配偶权救济的法律完善
关键词 配偶权 救济 忠实义务
作者简介：孙煜，吉林大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.020一、我国现行法关于配偶权的规定
我国《婚姻法》已部分体现了配偶权的内容。忠实义务反映在第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”姓名权反映在第十四条“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”人身权反映在第十五条“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”住所决定权部分反映在第九条“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”这是对我国“妻随夫居”传统的重大变革。我国现行法虽部分涉及了配偶权的内容，但是存在诸多问题。首先，其规定过于简单，缺失同居义务以及扶助义务等规定。其次，纵观整个法律体系没有有关配偶权的明确定义，更没有明确提出配偶权所应涵盖的内容。再次，缺少配偶权救济渠道，对受到侵犯的配偶权无法进行有效救济。二、配偶权的权利属性
我国现行法没有明文规定配偶权，因此也没有涉及配偶权属性的相关规定。我国学界通说认为配偶权属于亲属权，这种权利是身份权，“虽然《民法通则》没有明文规定身份权，但这并不是否定身份权的根据。” 据此，配偶权应当认定为是一种绝对权，夫妻双方基于特定夫妻身份而享有对该身份利益进行直接排他性控制的权利。但是，我们也要清醒的认识到配偶权作为一种绝对权有区别于其他绝对权如所有权的特征。首先，夫妻关系是二人之间的关系，这种配偶权的实现需要对方的行为予以配合。其次，配偶权的核心是夫妻关系但不限于此。如在婚姻出现“第三者”的情况下，又表现为夫妻一方与该“第三者”的关系，婚姻无过错方可以要求“第三者”承担相应法律责任以恢复配偶权至圆满状态，固此配偶权又具有了相对权的特征。三、增设配偶权的必要性
（一）亲属法回归民法典之必然
随着我国经济的迅猛发展，民事法律关系趋于复杂，现有的法律法规在规制民事行为方面显得力有不足。我国法律人已经站在全局角度来思考如何完善民事法律体系，民法典已呼之欲出，而亲属法回归民法典则是应有之义。我国亲属法的立法趋势正处于改革婚姻家庭关系到保护婚姻家庭关系的过渡阶段，而保护婚姻家庭关系的重心则应转移到构建配偶权制度上来。在民法典编纂的大背景下，应构建一种亲属法、合同法、侵权法的“三法协同保护体系”来对配偶权侵权、婚姻关系进行规制及保护。
（二） 婚姻利益保护之必然
“正是由于婚姻利益的存在，人们才会愿意结婚，将自己置身于某一个具体的婚姻关系之中。” 毋庸置疑，婚姻对于国家、社会以及个人都是具有重大利益的。从经济学角度讲，利益分为两种，一种是短期利益，另外一种是长期利益。而从法律角度上看，长期利益包含信賴利益与可期待利益，这种信赖与可期待利益则是人们愿意为婚姻付出与奉献的根本动因。这种付出与奉献又构成了婚姻的成本，这种成本相对于其他经济学意义上的成本具有特殊性，其中不止包含了财力投入更包含了情感投入，这种情感投入是无法用钱来衡量的。一旦当事人的婚姻走向尽头，法律必须对这种婚姻成本予以保护乃至提前实现信赖与可期待利益。若法律对婚姻利益进行不合理的分配，则有碍于婚姻利益的实现，人是一种趋利避害的生物，人们将不会对婚姻进行倾力投入甚至不选择缔结婚姻。配偶权就是通过法律来设定夫妻之间的权利与义务来对婚姻利益进行公正、合理的分配。因此，完善配偶权是婚姻利益保护之必然。四、完善配偶权的救济渠道
如前文所述，配偶权具有绝对权的性质又有具有相对权的特征，所以侵害配偶权之行为既侵害了绝对权也侵犯了相对权。“侵权行为主要是对绝对权（如物权、人身权）的侵害，而违约行为则是对相对权即合同债权的侵害。” 侵权责任与违约责任作为两种民事权利的救济方式同样适用于配偶权保护，从而起到补偿、惩罚以及预防的功能。
（一） 违约救济
