浅析“袭警类”妨害公务罪的认定
于军 张卫星
关键词 妨害公务 具体危险犯 刑事和解 证据
作者简介：于军，上海公安学院副教授，研究方向：刑事法律；张卫星，上海公安学院教官，研究方向：警察学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.097
近年来，妨害公安民警执法的案件一直居高不下，频发的案件对警察执法权威和国家法律权威产生了严重的挑战。该类案件多发生在基层一线如民警接处警、处理交通违法、巡逻盘查、查处治安案件等正常执法或专项整治工作中，而对该类案件的处理则存在量刑偏低的问题，不仅挫伤了基层民警执法的积极性和主动性，也减损了执法的社会效果。本文以警察执法这一视角，探讨在妨害公务罪司法认定中存在的问题，以期对司法实践有所裨益。一、“暴力、威胁”的程度认定
“袭警类”妨害公务罪的行为表现为以暴力、威胁方法或虽未使用暴力威胁方法，但造成严重后果的行为。但刑法并未对本罪的行为、情节以及后果做出明确规定。在理论和实践中，存在行为犯说、具体危险说、抽象危险说、实害犯说等四种不同的观点。
妨害公务罪维护的首要法益是职务行为的顺利执行，其次要法益是保障执行公务主体的人身权。因而判断侵害行为是否能构成本罪的关键首先在于侵害人的行为是否达到危害公务不能执行的程度，其次才考虑该行为是否造成警察的人身伤害或其他后果。
暴力是妨碍或剥夺他人意志自由的强制性外力。妨害公务罪中的暴力是有形的暴力，该暴力不仅可以针对公务人员的人身（直接暴力），也可以针对与执行公务密切相关的装备（间接暴力）。“威胁”是通过对公务人员进行精神上的某种强制， 企图迫使公务人员无法执行职务或者履行职责。威胁可以是对执法人员以杀害、伤害、毁坏名誉的方式进行胁迫，也可以自杀、自焚等方式对执法人员形成精神强制。
“暴力、威胁”应适用具体危险说，即只要“暴力、威胁”行为具有阻碍公务人员执行公务的现实可能性或者说是具有明显困难时，就应被视作妨碍公务罪之“暴力、威胁”行为。对采用其他非暴力威胁手段妨害公务的适用实害犯说。
根据刑法规定，妨害公务罪使用暴力行为致人重伤或死亡，依照想象竞合犯理论认定为故意伤害或故意杀人罪。所以，妨害公务罪中“暴力”的上限是轻伤。 采用推搡、拉扯、争脱等行为妨害公务的，虽然是外力行为但不具有强制性，不应认定为暴力。推搡、拉扯等行为必须造成严重的后果，才能构成犯罪，否则只能是阻碍执行公务的违法行为。 采用具体危险说认定“暴力、威胁”，既不会放纵犯罪，也不会导致刑罚的滥用，有利于检方的举证，有利于减少各种鉴定，便于诉讼的进行。采用该说有利于对“暴力、威胁”的把握和理解，也符合社会公众的一般观念。
因此，妨害公务类案件达到以下标准即可追究刑事责任：
（1）以殴打、撕咬等严重暴力方式阻碍人民警察依法执行职务的；（2）公然以杀害、伤害、毁坏名誉等言语相威胁，阻碍人民警察执法的；（3）毁坏警用装备、配备或者公安机关办公设施，阻碍人民警察执法或者扰乱办公秩序的；（4）为逃避检查、处罚，故意驾驶机动车、非机动车强行拖、撞人民警察；（5）使用刀具、棍棒等，阻碍人民警察執法的；（6）以拉扯、推搡等方式阻碍人民警察依法执行职务，造成民警轻微伤或造成社会秩序混乱等恶劣影响的。二、辅警在特定情形下可以成为本罪的犯罪对象
（一）辅警不具备公务主体身份
妨害公务罪的危害本质在于干扰和破坏公务行为，公务行为主体的身份应结合执法人员的职权、职责、执法名义等予以综合考虑。国务院在《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下简称《意见》）第四条规定，“警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。警务辅助人员履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。”这些规定充分说明行政辅助人不享有独立的行政执法权，辅警不具有执法资格，其实施的行为是行政辅助性行为，不能单独成为本罪的侵犯对象。
（二）在与警察一体性执法的过程中，辅警可成为本罪的犯罪对象
根据《意见》规定，辅警必须在警察的直接管理、指挥和监督下协助警察开展行政行为。
