工程承包合同优先受偿权中存在的问题与完善对策
关键词 建设工程 工程承包 优先受偿权 优先权
作者简介：汪进莲，四川远皓律师事务所。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.029
改革开放以来，我国的建筑业获得了前所未有的发展，一举成为我国国民经济的支柱产业。但是，建筑领域的发包单位与承建单位之间处于一种不平等地位，而激烈的市场竞争又进一步放大了这种不平等关系，导致发包人拖欠工程款的现象较为普遍。由于建筑领域是我国农民工就业的主要方向，上述现象也成为农民工工资拖欠、群体上访等一系列政治和社会问题的源头。为有效化解上述难题，《合同法》第286条对优先受偿权进行了界定。本文基于工程承包合同优先受偿权中存在的问题分析，在借鉴国外相关立法经验的基础上，提出相应的立法完善对策。一、工程承包合同优先受偿权
我国《合同法》第286条规定：发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。我国《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；承包人的优先受偿权不得对抗已缴清全部或大部分款项的商品房购买者；建筑工程价款包括承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等成本费用，不包括发包人违约造成的承包人损失；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，起算日为建设工程竣工之日或合同约定竣工之日。二、工程承包合同优先受偿权与其他权利的冲突
（一）与抵押权之间的冲突
在建设项目施工时，一般需要巨额的资金才能保障其在合同期内顺利完工，因此项目发包人往往会将正在施工的工程项目以抵押的形式抵押给银行，这就同时形成了优先受偿权和抵押权，分属承包人和银行两个不同的主体。
根据《批复》第一条规定，承包人的优先受偿权受到法院的倾向性保护，优先于抵押权。尽管这保证了承包人的合法权利不受侵害，维护了法律的公平正义，但是对抵押权人来说却并不公平，也对社会上抵押权的公信力造成了不良影响。工程项目在银行抵押是要经过正规的法律程序，经过合同双方当事人一致同意而进行的担保物权的登记和公示，因此理应同样受到法律的保护，而优先受偿权却没有具体的登记公示程序，也非双方一致同意的基础下，在一旦发生纠纷时，就往往需要抵押权人承担发包人与承包人之间的债务纠纷，显然并不合理。
（二）与商品房消费者权利之间的冲突
在工程建设过程中，发包人为了加快回笼资金，往往在工程开始建设之初就与消费者签订了购买合同，并收取了部分或全部款项。一旦发生纠纷，發包人拖欠承包人工程价款时，承包人的优先受偿权就与购房者的消费者权力之间发生了冲突。有部分学者认为，相比于承包人的经营权利，消费者权利是是生存利益，应当受到优先保护，且一旦发生纠纷，如果以优先受偿权为先，则部分情况下意味着发包人发生资金断裂时，可以用消费者的购房款项来支付工程价款，默认将可能发生的法律风险转嫁到了消费者身上。根据《批复》第二条规定，承包人的优先受偿权不得对抗已缴清全部或大部分款项的商品房购买者。虽然最高法的司法对此两种圈里冲突做出了明确的规定，但在司法实践中仍存在多种不不合理之处。首先，从法理角度来看，一刀切的优先保护消费者权利并不符合司法公正，因为发包人所欠的工程价款中一般涉及到建筑工人农民工的工资款项，也属于生存利益，与消费者的生存利益等同，也应受到平等的保护。此外，《批复》第二条规定只是提到全部或大部分款项，意味着如果款项较小，不足一半时就不再享有可以对抗优先受偿权的权利，不符合司法公正以及对弱者生存权的保护。司法实践中，一半消费者购房都是先缴30%左右的首付，之后向银行贷款进行给付。