违约救济是合同当事人因违反约定义务而承担违约责任而进行的救济方式。这种约定义务是由当事人在意思自治情况下自由设定的。配偶权的违约救济集中体现在当事人在意思自治情况下设定夫妻忠实协议上，但我国现行法中并没有明确承认忠实协议效力的条款。《合同法》第二条规定“有关身份关系的协议适用其他法律的规定”，据此有人认为应当将忠实协议排除《合同法》的适用范围。笔者认为这是不可取的，首先，忠实协议是基于当事人的合意而签订的，忠实协议虽涉及身份关系但其本质最终是指向了财产责任，不应当以其具有身份关系为由直接排除合同法的适用。其次，忠实协议的本质上属于民事法律行为，只要行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律或者社会公共利益则该民事法律行为就是有效的。司法实践中不应一边倒的认定忠实协议无效，在现行法下，我们可以采用区分原则将财产部分的有效性依据合同法认定，涉及身份关系的部分依据相关婚姻、继承的法律来认定。另外在民法典编纂的大背景下，探讨是否可以直接在亲属法中增设承认当事人意思自治设定忠实协议的条款，并对忠实协议的构成要件予以限制。
（二）侵权救济
笔者认为，若仅允许当事人通过设定忠实协议来对损害配偶权行为加以规制不足以实现法律最基础的救济、补偿功能，配偶权将得不到有效的保障。在我国正在编纂民法典的大背景下，有必要构建亲属法与合同法、侵权法的协同体系对配偶权侵权乃至婚姻利益分配进行调整。侵权责任的构成必须包含损害事实、违法行为、因果关系以及过错四个要件，在完善配偶权的侵权救济方面，有必要着重对过错范围、第三人责任承担这两方面的极具争议的事项进行梳理。
1.争议之一：过错之范围
（1）如何认定无过错与过错。我国现行法律制度与侵犯配偶权救济最为相似的是《婚姻法》第四十六条所规定的离婚损害赔偿请求权，该条明确规定仅无过错方有权请求，但是对于什么是无过错方没有界定。诉讼中，过错方常常会以无过错方亦存在某种过错为由进行抗辩，这对于无过错方行使离婚损害赔偿请求权是非常不利的。如在男方出轨情形下导致离婚，男方抗辩表示离婚是由于女方不尽照顾家庭及子女的义务，这时的过错与无过错将难以认定。婚姻关系具有区别于其他法律关系的复杂性，其中夹杂着人伦、道德等各种因素，家庭生活的隐秘性又导致了对于出现过错的难以对其取证以及认定。笔者认为，在此问题上李洪祥教授的观点使得这个矛盾得以解决。导致离婚的过错“往往是双方过错交织在一起”，第四十六条所规定的无过错方应当依据立法目的予以扩张解释，至少应当是“无重大过错的一方”，无过错方可以有非重大过错。
（2）如何认定重大过错与一般过错。归责原则是构成侵权责任的核心，配偶权侵权行为应当适用过错责任原则。从亲属法体系来看，过错不只是一种归责原则，不同的过错将导致不同的法律后果，如是否可以行使《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿请求权以及认定是否构成感情破裂进而判定离婚。构建科学的婚姻过错体系对于亲属法以及侵权法具有重要意义。
笔者认为，过错应当至少分为两个层次，一是重大过错，二是一般过错。完善婚姻过错体系的重要意义在于区分不同的过错导致的不同法律后果。在我国未构建系统的配偶权侵权体系情况下，重大过错至少应当导致离婚损害赔偿请求权的行使，一般过错将作为认定感情破裂的条件但是不作为离婚损害赔偿请求权行使的前提。《婚姻法》第三十二条规定了调解无效准予离婚的情形，其中涉及了五种婚姻过错：重婚、有配偶者与他人同居、家暴、虐待遗弃以及具有屡教不改的赌博吸毒等恶习。《婚姻法（解释一）》第二十三条规定了何谓军婚中的重大过错，可以依据《婚姻法》第三十二条第二款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。据此我国现行婚姻过错体系的重大过错至少应当包含前述五种。但是在《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿请求权行使条件中仅有其中四种过错情形，却将具有屡教不改的赌博吸毒等恶习这种过错排除在外。笔者认为这是不适当的，应当将行使离婚损害赔偿请求权的情形至少扩充至前述五种。现行婚姻过错体系存在的另一个问题是没有将通奸、婚外情等导致离婚的常见情形明确纳入其中，导致这种情形下的离婚，无过错方无法得到有效救济。1979年，我国现行《刑法》的颁布取消了“妨害婚姻家庭罪”這一罪名，这类通奸等行为不再认定为犯罪，且纵观我国法律体系，行政法律法规也未对这类行为予以规制，笔者认为在刑事责任、行政责任、民事责任三者中有必要在民事责任中对通奸该类行为予以制裁，应将通奸、婚外情此类行为纳入重大过错之中，以实现国家保障婚姻家庭的初衷。
