从帕克特哈瓦那案看国际条约对国际习惯的影响
关键词 条约 国际习惯 帕克特哈瓦那号案
作者简介：张潇，武汉大学。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.001一、国际条约与国际习惯法
在现代国际法体系中，条约是习惯国际法得以产生的一种重要载体。1968年《维也纳条约法公约》第38条对此作了确认：“第34条至第37条之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有约束之公认国际习惯法规则。”这不仅是现今最重要的一个条约法公约对这一重要国际法现象的首次承认，也是国际社会首次以条约的形成加以确认。
条约法是关于缔结条约的原则、规则和制度的总称。长期以来，关于缔结条约的规则和制度，主要是依据国际习惯法和各国国内法的实践。
国际习惯，是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。同条约法一样，也是一种严格意义上的国际法渊源。国际习惯法的形成，首先必须有通例的存在，即各国在其相互关系上，对某种事项长期重复地采取类似行为（或不行为）这一客观事实的存在。其次，存在的通例已被各国接受为法律，这种心理因素是一种承认国际法约束力的法律意识。
国际习惯是一种“不成文”法，为了证明某项规范已经确立为国际习惯，必须查找到充分的证据。1947年的《联合国国际法委员会规约》明文规定“应考虑使国际习惯法的证据易于查找的方式和方法”。鉴于国际习惯是在国际关系中形成的，因此其证据也只能到国际关系中去查找。这种证据可能存在于：国家（及其他国际法主体）间的各种外交文书之中，国际机构及国际会议的各种重要实践材料之中，国内立法、司法、行政方面的各种有关文件之中。如果查找不到证据，该项国际习惯即不能确立。在条约大量增加的现代国际社会中，国际习惯也不失为国际法的一种很重要的渊源。在国际习惯中，也有不少条约是在编纂国际习惯的基础上缔结的。二、帕克特哈瓦那号案
（一）案件经过
该案的情况大致如下。古巴之前是西班牙殖民地，1898年美国海军在美西战争期间扣押古巴渔船帕克特哈瓦那，由此引发了一系列法律问题。
1898年，插着西班牙旗帜的捕鱼船从哈瓦那进出，并经常在古巴海岸进行捕鱼，该船属于一个在古巴出生的西班牙人。该船的货物包括新鲜的鱼，都由船员从海上捕获、活着装船并保存和销售。该船并不清楚有可能被封锁，在被封锁中队阻止之前，该船上并没有武器弹药，并在其被封锁时也没有试图偷渡封锁线，在被捕获时也没有任何抵抗。这艘船连带着船上的货物被美国捕获到佛罗里达州的基韦斯特。在美国和西班牙的战争期间，该船的每个船舱的货物被定罪为战利品，应该予以没收。1898年4月27日，该船的船长代表他自己和其他船员以及所有者提出了一项异议主张：已经提供证据，所陈述的事实也已经展示，在1898年5月30日，一个最终的判决定罪以及销售的判决生效，“在没有任何法令、条约或者公告的情况下，作为一个法律问题，法庭并不满意，这一类的渔船应该免于扣押和没收。”随即每条渔船都被拍卖了，帕克特哈瓦那号以490美元的价格被拍卖。
1898年4月21日，海军部长指示桑普森先生指挥北大西洋中队，立即对古巴北部海岸进行封锁，从东部的卡德纳斯延伸到西部的巴伊亚本田。4月22日，总统发布宣言，宣布美国已经并将维持这种封锁，“根据美国的法律和适用于这种情况的国家法律”。4月26日，总统发布了另一个宣言，在宣布战争存在之后，正如国会所宣布的那样，该宣言载有这一进一步的声明：“这种战争应该按照与他目前的国家观点相一致的原则并根据他们最近的惯例批准”。这一宣布清楚地表明了政府根据国际法最近实践所批准的国际法原则进行战争的总政策。
（二）涉及的国际法
美国最高法院在几项决定中将习惯国际法作为“国内法”的一部分。这些决定中最著名的是帕克特哈瓦那号案。这是联邦法院基于联邦海事管辖权的一个案例。一般来讲，在海事案件中，法院将海事法作为单独的法律体系，海事法在历史上是“国际法”的一部分，并且在整个航海世界中，是统一适用的。这部法律的一部分是捕获法，处理人们在战争期间捕获敌人船只和货物的权利。