（三）优先受偿权之间的冲突
建设工程具有阶段性以及复杂性的特点，一件工程往往分阶段，有多个主体参与其中，整体涉及多个承包部分以及承包人。一旦发生纠纷时，当建设工程涉及多个承包人的多个优先受偿权时，如何厘清权利间的冲突，现有的法律并没有明确的界定。有部分学着认为，应该根据建设工程中优先受偿权成立的先后顺序或是工程进展流程来确定，然而这种提法对于明显分阶段的建设工程来说并不合适，对于工程结尾阶段的承包人并不公平，也有的学者提出，针对建筑行业的特点，在获得清偿时，所有的承包人应该居于同一顺位，根据各自的债权比例进行部分或全部清偿，这是比较完善的解决办法。
（四）合同中约定仲裁条款可能侵害其他利害关系人
根据《批复》中规定，建设工程合同中的优先受偿权的确认主要有五种方式，即诉讼中的判决；诉讼中的调解；执行程序中的裁定；仲裁裁决；仲裁调解。不难看出，前三种属于司法程序，后两种属于具有高度自治的程序，司法监督力度有限，这就给予了合同双方合意侵害其他利害关系人权益或是恶意逃避债务的机会。而在司法实践中，一旦发生纠纷，除了合同双方外，其他的利害关系人因为不是仲裁程序的主体，无法对仲裁调解书提出异议，也没有相应的救济方式，在自身合法权益受到侵害时却无能为力。三、优先受偿权的国外立法经验借鉴
（一）美国法律的留置权
美国法律中的Line制度一般被翻译为留置权，也被称为工匠留置权。享有上述权利的不仅包括总包商，也包括各层级的分包商和材料供应商。在承包商或材料供应商最后一次提供劳务和材料之后，按照相关程序向政府部门备案，说明企业名称、请求权名称以及对不动产进行描述。留置权在法律上的效力优先于第一次提供劳务或材料后在该不动产上设立的担保特权。
（二）德国的法定抵押权
《德国民法典》第648条明确规定：工程项目工作物的各部分承包人，可以凭借工程合同产生的债权，请求司法机关给予定做人保全抵押权。在工程项目尚未完成的情况下，承包人可以凭借已经付出的劳务相当的部分报酬和垫款请求保全抵押权。虽然德国法律中并没有法定抵押权的概念，但是从性质上讲上述保全抵押权数据法定抵押权。
（三）法国法律中的优先权
《法国民法典》第2103明确规定：建筑师、承包人、工人等一切受雇于工程建设项目的人员，只要项目所在的管辖区内的法院依照自身职权任命的专家经过事前笔录，确认与工程项目所有权人宣告的有关状况，并且的完工后半年内任命专家验收，即对该项目工程具有优先权。该法第2110条同时规定，承包人要行使优先权必须要经过两次登记：一是确认现场状况登记；二是工程验收笔录登记。只要完成上述登记，即可获得优先于一般抵押受偿的第一顺位优先权。四、完善工程承包合同优先受偿权的建议
（一）建立工程承包合同优先受偿权的登记公示制度
工程承包合同优先受偿权与抵押权以及商品房消费者权利之间的冲突，根本原因在于，优先受偿权并不是基于发包人与承包人双方协商一致的结果，而是符合法定条件时该权利自动生成，缺乏必要的登记和公示程序，尽快这体现了立法者对于司法效率的追求，然而经前文分析可知不经登记公示而享有的优先受偿权实属不当。德国首创不动产权利登记制度，对于抵押权人来说，因为优先受偿权是法律规定，自发形成的一种权利，登记公示并不是其必要条件，而一旦承包人的优先受偿权未登记和公示，抵押权人无从得知优先受偿权已经成立，继续设立抵押权，就为发包人和承包人之间不确定的债务承担了风险。对于购房消费者来说，作为市场交易中的弱者，只有确定的优先受偿权登记和公式时间，才可以与消费者购房登记时间比较，谁在前则优先保护。所以，应当借鉴国外司法建设，确立和完善建设工程承包合同优先受偿权的登记和公式体系，并根据两种权利登记和公示的时间先后来判定谁应该优先得到保护，确保工程项目建设处于法律的规制之下，使得抵押人的权益也不受侵害，只有如此，才能有效发挥法律保障在我国经济社会发展领域的重要作用。