1.辅警与警察执行的应是同一公务。辅警没有执法权，其单独执法，实质是一种违法行为。辅警只是警方的行政助手，其职责是在服从警方指挥和监督下开展十三项执法执勤和其他勤务活动，其行为的对外法律后果一应有警方承担，因此，辅警必须与警方执行的是同一公务，才不会从根本上改变公务活动的本质和要求。
2.辅警应与警察同时在执法现场。这要求，辅警必须与警察有执法的共同意思联络，知晓其行为是依照规定和授权辅助人民警察依法执行职务虽不要求辅警必须紧随警察其后，但应当在警察的执法视域中。同时行政相对人亦能通过视觉等方式感知辅警是在协助警方执法。辅警的行为与警察执法具有“一体性”，其行为只是警方执法的组成部分。
在满足上述条件的情况下，辅警可成为妨害公务罪的侵害对象。三、执法瑕疵对量刑的负作用
行政效率要求行政主体作出的公务行为，不论是否合法，都应首先推定为合法有效。行政主体和行政相对人必须遵守、服从，非经法定程序不得随意变更或撤销。这种在形式上被推定合法有效，也符合行政行为的公定力要求。
公务行为的实质正当性不能由行政相对人判断，必须由上级行政机关或法院来确认，体现了公务行为的确定力和执行力亦确保了行政效率，有助于国家管理活动。所以，现行法律仅仅赋予了行政相对人以行政复议、行政诉讼等方式行使消极抵抗权来保护自己的权益。
公务行为从理论上可以划分为合法公务行为、非法公务行为和不当公务行为。本罪中的公务行为当然的不包括非法公务行为。不当的公务行为包括执法时言行举止不文明和执法程序瑕疵。执法程序瑕疵是指轻微的程序违法，其违反的法定程序是次要的，没有对行政相对人的实体权益造成侵害，可以通过事后补正弥补其缺陷而不影响该行为的合法性。
只有行为人犯罪与执法不当行为有直接的紧密的因果关系时，才能作为评判其主观恶性及是否具有社会危险性的因素，降低对行为人的主观恶性评价，作出酌情从轻的处理。
对于执法主体的轻微执法瑕疵，如告知身份有瑕疵等，并不成就行为人对警察执行公务产生错误，不能成为嫌疑人的免罪或从轻的事由。对有证据证明警察执法手段或态度不当与行为人的暴力、威胁行为存在逻辑上必然的条件关系或相当关系的，应当作为酌定从轻处罚的情节，对犯罪嫌疑人从轻处罚。四、本罪不应适用刑事和解
妨害公务罪是否适用刑事和解在司法实践中有两种截然不同的做法和观点：一种认为可以适用刑事和解，另一种意见认为妨害公务罪不应适用刑事和解。笔者认为在妨害公务罪中不应适用刑事和解。妨害公务罪不符合刑事和解的适用范围，属于典型的行政犯，具有行政违法和刑事违法双重违法性，而无论行政责任还是刑事责任，均属公法上的责任，该类案件所侵犯的客体主要是公法益，由于公私法益之间不具有对等性，显然不适用刑事和解。
首先，刑事和解的本质是国家司法权向案件当事人的出让，其目的在于修复受到损害的社会关系。妨害公务罪侵犯的是由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。该种秩序不同于人身权、财产权，一经侵犯则不具有可恢复性及补偿性。因而，该受到损害的社会关系并未因警察的谅解而得到修复。
其次，被侵害的民警不应与被害人达成和解，获得赔偿。在妨害公务罪案件中受到侵害的民警，依据《人民警察法》第41条和《公务员法》第77条的规定， 因公负伤所产生的费用由财政负担。国家财政的损失可以通过对犯罪人判处罚金的方式予以抵销。
最后，对妨害公务罪适用刑事和解预期达到的社会效果与实际效果事与愿违，大相径庭。诚如贝卡利亚所言“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽动起犯罪不受处罚的幻想”。很多犯罪嫌疑人在刑事和解后被不起诉，免予刑事处罚或缓刑，使得很多犯罪嫌疑人心存侥幸。
妨害公务罪的定罪与量刑，与被害民警是否谅解、是否刑事和解无关，因而也就无刑事和解的必要。五、妨害公务罪应注重中性、客观证据的收集
（一）优先收集实物证据