2.争议之二：第三者之责任承担
在当事人依据忠实协议行使请求权时，依据合同的相对性，当事人无法对破坏婚姻的“第三者”行使求偿权，但若依据构建的配偶权制度则对于该类侵权行为可以不限于向“第三者”行使求偿权，这是构建配偶权侵权救济制度的优势之一。部分学者反对将“第三者”作为承担侵犯配偶权的责任主体，理由是惩治通奸行为是为现代社会所摒弃的而且惩治通奸行为的理论基础在于立法思想中的道德论，我国应避免道德上升为法律的陷阱。 笔者认为，由“第三者”承担侵害配偶权的责任并无不妥。首先，配偶权作为一种身份权而由侵权法进行保护时，其行使请求权的相对人本应就是无固定范围的，配偶权具有对世权的根本属性，因此不应将“第三者”从侵犯配偶权责任承担主体中剔除。其次，“通奸等行为，不仅完全可能毁灭婚姻，而且由于性行为内在地涉及生育，通奸又会引起子女父系确定的问题，进而影响家庭结构。” 对第三者的侵犯配偶权行为予以规制符合婚姻法立法的目的及原则，更是当事人对于维持婚姻稳定的需要。在我国离婚率与日俱增的情况下，对于我国当下具有深远意义。
注释：
王利明、杨立新，等.民法学（第四版）.法律出版社.2014.622，520.
蒋月.婚姻家庭法前沿导论（第二版）.法律出版社.2016.75.
李洪祥.我国离婚损害赔偿之规定存在的不足与完善.行政与法.2005（9）.
李银河.配偶权·婚外性关系与法律.读书.1999（1）.
[美]威廉·J·欧德纳尔、大卫·A·琼斯著.顾培东、杨遂全译.美国婚姻与婚姻法.重庆出版社.1986.82.
作者简介：孙煜，吉林大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.020一、我国现行法关于配偶权的规定
我国《婚姻法》已部分体现了配偶权的内容。忠实义务反映在第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重。”姓名权反映在第十四条“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”人身权反映在第十五条“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。”住所决定权部分反映在第九条“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”这是对我国“妻随夫居”传统的重大变革。我国现行法虽部分涉及了配偶权的内容，但是存在诸多问题。首先，其规定过于简单，缺失同居义务以及扶助义务等规定。其次，纵观整个法律体系没有有关配偶权的明确定义，更没有明确提出配偶权所应涵盖的内容。再次，缺少配偶权救济渠道，对受到侵犯的配偶权无法进行有效救济。二、配偶权的权利属性
我国现行法没有明文规定配偶权，因此也没有涉及配偶权属性的相关规定。我国学界通说认为配偶权属于亲属权，这种权利是身份权，“虽然《民法通则》没有明文规定身份权，但这并不是否定身份权的根据。” 据此，配偶权应当认定为是一种绝对权，夫妻双方基于特定夫妻身份而享有对该身份利益进行直接排他性控制的权利。但是，我们也要清醒的认识到配偶权作为一种绝对权有区别于其他绝对权如所有权的特征。首先，夫妻关系是二人之间的关系，这种配偶权的实现需要对方的行为予以配合。其次，配偶权的核心是夫妻关系但不限于此。如在婚姻出现“第三者”的情况下，又表现为夫妻一方与该“第三者”的关系，婚姻无过错方可以要求“第三者”承担相应法律责任以恢复配偶权至圆满状态，固此配偶权又具有了相对权的特征。三、增设配偶权的必要性