登记公示内容应主要涉及以下三个方面：（1）发包人偿还工程进度款进度应该公示。因为在建筑工程施工中，工程价款往往分阶段性给付，是否拖欠只有承包人知道，其他利害关系人无从得知。因此，登记公示工程价款还款进度，就减少了其他利害人的合法权益受到侵害的可能。（2）承包人实际支出情况应该公示，以便其他利害关系人一起监督，并作出风险预判。（3）优先受偿权登记和顺序公示，以便保护购买商品房的消费者。
（二）建设工程承包合同中不得自行约定仲裁条款
建设工程承包合同中可自行约定仲裁条款的仲裁程序以及一裁终局的制度，使得非仲裁主体的其他利害关系人在合法权益受到侵害时无法可依。对于这种情况，一旦建设工程承包优先受偿权案件中存在仲裁条款时，应考虑涉案其中所有利害关系人，获得其书面认可书。当其他利害关系人对仲裁结果存有异议时，京人民法院审查确认后，予以对仲裁条款进行撤销或不予执行，进而保障利害关系人的合法权益。五、结语
随着我国经济和社会的发展，建筑行业获得了长足发展，同时也暴露出拖欠工程款和农民工工资等诸多亟待解决的问题。显然，科学、完善的建设工程优先受偿权是解决上述问题的重要途径和手段。但是，由于相关立法和执法程序的缺失，导致我国工程承包合同优先受偿权执行过程中的争议和分歧不断，不利于优先受偿权的实施和建设市场的稳定和发展。因此，我们要遵循公平、公正的立法精神和基本原理，总结近年来的立法实践经验，强化立法和司法解释制度供给，实现工程承包合同优先受偿权与相关制度兼容且具有易操作性。
參考文献：
[1]张如.我国建设工程优先受偿权的争议与探索.淮南师范学院学报.2016（1803）.
[2]常曙光.论建设工程承包人优先受偿权的法律适用.建筑.2017（11）.
[3]甘勇、刘娅.关于建设工程款优先权的法律实务问题探析.法制与社会.2016（19）.
[4]甘勇.工程款优先受偿权的行使期限问题探析.现代经济信息.2016（10）.
[5]董学立.抵押权概念的演变及其法体系效应.法商研究.2017（5）.
作者简介：汪进莲，四川远皓律师事务所。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.029
改革开放以来，我国的建筑业获得了前所未有的发展，一举成为我国国民经济的支柱产业。但是，建筑领域的发包单位与承建单位之间处于一种不平等地位，而激烈的市场竞争又进一步放大了这种不平等关系，导致发包人拖欠工程款的现象较为普遍。由于建筑领域是我国农民工就业的主要方向，上述现象也成为农民工工资拖欠、群体上访等一系列政治和社会问题的源头。为有效化解上述难题，《合同法》第286条对优先受偿权进行了界定。本文基于工程承包合同优先受偿权中存在的问题分析，在借鉴国外相关立法经验的基础上，提出相应的立法完善对策。一、工程承包合同优先受偿权
我国《合同法》第286条规定：发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。我国《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；承包人的优先受偿权不得对抗已缴清全部或大部分款项的商品房购买者；建筑工程价款包括承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等成本费用，不包括发包人违约造成的承包人损失；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，起算日为建设工程竣工之日或合同约定竣工之日。二、工程承包合同优先受偿权与其他权利的冲突
（一）与抵押权之间的冲突
在建设项目施工时，一般需要巨额的资金才能保障其在合同期内顺利完工，因此项目发包人往往会将正在施工的工程项目以抵押的形式抵押给银行，这就同时形成了优先受偿权和抵押权，分属承包人和银行两个不同的主体。