妨害公务罪是在无预谋情況下突发的案件，在遇到此类案件时现场较为混乱，收集证据也较为困难。妨害公务罪案件中的证据大多为犯罪嫌疑人的供述和辩解，被害人陈述，证人证言和视听资料、鉴定意见。犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见属于言词证据，具有反复性的特征，需要有相对稳定的证据予以佐证。目前，警察执法均配备执法取证仪，建议今后对辅警也配备执法取证仪。执法取证仪能够对现场情况进行及时、客观、有效的取证，有利于案件的办理。警察执法时应确保执法取证仪开启，遇到执法受阻的情况下，取证仪往往较为客观真实记录当时执法状态，既有清晰画面又有清晰语言，较其他言词证据更具证明力。实践中，犯罪嫌疑人会采用毁损取证仪的方式阻止警方执法，因此也要注意调取案发现场周边的视频监控资料及收集现场群众的证人证言来固定违法事实。
（二）民警（辅警）出庭作证
妨害公务案件中，在部分犯罪嫌疑人不认罪，且没有视听资料资以佐证的情况下，只有被害人陈述以及同时执法的民警或辅警的证人证言相互印证。由于证人和被害人是同事，属于广义上的利害关系人，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，根据《刑事诉讼法》第187条的规定，作为证人的人民警察有就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证的需要。
同时，为了体现公正，办案民警也有出庭作证的需要。实践中警方对于妨害公务案件的侦办都实行回避制度，但由于职业的共同性，让办案民警就行为人到案的过程，抓获的经过以及是否存在其他从轻减轻情节出庭作证，有利于消除案件中的疑点。
作为证人的警察就案发过程及参与抓获的表述能更好地还原案发经过，有利于增强检方的控诉，增强法官排除合理怀疑，能更好地贯彻以审判为中心诉讼制度改革。因此，在被告人不认罪的情况下，建立民警出庭制度实属必要。
参考文献：
[1]董邦俊.论妨碍公务罪中的“威胁”行为.犯罪研究.2008（1）.
[2]田宏杰.妨害公务罪的司法适用.国家检察官学院学报.2010（5）.
[3][意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993.
关键词 妨害公务 具体危险犯 刑事和解 证据
作者简介：于军，上海公安学院副教授，研究方向：刑事法律；张卫星，上海公安学院教官，研究方向：警察学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.097
近年来，妨害公安民警执法的案件一直居高不下，频发的案件对警察执法权威和国家法律权威产生了严重的挑战。该类案件多发生在基层一线如民警接处警、处理交通违法、巡逻盘查、查处治安案件等正常执法或专项整治工作中，而对该类案件的处理则存在量刑偏低的问题，不仅挫伤了基层民警执法的积极性和主动性，也减损了执法的社会效果。本文以警察执法这一视角，探讨在妨害公务罪司法认定中存在的问题，以期对司法实践有所裨益。一、“暴力、威胁”的程度认定
“袭警类”妨害公务罪的行为表现为以暴力、威胁方法或虽未使用暴力威胁方法，但造成严重后果的行为。但刑法并未对本罪的行为、情节以及后果做出明确规定。在理论和实践中，存在行为犯说、具体危险说、抽象危险说、实害犯说等四种不同的观点。
妨害公务罪维护的首要法益是职务行为的顺利执行，其次要法益是保障执行公务主体的人身权。因而判断侵害行为是否能构成本罪的关键首先在于侵害人的行为是否达到危害公务不能执行的程度，其次才考虑该行为是否造成警察的人身伤害或其他后果。
暴力是妨碍或剥夺他人意志自由的强制性外力。妨害公务罪中的暴力是有形的暴力，该暴力不仅可以针对公务人员的人身（直接暴力），也可以针对与执行公务密切相关的装备（间接暴力）。“威胁”是通过对公务人员进行精神上的某种强制， 企图迫使公务人员无法执行职务或者履行职责。威胁可以是对执法人员以杀害、伤害、毁坏名誉的方式进行胁迫，也可以自杀、自焚等方式对执法人员形成精神强制。
“暴力、威胁”应适用具体危险说，即只要“暴力、威胁”行为具有阻碍公务人员执行公务的现实可能性或者说是具有明显困难时，就应被视作妨碍公务罪之“暴力、威胁”行为。对采用其他非暴力威胁手段妨害公务的适用实害犯说。