从数个世纪以前开始，古代文明国家开始将它作为一种惯例使用，后来逐渐发展为成熟的国际法规则，捕获和带回新鲜鱼的渔船和它的货仓和船员一起被认为是可以从战争捕获中豁免的。比如日本根據在1894年8月开始与中国的战争中颁布的条例，设立了捕获法院，并颁布命令，“以下敌人的船只可以从拘留中豁免”，这些船舶包括从事海岸渔业、专门从事科学发现、或者带有慈善或者宗教使命的船舶。再比如自从1806年和1810年英国议会发布命令以来，对于渔船捕捞和带来鲜鱼的渔船，其中没有例外的，捕获这些私人海岸渔船真诚地追求他们的和平产业的行为已被英国或任何其他国家否认。
如果海岸的渔民或者船舶被以战争的目的雇佣，或者以向敌人提供援助或信息的方式，那么海岸渔民或船舶不能适用豁免。这并不是说军事或者海军行动造成所有私人利益必须放弃。
这项国际法规则是一项授予法院，管理国际法律的国际法规则，在没有任何条约或其他公共行为的情况下，必须对此事项给予司法通知并实施。美国有关海岸渔船所采取的立场在最近与西班牙的战争期间，完全符合国际法的规则，现在得到文明国家的普遍承认。
（三）判决和异议
法院有如下观点。首先，国际法是美国法律的一部分，依据国际法的问题提交给法院决定时，有管辖权的法院必须确定与适用它。也就是说，必须由适当管辖权的法院确定和管理，而根据权利问题酌情提出的权利问题的决定也是如此。
为此，在没有条约，没有控制的行政或立法行为或司法决定的情况下，必须诉诸文明国家的习俗和惯例，并且作为这些的证据，对法学家和评论家的作品的研究以及获得的经验使他们特别熟悉他们对待主体。这些作品是由司法法庭诉诸的，而不是因为作者关于法律应该是什么的猜测，而是为了法律真正是什么的可靠证据。
富勒法官提出了一个反对意见，哈伦法官和麦肯纳法官加入了这个意见。富勒法官认为，不可能承认海军上将批准这些捕获而不顾现有的国际法和法令，或者如果总统认为违反法律或宣告，在谴责之前不会进行干预。所有这一切都符合国际法的规则和惯例，无论是在和平还是战争中，海军一直都是常见的。接下来，富勒法官审查了这样一个提议：目前，世界文明国家普遍同意，独立于任何明示条约或其他公共行为，这是一项既定的国际法规则，建立在考虑到人类对穷人和勤劳的秩序以及交战国的相互方便，海岸渔船以及其工具和用品、货物和船员，他们手无寸铁，十分真诚地追求和平，呼唤捕获和带入新鲜的鱼，这样的行为可以豁免于被捕获为战利品。
富勒法官将它理解为这样一个规则，指的是在没有本国政府的法令或其他公共行为的情况下，捕获法院必须接受司法通知并实施。但是他并不认为这两艘船在指称的豁免范围内。富勒不认为在这种情况下，为了减轻战争罪恶对土地个人收割者的考虑，可以适当地援引这些租用船只，作为海上类似收割机的工具。事实上，渔船的豁免本质上是一种恩典的行为，而不是权利的问题，它被延伸或否认，因为紧急情况被认为是需要的。富勒法官判断认为，规则应该是，免于战争的严酷性在于行政机构的控制。这种问题没有不可变的规则，是他适用或改变或完全否认许多通常延伸的豁免权。豁免可以提前指定，或根据情况批准，涉及到战争时会有诸多困难，但至少在不必具体授权对海上的敌方海上财产的扣押或破坏以便完成。三、国际条约对国际习惯的影响
1.在美国适用习惯国际法的情况创造了先例，但同时有一个先决条件是“没有条约，没有管制的行政或立法行为”。
2.条约可以促进习惯法的逐渐发展。条约法和习惯法之间的界限已经变得模糊不清，有些条约不仅对条约的当事国有拘束力，同时也对遵守该习惯法的其他非当事国有拘束力。条约法对国际习惯法的影响，期间还附带着各国国内法以及国家之间的法律对国际习惯法的影响。
