电子竞技网络直播的著作权问题
关键词 电子竞技 专有权利 合理使用 转换性 使用
作者简介：熊若兰，江西师范大学政法学院2015级法科生，研究方向：法学。
中图分类号：D923.41 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.096
2015年2月3日，上海市浦东新区人民法院对上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称耀宇公司）诉广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）著作权及不正当竞争纠纷一案做出一审裁判，此为我国首个与游戏网络直播相关的案例。①原告耀宇公司经授权并付费，通过其旗下的“火猫TV”对DOTA2的亚洲邀请赛进行直播，期间斗鱼公司未经授权，对原告已直播的游戏画面进行盗播。一审法院裁定被告斗鱼公司败诉，构成不正当竞争，同时其认为该电子竞技的游戏画面不属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中作品的范畴，引发了学者的关注。一、电子竞技网络直播
电子竞技（Electronic Sports），一般指电子游戏比赛达到“竞技”层面的体育项目。如近年来广为人知的电子竞技游戏DOTA2、英雄联盟、穿越火线等，具有极大的影响力和商业价值。与寻常的网络游戏不同，电子竞技主要是利用电子设备作为运动器械来进行的，且其不仅仅局限于直连IP或局域网。在2008年，国家体育总局将电子竞技项目由第99个正式体育竞赛项改为第78个正式体育竞赛项，②可见电子竞技的被认可度正在上升。
（一）电子竞技网络直播的概念
电子竞技直播，是指以电子竞技或电子游戏为主要内容，通过直播平台，由玩家主播即时展示或解说游戏过程的服务。根据传播媒介不同，又可分为线下直播（电视直播）和线上直播（网络直播），本文则主要围绕网络直播来进行讨论。网络直播借助新兴移动客户端的发展，吸引了大规模的电子竞技玩家的加入，通过直播平台，用户可自由选择弹幕或对话框形式与主播或其他观众进行实时互动。
（二）电子竞技网络直播面临的困境
2016年，我国游戏网络直播移动端的活跃用户人数由第一季度的8936.2万增长至第四季度的9436.4万，③可见电子竞技产业与直播平台的发展相互关联，相互作用。而在游戏开发商看来，主播玩家通过对电子竞技游戏画面操作、录制、解说等系列行为，是对开发商著作权的侵犯。换言之，电子竞技网络直播产业面临着著作权保护的困境。
首先，与著作权相关的法律法规对电子竞技网络盗播行为难以规制。网络直播平台就其自身而言并不属于邻接权中“广播组织”的主体，且根据《著作权法》第十条第十一款对“广播权”规定，可知其不含以互联网移动端的形式传播的网络直播行为；在第十二款对“信息网络传播权”的规定中，指明必须符合“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的条件，而电子竞技网络直播大都在直播平台定时定点进行播放，二者范围并未重合。综上所述，电子竞技开发商及网络直播相关著作权人往往难以寻得针对性强的法律规定来维护自身正当权益。
其次，电子竞技网络直播的著作权归属问题备受争议。网络直播以游戏画面为主，但通过直播平台，伴随主播的操作、解说等游戏过程的发生，其中涉及到诸多主体，如电子竞技开发商、运营商、直播平台、主播玩家等，使得权利归属利益分配的冲突愈演愈烈。在实践中，线上、线下不同模式的网络直播，各个环节中各主体独创程度大相径庭，明确不同类型电子竞技网络直播著作权的归属问题迫在眉睫。二、电子竞技网络直播著作权的保护基础
首先，需要指明的是，厘清电子竞技网络直播著作权的保护基础对于认定其著作权性质及判定直播行为是否侵权是很有必要的。当前我国对电子竞技类产品并没有独立规定，一般将其看作为多类型作品，然而电子竞技类产品并不属于《著作权法》第三条中的作品类型。结合《计算机软件保护条例》第三条的规定，电子竞技类产品确实符合“计算机程序”的内涵。在实践中，直播平台必然对画面进行播放，即直播的内容为电子竞技网络直播画面（以下简称“直播画面”）。在此种情况下，直播画面是否具有著作权性质，受著作权的规制？据导言所提到的案例，一审法院认为，“由于对抗结果具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。对于以上裁判，笔者有不同的见解。要判断直播画面能否受到著作权法的保护，应当从作品和专有权利两方面来考量。
（一）作品
需要明确的是，电子竞技网络直播的画面是在人人对抗的基础上产生的、有玩家参与的电子竞技画面，玩家或主播的创作空間较大，因此其应当区别于一般固有的电子游戏画面。结合我国《著作权法实施条例》第四条（以下简称《实施条例》）对“作品”的解释，笔者将以“作品”的形式条件和实质条件进行探究。
第一，以形式条件的角度看，通过比较《著作权法》对作品的规定，来辨析直播画面具体对应何种作品类型。笔者认为电子竞技画面属于《著作权法》第三条第六款提到的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。将二者进行对比可知，直播画面的整个创作过程，相当于电影作品的创作过程：首先，从传播介质来看，电影作品大多通过设备装置进行放映，直播画面由电子竞技画面和玩家操作行为构成，依附于新兴互联网媒介，在这一点上二者相似；其次，二者的组成要素类似，众所周知，电影作品可被分割为剧本、摄影、主题曲等独立作品，电子竞技画面亦是如此，其通常由具体情节、游戏背景、游戏角色、背景音乐及计算机程序编码构成，而以上要素亦可作为著作权法保护的客体独立存在；最后，当玩家最后进行操作、解说、上传时，最终形成的电子竞技画面连贯动态，与电影作品呈现的效果相类似。