根据刑法规定，妨害公务罪使用暴力行为致人重伤或死亡，依照想象竞合犯理论认定为故意伤害或故意杀人罪。所以，妨害公务罪中“暴力”的上限是轻伤。 采用推搡、拉扯、争脱等行为妨害公务的，虽然是外力行为但不具有强制性，不应认定为暴力。推搡、拉扯等行为必须造成严重的后果，才能构成犯罪，否则只能是阻碍执行公务的违法行为。 采用具体危险说认定“暴力、威胁”，既不会放纵犯罪，也不会导致刑罚的滥用，有利于检方的举证，有利于减少各种鉴定，便于诉讼的进行。采用该说有利于对“暴力、威胁”的把握和理解，也符合社会公众的一般观念。
因此，妨害公务类案件达到以下标准即可追究刑事责任：
（1）以殴打、撕咬等严重暴力方式阻碍人民警察依法执行职务的；（2）公然以杀害、伤害、毁坏名誉等言语相威胁，阻碍人民警察执法的；（3）毁坏警用装备、配备或者公安机关办公设施，阻碍人民警察执法或者扰乱办公秩序的；（4）为逃避检查、处罚，故意驾驶机动车、非机动车强行拖、撞人民警察；（5）使用刀具、棍棒等，阻碍人民警察執法的；（6）以拉扯、推搡等方式阻碍人民警察依法执行职务，造成民警轻微伤或造成社会秩序混乱等恶劣影响的。二、辅警在特定情形下可以成为本罪的犯罪对象
（一）辅警不具备公务主体身份
妨害公务罪的危害本质在于干扰和破坏公务行为，公务行为主体的身份应结合执法人员的职权、职责、执法名义等予以综合考虑。国务院在《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下简称《意见》）第四条规定，“警务辅助人员不具备执法主体资格，不能直接参与公安执法工作，应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。警务辅助人员履行职责受法律保护，有关单位和个人应当予以配合，相关法律后果由公安机关承担。”这些规定充分说明行政辅助人不享有独立的行政执法权，辅警不具有执法资格，其实施的行为是行政辅助性行为，不能单独成为本罪的侵犯对象。
（二）在与警察一体性执法的过程中，辅警可成为本罪的犯罪对象
根据《意见》规定，辅警必须在警察的直接管理、指挥和监督下协助警察开展行政行为。
1.辅警与警察执行的应是同一公务。辅警没有执法权，其单独执法，实质是一种违法行为。辅警只是警方的行政助手，其职责是在服从警方指挥和监督下开展十三项执法执勤和其他勤务活动，其行为的对外法律后果一应有警方承担，因此，辅警必须与警方执行的是同一公务，才不会从根本上改变公务活动的本质和要求。
2.辅警应与警察同时在执法现场。这要求，辅警必须与警察有执法的共同意思联络，知晓其行为是依照规定和授权辅助人民警察依法执行职务虽不要求辅警必须紧随警察其后，但应当在警察的执法视域中。同时行政相对人亦能通过视觉等方式感知辅警是在协助警方执法。辅警的行为与警察执法具有“一体性”，其行为只是警方执法的组成部分。
在满足上述条件的情况下，辅警可成为妨害公务罪的侵害对象。三、执法瑕疵对量刑的负作用
行政效率要求行政主体作出的公务行为，不论是否合法，都应首先推定为合法有效。行政主体和行政相对人必须遵守、服从，非经法定程序不得随意变更或撤销。这种在形式上被推定合法有效，也符合行政行为的公定力要求。
公务行为的实质正当性不能由行政相对人判断，必须由上级行政机关或法院来确认，体现了公务行为的确定力和执行力亦确保了行政效率，有助于国家管理活动。所以，现行法律仅仅赋予了行政相对人以行政复议、行政诉讼等方式行使消极抵抗权来保护自己的权益。
公务行为从理论上可以划分为合法公务行为、非法公务行为和不当公务行为。本罪中的公务行为当然的不包括非法公务行为。不当的公务行为包括执法时言行举止不文明和执法程序瑕疵。执法程序瑕疵是指轻微的程序违法，其违反的法定程序是次要的，没有对行政相对人的实体权益造成侵害，可以通过事后补正弥补其缺陷而不影响该行为的合法性。
只有行为人犯罪与执法不当行为有直接的紧密的因果关系时，才能作为评判其主观恶性及是否具有社会危险性的因素，降低对行为人的主观恶性评价，作出酌情从轻的处理。
对于执法主体的轻微执法瑕疵，如告知身份有瑕疵等，并不成就行为人对警察执行公务产生错误，不能成为嫌疑人的免罪或从轻的事由。对有证据证明警察执法手段或态度不当与行为人的暴力、威胁行为存在逻辑上必然的条件关系或相当关系的，应当作为酌定从轻处罚的情节，对犯罪嫌疑人从轻处罚。四、本罪不应适用刑事和解