3. 条约可以明确正在形成的习惯法规则。这一方面是指 “在条约制定之前，已经存在一定程度的统一的国家实践，只是法律规则尚不完善，各国在实践中并没有明确的法律确信。而多边条约的起草工作和缔结过程为规则的最终成型和各国表明各自的心理确念提供了绝好的机会，条约的签署达到一定数量标志着一项习惯法的形成。此后国家将在实践中有这样一种确念即他们所遵从的是一种习惯规则，而进一步的国家实践会将之强化”。某些习惯法规则可能在条约订立时就已經模糊存在，条约缔结过程尤其是条约的生效会产生广泛一致的国家实践和法律确信，从而将这些形成中的习惯法规则明确或“凝结” 下来 。四、结语
国际条约与国际习惯总是互相影响的。从帕克特哈瓦那号案也可以看出，国际习惯可能出自于本国或者他国的国内法，也可能仅仅作为一种惯例被广泛使用却没有或者无需签订条约，这时既没有条约，也没有一国现行的立法，国际习惯才被采纳，因此，在优先适用条约的情况下，国际习惯的适用是比较严格的。在有双边或者多边条约的时候，条约的当事国当然会在国际实践中依据条约解决国际事务，如果该条约的规定能够产生广泛一致的国家实践和法律确信以至于该规定上升到国际习惯的高度，那么条约的非当事国在遵循国际习惯的同时，也已经是在遵循条约的规定。能够被广泛实践和认可的条约规定对于国际习惯的产生有着潜移默化的影响。
参考文献：
[1]吴卡.条约规则如何成为一般习惯法——以《海洋法公约》为考察重点.北京科技大学学报（社会科学版）.2011（2）.
[2]单辉.国际习惯与国际条约作为国际法渊源之比较.法制与社会.2011（35）.
[3]张颖.论作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系.法制博览.2015（31）.
[4]姜世波.习惯国际法的司法确定.山东大学.2009.
[5]刘作翔.特殊条件下的法律渊源——关于习惯、政策、司法解释、国际条约（惯例）在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思.金陵法律评论.2009（1）.
[6]吴卡.条约规则成为一般习惯法的条件——兼论“利益受到特别影响的国家”之内涵.社会科学家.2008（6）.
[7]胡城军.国际法渊源问题探究.湖南师范大学社会科学学报.2010（4）.
作者简介：张潇，武汉大学。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.001一、国际条约与国际习惯法
在现代国际法体系中，条约是习惯国际法得以产生的一种重要载体。1968年《维也纳条约法公约》第38条对此作了确认：“第34条至第37条之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有约束之公认国际习惯法规则。”这不仅是现今最重要的一个条约法公约对这一重要国际法现象的首次承认，也是国际社会首次以条约的形成加以确认。
条约法是关于缔结条约的原则、规则和制度的总称。长期以来，关于缔结条约的规则和制度，主要是依据国际习惯法和各国国内法的实践。
国际习惯，是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。同条约法一样，也是一种严格意义上的国际法渊源。国际习惯法的形成，首先必须有通例的存在，即各国在其相互关系上，对某种事项长期重复地采取类似行为（或不行为）这一客观事实的存在。其次，存在的通例已被各国接受为法律，这种心理因素是一种承认国际法约束力的法律意识。
国际习惯是一种“不成文”法，为了证明某项规范已经确立为国际习惯，必须查找到充分的证据。1947年的《联合国国际法委员会规约》明文规定“应考虑使国际习惯法的证据易于查找的方式和方法”。鉴于国际习惯是在国际关系中形成的，因此其证据也只能到国际关系中去查找。这种证据可能存在于：国家（及其他国际法主体）间的各种外交文书之中，国际机构及国际会议的各种重要实践材料之中，国内立法、司法、行政方面的各种有关文件之中。如果查找不到证据，该项国际习惯即不能确立。在条约大量增加的现代国际社会中，国际习惯也不失为国际法的一种很重要的渊源。在国际习惯中，也有不少条约是在编纂国际习惯的基础上缔结的。二、帕克特哈瓦那号案
（一）案件经过