（一）亲属法回归民法典之必然
随着我国经济的迅猛发展，民事法律关系趋于复杂，现有的法律法规在规制民事行为方面显得力有不足。我国法律人已经站在全局角度来思考如何完善民事法律体系，民法典已呼之欲出，而亲属法回归民法典则是应有之义。我国亲属法的立法趋势正处于改革婚姻家庭关系到保护婚姻家庭关系的过渡阶段，而保护婚姻家庭关系的重心则应转移到构建配偶权制度上来。在民法典编纂的大背景下，应构建一种亲属法、合同法、侵权法的“三法协同保护体系”来对配偶权侵权、婚姻关系进行规制及保护。
（二） 婚姻利益保护之必然
“正是由于婚姻利益的存在，人们才会愿意结婚，将自己置身于某一个具体的婚姻关系之中。” 毋庸置疑，婚姻对于国家、社会以及个人都是具有重大利益的。从经济学角度讲，利益分为两种，一种是短期利益，另外一种是长期利益。而从法律角度上看，长期利益包含信賴利益与可期待利益，这种信赖与可期待利益则是人们愿意为婚姻付出与奉献的根本动因。这种付出与奉献又构成了婚姻的成本，这种成本相对于其他经济学意义上的成本具有特殊性，其中不止包含了财力投入更包含了情感投入，这种情感投入是无法用钱来衡量的。一旦当事人的婚姻走向尽头，法律必须对这种婚姻成本予以保护乃至提前实现信赖与可期待利益。若法律对婚姻利益进行不合理的分配，则有碍于婚姻利益的实现，人是一种趋利避害的生物，人们将不会对婚姻进行倾力投入甚至不选择缔结婚姻。配偶权就是通过法律来设定夫妻之间的权利与义务来对婚姻利益进行公正、合理的分配。因此，完善配偶权是婚姻利益保护之必然。四、完善配偶权的救济渠道
如前文所述，配偶权具有绝对权的性质又有具有相对权的特征，所以侵害配偶权之行为既侵害了绝对权也侵犯了相对权。“侵权行为主要是对绝对权（如物权、人身权）的侵害，而违约行为则是对相对权即合同债权的侵害。” 侵权责任与违约责任作为两种民事权利的救济方式同样适用于配偶权保护，从而起到补偿、惩罚以及预防的功能。
（一） 违约救济
违约救济是合同当事人因违反约定义务而承担违约责任而进行的救济方式。这种约定义务是由当事人在意思自治情况下自由设定的。配偶权的违约救济集中体现在当事人在意思自治情况下设定夫妻忠实协议上，但我国现行法中并没有明确承认忠实协议效力的条款。《合同法》第二条规定“有关身份关系的协议适用其他法律的规定”，据此有人认为应当将忠实协议排除《合同法》的适用范围。笔者认为这是不可取的，首先，忠实协议是基于当事人的合意而签订的，忠实协议虽涉及身份关系但其本质最终是指向了财产责任，不应当以其具有身份关系为由直接排除合同法的适用。其次，忠实协议的本质上属于民事法律行为，只要行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实以及不违反法律或者社会公共利益则该民事法律行为就是有效的。司法实践中不应一边倒的认定忠实协议无效，在现行法下，我们可以采用区分原则将财产部分的有效性依据合同法认定，涉及身份关系的部分依据相关婚姻、继承的法律来认定。另外在民法典编纂的大背景下，探讨是否可以直接在亲属法中增设承认当事人意思自治设定忠实协议的条款，并对忠实协议的构成要件予以限制。
（二）侵权救济
笔者认为，若仅允许当事人通过设定忠实协议来对损害配偶权行为加以规制不足以实现法律最基础的救济、补偿功能，配偶权将得不到有效的保障。在我国正在编纂民法典的大背景下，有必要构建亲属法与合同法、侵权法的协同体系对配偶权侵权乃至婚姻利益分配进行调整。侵权责任的构成必须包含损害事实、违法行为、因果关系以及过错四个要件，在完善配偶权的侵权救济方面，有必要着重对过错范围、第三人责任承担这两方面的极具争议的事项进行梳理。
1.争议之一：过错之范围
（1）如何认定无过错与过错。我国现行法律制度与侵犯配偶权救济最为相似的是《婚姻法》第四十六条所规定的离婚损害赔偿请求权，该条明确规定仅无过错方有权请求，但是对于什么是无过错方没有界定。诉讼中，过错方常常会以无过错方亦存在某种过错为由进行抗辩，这对于无过错方行使离婚损害赔偿请求权是非常不利的。如在男方出轨情形下导致离婚，男方抗辩表示离婚是由于女方不尽照顾家庭及子女的义务，这时的过错与无过错将难以认定。婚姻关系具有区别于其他法律关系的复杂性，其中夹杂着人伦、道德等各种因素，家庭生活的隐秘性又导致了对于出现过错的难以对其取证以及认定。笔者认为，在此问题上李洪祥教授的观点使得这个矛盾得以解决。导致离婚的过错“往往是双方过错交织在一起”，第四十六条所规定的无过错方应当依据立法目的予以扩张解释，至少应当是“无重大过错的一方”，无过错方可以有非重大过错。