根据《批复》第一条规定，承包人的优先受偿权受到法院的倾向性保护，优先于抵押权。尽管这保证了承包人的合法权利不受侵害，维护了法律的公平正义，但是对抵押权人来说却并不公平，也对社会上抵押权的公信力造成了不良影响。工程项目在银行抵押是要经过正规的法律程序，经过合同双方当事人一致同意而进行的担保物权的登记和公示，因此理应同样受到法律的保护，而优先受偿权却没有具体的登记公示程序，也非双方一致同意的基础下，在一旦发生纠纷时，就往往需要抵押权人承担发包人与承包人之间的债务纠纷，显然并不合理。
（二）与商品房消费者权利之间的冲突
在工程建设过程中，发包人为了加快回笼资金，往往在工程开始建设之初就与消费者签订了购买合同，并收取了部分或全部款项。一旦发生纠纷，發包人拖欠承包人工程价款时，承包人的优先受偿权就与购房者的消费者权力之间发生了冲突。有部分学者认为，相比于承包人的经营权利，消费者权利是是生存利益，应当受到优先保护，且一旦发生纠纷，如果以优先受偿权为先，则部分情况下意味着发包人发生资金断裂时，可以用消费者的购房款项来支付工程价款，默认将可能发生的法律风险转嫁到了消费者身上。根据《批复》第二条规定，承包人的优先受偿权不得对抗已缴清全部或大部分款项的商品房购买者。虽然最高法的司法对此两种圈里冲突做出了明确的规定，但在司法实践中仍存在多种不不合理之处。首先，从法理角度来看，一刀切的优先保护消费者权利并不符合司法公正，因为发包人所欠的工程价款中一般涉及到建筑工人农民工的工资款项，也属于生存利益，与消费者的生存利益等同，也应受到平等的保护。此外，《批复》第二条规定只是提到全部或大部分款项，意味着如果款项较小，不足一半时就不再享有可以对抗优先受偿权的权利，不符合司法公正以及对弱者生存权的保护。司法实践中，一半消费者购房都是先缴30%左右的首付，之后向银行贷款进行给付。
（三）优先受偿权之间的冲突
建设工程具有阶段性以及复杂性的特点，一件工程往往分阶段，有多个主体参与其中，整体涉及多个承包部分以及承包人。一旦发生纠纷时，当建设工程涉及多个承包人的多个优先受偿权时，如何厘清权利间的冲突，现有的法律并没有明确的界定。有部分学着认为，应该根据建设工程中优先受偿权成立的先后顺序或是工程进展流程来确定，然而这种提法对于明显分阶段的建设工程来说并不合适，对于工程结尾阶段的承包人并不公平，也有的学者提出，针对建筑行业的特点，在获得清偿时，所有的承包人应该居于同一顺位，根据各自的债权比例进行部分或全部清偿，这是比较完善的解决办法。
（四）合同中约定仲裁条款可能侵害其他利害关系人
根据《批复》中规定，建设工程合同中的优先受偿权的确认主要有五种方式，即诉讼中的判决；诉讼中的调解；执行程序中的裁定；仲裁裁决；仲裁调解。不难看出，前三种属于司法程序，后两种属于具有高度自治的程序，司法监督力度有限，这就给予了合同双方合意侵害其他利害关系人权益或是恶意逃避债务的机会。而在司法实践中，一旦发生纠纷，除了合同双方外，其他的利害关系人因为不是仲裁程序的主体，无法对仲裁调解书提出异议，也没有相应的救济方式，在自身合法权益受到侵害时却无能为力。三、优先受偿权的国外立法经验借鉴
（一）美国法律的留置权
美国法律中的Line制度一般被翻译为留置权，也被称为工匠留置权。享有上述权利的不仅包括总包商，也包括各层级的分包商和材料供应商。在承包商或材料供应商最后一次提供劳务和材料之后，按照相关程序向政府部门备案，说明企业名称、请求权名称以及对不动产进行描述。留置权在法律上的效力优先于第一次提供劳务或材料后在该不动产上设立的担保特权。
（二）德国的法定抵押权
《德国民法典》第648条明确规定：工程项目工作物的各部分承包人，可以凭借工程合同产生的债权，请求司法机关给予定做人保全抵押权。在工程项目尚未完成的情况下，承包人可以凭借已经付出的劳务相当的部分报酬和垫款请求保全抵押权。虽然德国法律中并没有法定抵押权的概念，但是从性质上讲上述保全抵押权数据法定抵押权。