该案的情况大致如下。古巴之前是西班牙殖民地，1898年美国海军在美西战争期间扣押古巴渔船帕克特哈瓦那，由此引发了一系列法律问题。
1898年，插着西班牙旗帜的捕鱼船从哈瓦那进出，并经常在古巴海岸进行捕鱼，该船属于一个在古巴出生的西班牙人。该船的货物包括新鲜的鱼，都由船员从海上捕获、活着装船并保存和销售。该船并不清楚有可能被封锁，在被封锁中队阻止之前，该船上并没有武器弹药，并在其被封锁时也没有试图偷渡封锁线，在被捕获时也没有任何抵抗。这艘船连带着船上的货物被美国捕获到佛罗里达州的基韦斯特。在美国和西班牙的战争期间，该船的每个船舱的货物被定罪为战利品，应该予以没收。1898年4月27日，该船的船长代表他自己和其他船员以及所有者提出了一项异议主张：已经提供证据，所陈述的事实也已经展示，在1898年5月30日，一个最终的判决定罪以及销售的判决生效，“在没有任何法令、条约或者公告的情况下，作为一个法律问题，法庭并不满意，这一类的渔船应该免于扣押和没收。”随即每条渔船都被拍卖了，帕克特哈瓦那号以490美元的价格被拍卖。
1898年4月21日，海军部长指示桑普森先生指挥北大西洋中队，立即对古巴北部海岸进行封锁，从东部的卡德纳斯延伸到西部的巴伊亚本田。4月22日，总统发布宣言，宣布美国已经并将维持这种封锁，“根据美国的法律和适用于这种情况的国家法律”。4月26日，总统发布了另一个宣言，在宣布战争存在之后，正如国会所宣布的那样，该宣言载有这一进一步的声明：“这种战争应该按照与他目前的国家观点相一致的原则并根据他们最近的惯例批准”。这一宣布清楚地表明了政府根据国际法最近实践所批准的国际法原则进行战争的总政策。
（二）涉及的国际法
美国最高法院在几项决定中将习惯国际法作为“国内法”的一部分。这些决定中最著名的是帕克特哈瓦那号案。这是联邦法院基于联邦海事管辖权的一个案例。一般来讲，在海事案件中，法院将海事法作为单独的法律体系，海事法在历史上是“国际法”的一部分，并且在整个航海世界中，是统一适用的。这部法律的一部分是捕获法，处理人们在战争期间捕获敌人船只和货物的权利。
从数个世纪以前开始，古代文明国家开始将它作为一种惯例使用，后来逐渐发展为成熟的国际法规则，捕获和带回新鲜鱼的渔船和它的货仓和船员一起被认为是可以从战争捕获中豁免的。比如日本根據在1894年8月开始与中国的战争中颁布的条例，设立了捕获法院，并颁布命令，“以下敌人的船只可以从拘留中豁免”，这些船舶包括从事海岸渔业、专门从事科学发现、或者带有慈善或者宗教使命的船舶。再比如自从1806年和1810年英国议会发布命令以来，对于渔船捕捞和带来鲜鱼的渔船，其中没有例外的，捕获这些私人海岸渔船真诚地追求他们的和平产业的行为已被英国或任何其他国家否认。
如果海岸的渔民或者船舶被以战争的目的雇佣，或者以向敌人提供援助或信息的方式，那么海岸渔民或船舶不能适用豁免。这并不是说军事或者海军行动造成所有私人利益必须放弃。
这项国际法规则是一项授予法院，管理国际法律的国际法规则，在没有任何条约或其他公共行为的情况下，必须对此事项给予司法通知并实施。美国有关海岸渔船所采取的立场在最近与西班牙的战争期间，完全符合国际法的规则，现在得到文明国家的普遍承认。
（三）判决和异议
法院有如下观点。首先，国际法是美国法律的一部分，依据国际法的问题提交给法院决定时，有管辖权的法院必须确定与适用它。也就是说，必须由适当管辖权的法院确定和管理，而根据权利问题酌情提出的权利问题的决定也是如此。
为此，在没有条约，没有控制的行政或立法行为或司法决定的情况下，必须诉诸文明国家的习俗和惯例，并且作为这些的证据，对法学家和评论家的作品的研究以及获得的经验使他们特别熟悉他们对待主体。这些作品是由司法法庭诉诸的，而不是因为作者关于法律应该是什么的猜测，而是为了法律真正是什么的可靠证据。