（2）如何认定重大过错与一般过错。归责原则是构成侵权责任的核心，配偶权侵权行为应当适用过错责任原则。从亲属法体系来看，过错不只是一种归责原则，不同的过错将导致不同的法律后果，如是否可以行使《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿请求权以及认定是否构成感情破裂进而判定离婚。构建科学的婚姻过错体系对于亲属法以及侵权法具有重要意义。
笔者认为，过错应当至少分为两个层次，一是重大过错，二是一般过错。完善婚姻过错体系的重要意义在于区分不同的过错导致的不同法律后果。在我国未构建系统的配偶权侵权体系情况下，重大过错至少应当导致离婚损害赔偿请求权的行使，一般过错将作为认定感情破裂的条件但是不作为离婚损害赔偿请求权行使的前提。《婚姻法》第三十二条规定了调解无效准予离婚的情形，其中涉及了五种婚姻过错：重婚、有配偶者与他人同居、家暴、虐待遗弃以及具有屡教不改的赌博吸毒等恶习。《婚姻法（解释一）》第二十三条规定了何谓军婚中的重大过错，可以依据《婚姻法》第三十二条第二款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断。据此我国现行婚姻过错体系的重大过错至少应当包含前述五种。但是在《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿请求权行使条件中仅有其中四种过错情形，却将具有屡教不改的赌博吸毒等恶习这种过错排除在外。笔者认为这是不适当的，应当将行使离婚损害赔偿请求权的情形至少扩充至前述五种。现行婚姻过错体系存在的另一个问题是没有将通奸、婚外情等导致离婚的常见情形明确纳入其中，导致这种情形下的离婚，无过错方无法得到有效救济。1979年，我国现行《刑法》的颁布取消了“妨害婚姻家庭罪”這一罪名，这类通奸等行为不再认定为犯罪，且纵观我国法律体系，行政法律法规也未对这类行为予以规制，笔者认为在刑事责任、行政责任、民事责任三者中有必要在民事责任中对通奸该类行为予以制裁，应将通奸、婚外情此类行为纳入重大过错之中，以实现国家保障婚姻家庭的初衷。
2.争议之二：第三者之责任承担
在当事人依据忠实协议行使请求权时，依据合同的相对性，当事人无法对破坏婚姻的“第三者”行使求偿权，但若依据构建的配偶权制度则对于该类侵权行为可以不限于向“第三者”行使求偿权，这是构建配偶权侵权救济制度的优势之一。部分学者反对将“第三者”作为承担侵犯配偶权的责任主体，理由是惩治通奸行为是为现代社会所摒弃的而且惩治通奸行为的理论基础在于立法思想中的道德论，我国应避免道德上升为法律的陷阱。 笔者认为，由“第三者”承担侵害配偶权的责任并无不妥。首先，配偶权作为一种身份权而由侵权法进行保护时，其行使请求权的相对人本应就是无固定范围的，配偶权具有对世权的根本属性，因此不应将“第三者”从侵犯配偶权责任承担主体中剔除。其次，“通奸等行为，不仅完全可能毁灭婚姻，而且由于性行为内在地涉及生育，通奸又会引起子女父系确定的问题，进而影响家庭结构。” 对第三者的侵犯配偶权行为予以规制符合婚姻法立法的目的及原则，更是当事人对于维持婚姻稳定的需要。在我国离婚率与日俱增的情况下，对于我国当下具有深远意义。
注释：
王利明、杨立新，等.民法学（第四版）.法律出版社.2014.622，520.
蒋月.婚姻家庭法前沿导论（第二版）.法律出版社.2016.75.
李洪祥.我国离婚损害赔偿之规定存在的不足与完善.行政与法.2005（9）.
李银河.配偶权·婚外性关系与法律.读书.1999（1）.
[美]威廉·J·欧德纳尔、大卫·A·琼斯著.顾培东、杨遂全译.美国婚姻与婚姻法.重庆出版社.1986.82.