（三）法国法律中的优先权
《法国民法典》第2103明确规定：建筑师、承包人、工人等一切受雇于工程建设项目的人员，只要项目所在的管辖区内的法院依照自身职权任命的专家经过事前笔录，确认与工程项目所有权人宣告的有关状况，并且的完工后半年内任命专家验收，即对该项目工程具有优先权。该法第2110条同时规定，承包人要行使优先权必须要经过两次登记：一是确认现场状况登记；二是工程验收笔录登记。只要完成上述登记，即可获得优先于一般抵押受偿的第一顺位优先权。四、完善工程承包合同优先受偿权的建议
（一）建立工程承包合同优先受偿权的登记公示制度
工程承包合同优先受偿权与抵押权以及商品房消费者权利之间的冲突，根本原因在于，优先受偿权并不是基于发包人与承包人双方协商一致的结果，而是符合法定条件时该权利自动生成，缺乏必要的登记和公示程序，尽快这体现了立法者对于司法效率的追求，然而经前文分析可知不经登记公示而享有的优先受偿权实属不当。德国首创不动产权利登记制度，对于抵押权人来说，因为优先受偿权是法律规定，自发形成的一种权利，登记公示并不是其必要条件，而一旦承包人的优先受偿权未登记和公示，抵押权人无从得知优先受偿权已经成立，继续设立抵押权，就为发包人和承包人之间不确定的债务承担了风险。对于购房消费者来说，作为市场交易中的弱者，只有确定的优先受偿权登记和公式时间，才可以与消费者购房登记时间比较，谁在前则优先保护。所以，应当借鉴国外司法建设，确立和完善建设工程承包合同优先受偿权的登记和公式体系，并根据两种权利登记和公示的时间先后来判定谁应该优先得到保护，确保工程项目建设处于法律的规制之下，使得抵押人的权益也不受侵害，只有如此，才能有效发挥法律保障在我国经济社会发展领域的重要作用。
登记公示内容应主要涉及以下三个方面：（1）发包人偿还工程进度款进度应该公示。因为在建筑工程施工中，工程价款往往分阶段性给付，是否拖欠只有承包人知道，其他利害关系人无从得知。因此，登记公示工程价款还款进度，就减少了其他利害人的合法权益受到侵害的可能。（2）承包人实际支出情况应该公示，以便其他利害关系人一起监督，并作出风险预判。（3）优先受偿权登记和顺序公示，以便保护购买商品房的消费者。
（二）建设工程承包合同中不得自行约定仲裁条款
建设工程承包合同中可自行约定仲裁条款的仲裁程序以及一裁终局的制度，使得非仲裁主体的其他利害关系人在合法权益受到侵害时无法可依。对于这种情况，一旦建设工程承包优先受偿权案件中存在仲裁条款时，应考虑涉案其中所有利害关系人，获得其书面认可书。当其他利害关系人对仲裁结果存有异议时，京人民法院审查确认后，予以对仲裁条款进行撤销或不予执行，进而保障利害关系人的合法权益。五、结语
随着我国经济和社会的发展，建筑行业获得了长足发展，同时也暴露出拖欠工程款和农民工工资等诸多亟待解决的问题。显然，科学、完善的建设工程优先受偿权是解决上述问题的重要途径和手段。但是，由于相关立法和执法程序的缺失，导致我国工程承包合同优先受偿权执行过程中的争议和分歧不断，不利于优先受偿权的实施和建设市场的稳定和发展。因此，我们要遵循公平、公正的立法精神和基本原理，总结近年来的立法实践经验，强化立法和司法解释制度供给，实现工程承包合同优先受偿权与相关制度兼容且具有易操作性。
參考文献：
[1]张如.我国建设工程优先受偿权的争议与探索.淮南师范学院学报.2016（1803）.
[2]常曙光.论建设工程承包人优先受偿权的法律适用.建筑.2017（11）.
[3]甘勇、刘娅.关于建设工程款优先权的法律实务问题探析.法制与社会.2016（19）.
[4]甘勇.工程款优先受偿权的行使期限问题探析.现代经济信息.2016（10）.
[5]董学立.抵押权概念的演变及其法体系效应.法商研究.2017（5）.