富勒法官提出了一个反对意见，哈伦法官和麦肯纳法官加入了这个意见。富勒法官认为，不可能承认海军上将批准这些捕获而不顾现有的国际法和法令，或者如果总统认为违反法律或宣告，在谴责之前不会进行干预。所有这一切都符合国际法的规则和惯例，无论是在和平还是战争中，海军一直都是常见的。接下来，富勒法官审查了这样一个提议：目前，世界文明国家普遍同意，独立于任何明示条约或其他公共行为，这是一项既定的国际法规则，建立在考虑到人类对穷人和勤劳的秩序以及交战国的相互方便，海岸渔船以及其工具和用品、货物和船员，他们手无寸铁，十分真诚地追求和平，呼唤捕获和带入新鲜的鱼，这样的行为可以豁免于被捕获为战利品。
富勒法官将它理解为这样一个规则，指的是在没有本国政府的法令或其他公共行为的情况下，捕获法院必须接受司法通知并实施。但是他并不认为这两艘船在指称的豁免范围内。富勒不认为在这种情况下，为了减轻战争罪恶对土地个人收割者的考虑，可以适当地援引这些租用船只，作为海上类似收割机的工具。事实上，渔船的豁免本质上是一种恩典的行为，而不是权利的问题，它被延伸或否认，因为紧急情况被认为是需要的。富勒法官判断认为，规则应该是，免于战争的严酷性在于行政机构的控制。这种问题没有不可变的规则，是他适用或改变或完全否认许多通常延伸的豁免权。豁免可以提前指定，或根据情况批准，涉及到战争时会有诸多困难，但至少在不必具体授权对海上的敌方海上财产的扣押或破坏以便完成。三、国际条约对国际习惯的影响
1.在美国适用习惯国际法的情况创造了先例，但同时有一个先决条件是“没有条约，没有管制的行政或立法行为”。
2.条约可以促进习惯法的逐渐发展。条约法和习惯法之间的界限已经变得模糊不清，有些条约不仅对条约的当事国有拘束力，同时也对遵守该习惯法的其他非当事国有拘束力。条约法对国际习惯法的影响，期间还附带着各国国内法以及国家之间的法律对国际习惯法的影响。
3. 条约可以明确正在形成的习惯法规则。这一方面是指 “在条约制定之前，已经存在一定程度的统一的国家实践，只是法律规则尚不完善，各国在实践中并没有明确的法律确信。而多边条约的起草工作和缔结过程为规则的最终成型和各国表明各自的心理确念提供了绝好的机会，条约的签署达到一定数量标志着一项习惯法的形成。此后国家将在实践中有这样一种确念即他们所遵从的是一种习惯规则，而进一步的国家实践会将之强化”。某些习惯法规则可能在条约订立时就已經模糊存在，条约缔结过程尤其是条约的生效会产生广泛一致的国家实践和法律确信，从而将这些形成中的习惯法规则明确或“凝结” 下来 。四、结语
国际条约与国际习惯总是互相影响的。从帕克特哈瓦那号案也可以看出，国际习惯可能出自于本国或者他国的国内法，也可能仅仅作为一种惯例被广泛使用却没有或者无需签订条约，这时既没有条约，也没有一国现行的立法，国际习惯才被采纳，因此，在优先适用条约的情况下，国际习惯的适用是比较严格的。在有双边或者多边条约的时候，条约的当事国当然会在国际实践中依据条约解决国际事务，如果该条约的规定能够产生广泛一致的国家实践和法律确信以至于该规定上升到国际习惯的高度，那么条约的非当事国在遵循国际习惯的同时，也已经是在遵循条约的规定。能够被广泛实践和认可的条约规定对于国际习惯的产生有着潜移默化的影响。
参考文献：
[1]吴卡.条约规则如何成为一般习惯法——以《海洋法公约》为考察重点.北京科技大学学报（社会科学版）.2011（2）.
[2]单辉.国际习惯与国际条约作为国际法渊源之比较.法制与社会.2011（35）.
[3]张颖.论作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系.法制博览.2015（31）.
[4]姜世波.习惯国际法的司法确定.山东大学.2009.
[5]刘作翔.特殊条件下的法律渊源——关于习惯、政策、司法解释、国际条约（惯例）在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思.金陵法律评论.2009（1）.
[6]吴卡.条约规则成为一般习惯法的条件——兼论“利益受到特别影响的国家”之内涵.社会科学家.2008（6）.
[7]胡城军.国际法渊源问题探究.湖南师范大学社会科学学报.2010（4）.