妨害公务罪是否适用刑事和解在司法实践中有两种截然不同的做法和观点：一种认为可以适用刑事和解，另一种意见认为妨害公务罪不应适用刑事和解。笔者认为在妨害公务罪中不应适用刑事和解。妨害公务罪不符合刑事和解的适用范围，属于典型的行政犯，具有行政违法和刑事违法双重违法性，而无论行政责任还是刑事责任，均属公法上的责任，该类案件所侵犯的客体主要是公法益，由于公私法益之间不具有对等性，显然不适用刑事和解。
首先，刑事和解的本质是国家司法权向案件当事人的出让，其目的在于修复受到损害的社会关系。妨害公务罪侵犯的是由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。该种秩序不同于人身权、财产权，一经侵犯则不具有可恢复性及补偿性。因而，该受到损害的社会关系并未因警察的谅解而得到修复。
其次，被侵害的民警不应与被害人达成和解，获得赔偿。在妨害公务罪案件中受到侵害的民警，依据《人民警察法》第41条和《公务员法》第77条的规定， 因公负伤所产生的费用由财政负担。国家财政的损失可以通过对犯罪人判处罚金的方式予以抵销。
最后，对妨害公务罪适用刑事和解预期达到的社会效果与实际效果事与愿违，大相径庭。诚如贝卡利亚所言“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽动起犯罪不受处罚的幻想”。很多犯罪嫌疑人在刑事和解后被不起诉，免予刑事处罚或缓刑，使得很多犯罪嫌疑人心存侥幸。
妨害公务罪的定罪与量刑，与被害民警是否谅解、是否刑事和解无关，因而也就无刑事和解的必要。五、妨害公务罪应注重中性、客观证据的收集
（一）优先收集实物证据
妨害公务罪是在无预谋情況下突发的案件，在遇到此类案件时现场较为混乱，收集证据也较为困难。妨害公务罪案件中的证据大多为犯罪嫌疑人的供述和辩解，被害人陈述，证人证言和视听资料、鉴定意见。犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定意见属于言词证据，具有反复性的特征，需要有相对稳定的证据予以佐证。目前，警察执法均配备执法取证仪，建议今后对辅警也配备执法取证仪。执法取证仪能够对现场情况进行及时、客观、有效的取证，有利于案件的办理。警察执法时应确保执法取证仪开启，遇到执法受阻的情况下，取证仪往往较为客观真实记录当时执法状态，既有清晰画面又有清晰语言，较其他言词证据更具证明力。实践中，犯罪嫌疑人会采用毁损取证仪的方式阻止警方执法，因此也要注意调取案发现场周边的视频监控资料及收集现场群众的证人证言来固定违法事实。
（二）民警（辅警）出庭作证
妨害公务案件中，在部分犯罪嫌疑人不认罪，且没有视听资料资以佐证的情况下，只有被害人陈述以及同时执法的民警或辅警的证人证言相互印证。由于证人和被害人是同事，属于广义上的利害关系人，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，根据《刑事诉讼法》第187条的规定，作为证人的人民警察有就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证的需要。
同时，为了体现公正，办案民警也有出庭作证的需要。实践中警方对于妨害公务案件的侦办都实行回避制度，但由于职业的共同性，让办案民警就行为人到案的过程，抓获的经过以及是否存在其他从轻减轻情节出庭作证，有利于消除案件中的疑点。
作为证人的警察就案发过程及参与抓获的表述能更好地还原案发经过，有利于增强检方的控诉，增强法官排除合理怀疑，能更好地贯彻以审判为中心诉讼制度改革。因此，在被告人不认罪的情况下，建立民警出庭制度实属必要。
参考文献：
[1]董邦俊.论妨碍公务罪中的“威胁”行为.犯罪研究.2008（1）.
[2]田宏杰.妨害公务罪的司法适用.国家检察官学院学报.2010（5）.
[3][意]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社.1993.
