体土地的处分权设置了限制。第三，应当允许土地承包经营权可以扩展到农业生产之外的领域。
（二）完善土地流转管制，强化土地受让人权益
1.对流转主体的限制进一步明确化和细化。目前，对流转主体的限制，主要表现在进行农地转让的时候，流转主体要求必须要有稳定的收入来源或者有稳定的非农职业”并“经发包方同意”。第一，入户判断“稳定”，是么是“非农职业”并没有统一的解释。这会导致该条规定在具体适用过程中，无法对其进行判断。第二，在转让合同具体签订的过程中，应该由谁来作出这一判断，法律并没有对其进行明确的规定，如果没有法律认可的第三方对其进行评估或者判断，加之农民对具体的法律并不了解，会导致土地转让合同可以随时被确认无效或是被撤销。第三，经发包方同意，这里的发包方指的是村委会还是村民大会等，都没有进行具体的规定。也就是说目前的法律对土地承包经营权的转让做的规定是抽象化的、原则性的，在实际操作中很难引用。
2.放宽对土地承包经营权受让方权益的限制。对受让方的限制主要有两点：受让方要有农业经营能力，必须是进行农业生产。首先，受让方应当具有土地经营能力应该如何理解，是其本身应该具有，抑或其具有能力雇佣具有经营能力的人，法律對此并没有进行进一步的解释说明。如果是前者，则是对受让人进行了不必要的限制，应当取消这一限制，如果是后者，则此条规定是冗余规定。其次，不得改变土地的农业用途，同时又由于某些地方因为地形原因，很难进行农业生产的规模经营，这使得土地的流转受到了极大的限制，进一步放宽管制，更有益于土地流转。
3.降低农村土地承包经营权流转的门槛。目前，由于农村传统熟人社会的影响，以及对外流转程序规定的要求过高，使得按照具体程序执行的流转合同几乎没有。就目前而言，向集体经济组织以外的主体流转土地，一个完整的土地流转程序要经过三级政府，严重的阻碍了土地流转。第一，土地承包经营权应该从所有权中剥离，归个人或者家庭流转土地承包经营权应当无须获得集体经济组织的同意。但是，向集体经济组织以外的单位或者个人土转土地承包经营权，因为承包权人发生了变更，则应经过集体经济组织的同意。第二，乡（镇）人民政府的批准权限改为确认权更适当，乡（镇）人民政府只需进行程序审查，对核查程序和形式进行核查，只需对其进行消极的保护。
（三）有关土地公平流转的相关配套服务必须建立完善
1.建立土地信息交易平台和土地价格评估体系。将土地信息进行数字化集中处理，在统一的土地信息平台上进行挂牌交易，可以极大的节省交易费用，提高效率。引入第三方机构，例如产权交易所等机构，并建立公平完善的价格评估体系，建立科学、客观、公平、公正地评估价格，有利于促进土地等价有偿的交换，也有利于保护交易者的利益，发生纠纷时能更好寻求司法保护。
2.明确政府的职责全县，建立土地流转财政补贴制度。目前，很多地区土地流转市场化的机制还未形成，村委会，以及乡（镇）政府和县级政府相关部门应积极组织和协调农民进行土地确权、信息登记和土地流转等事宜。建立土地流转奖励或者补贴制度。土地根据其地理位置、土壤肥力的不同，其流转的难易程度自然会有所不同，根据土地的不同情况对出让方和受让方进行补贴，促进农地流转，也可以针对不同的产业进行补贴，以调整农业产业结构。如果企业大幅度承包土地，村委会可以先与农民进行协商，将土地进行集中，再由村委会自己或者委托政府有关部门代表农民集体与大企业进行相应的土地流转事宜，以实现土地规模流转。
参考文献：
[1]郭明瑞.土地承包经营权流转的根据、障碍与对策.山东大学学报.2014（4）.
[2]丁关良.农村土地承包经营权流转的法律思考——以《农村土地承包法》为主要分析依据.中国农村经济.2003（10）.
[3]高强、孔祥智.我国农业社会化服务体系演进轨迹与政策匹配：1978-2013年.改革.2013（4）.