第二，以实质条件的角度看，作品须具备“独创性”和“可复制性”的属性。首先，就独创性而言，在导言提到的耀宇公司诉斗鱼公司一案中，一审法院认为电子竞技比赛画面与体育赛事画面类似，玩家也是在事先未进行设计的情况下，产生了随机的比赛结果，这种随机画面不可复制，因此并不符合《著作权法》对作品的规定。笔者并不认同此观点，在电子竞技运动中，由于采取人人对抗的方式，玩家在操作或解说过程中，必定会融入自身的智力，并展示竞技战术、团队配合等，此时玩家在无数种操作手法中选择了展现自己特有技巧的方法，具有独创性。其次，笔者认为直播画面具有可复制性，可依靠一定的有形物去固定和体现。在当前的直播平台上，部分电子竞技直播已开放回放功能，更便于用户观众的观看，利于直播画面的固定。换言之，直播画面在某种程度上与游戏攻略相同，玩家在直播过程中展示技巧与方法，而用户也可在反复观看过程中熟悉特定玩家的操作模式，这一过程即直播画面的固定过程。
综上，尽管当前电子竞技类产品就其整体而言仍无法通过《著作权法》规定的作品类型加以调整和保护，但其中包含的比赛画面、计算机程序可作为独立作品受到保护。
（二）专有权利
未经授权对直播画面进行播放的行为，是否侵犯了相关著作权人著作权的专有权利，值得探究。在前文对电子竞技网络直播面临困境的论述中，笔者已提到在我国实践中，电子竞技直播不受“广播权”和“信息网络直播权”的调整，基本上由《著作权法》第十条第十七款“应当由著作权人享有的其他权利”和《中华人民共和国反不正当竞争法》加以规制。
与我国“信息网络传播权”相类似的是国际条约中规定的传播权，但显然后者涵盖的权利范围更广。我国加入的《世界知识产权组织著作权条约》中，为迎合并促进互联网科技发展，专门设立“向公众传播的权利”，基本实现了保障现阶段通行的各种技术向公众传播作品的目的。当然各种技术中也包括互联网直播这种非交互形式的新方法。尽管当前我国著作权法体系中，并没有广义的“向公众传播的权利”，但在实践中，法院已将“应当由著作权人享有的其他权利”做扩大解释。三、电子竞技网络直播的合理使用
（一） 合理使用的相关理论
合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。④倘若单纯依靠我国《著作权法》第二十二条的规定，对合理使用规定了列举加封闭式的十二种情形，显然电子竞技网络直播行为不符合以上规定。在立法上，对合理使用的界定已逐步开放，2014年向社会公众征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条中，增加了第十三款“其他情形”的规定，使得电子竞技网络直播行为有可能落入其中，但截至目前，此送审稿仍未通过，合理使用的适用受到局限。
合理使用，有其严苛的适用条件，学界主要有“三步检验法”和“四要素法”两种模式。影响深远的“三步检验法”，形成于《贸易有关的知识产权协定》、《世界知识产权协定》、《伯尔尼公约》，主要内容包括三点：第一，合理使用只许在特定情形下适用；第二，要求不得影响原作的正常使用；第三，禁止不合理地损害著作权人的合法权益。在《实施条例》中，采用了其中的后两步。但三步检验法与电子竞技直播关联性较弱，在此不再展开赘述。
“四要素法”源于美国《版权法》第107条，其第一个衡量要素为“使用的性质和目的”，此要素主要针对于对公共利益的权衡。“转换性使用”是其中的重要内容，由美国大法官皮埃尔提出，被当地司法实践逐步接受，且运用范围也在逐步扩大，包括对原先作品的表达和用途的转换。那么何为“转换性使用”？转换性使用是指在后的使用者对原先的作品增添了新的内容、新的视角或采用了新的表现手法，使得对原先作品的使用脱离了原作本身的性质、功能，展现其新的价值。举个浅显的例子，某评论家为了呼吁某位名人的优秀品质，在文章中适当地引用了该位名人的自传片段，此时该自传片段在文章中的用途发生转变，它起到了鼓励各位读者学习该位名人的优秀品质的作用。当然，在后使用作品的行为越具有转换性，对原先作品的影响就越小， “四要素法”中的第四个衡量因素“使用对著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响”证明了此论断，即通过具体分析在后使用的作品对原先作品或与之相关的演绎作品是否起到替代作用，来具体判断合理使用的市场影响。
目前在我国的司法审判实践中，已将转换性使用理论纳入合理使用的判断之中。如在2015年的“葫芦娃”、“黑猫警长”电影海报著作权纠纷一案中⑤，针对被上诉人在海报上使用“葫芦娃”等作品是否构成合理使用，二审法院认为在电影海报上再现以上美术作品，反映了后使用作品的时代年龄特征，彰显了时代情怀，同时使“葫芦娃”等美术作品原有的艺术价值功能发生了高程度转换，体现合理使用制度与转换性使用理论的密切联系。回到电子竞技网络直播本身，未经授权进行网络直播是否侵权，要看其能否符合合理使用的条件，而考虑到合理使用与转换性使用的相关联系，讨论电子竞技网络直播是否构成转换性使用具有重要意义。
（二）电子竞技网络直播的转换性使用
电子竞技网络直播能否构成转换性使用的关键，在于网络直播的过程中，是否使原先的电子竞技类产品被增添了新的功能、价值或者性质，从而改变原先从属于该产品的性质。针对电子竞
技本身而言，其存在的主要意义是为了电子器械的基础上完成玩家间的对抗。换言之，用户进行竞技体验并不是基于欣赏观看产品本身画面的目的，而是通过操作、团队配合来完成任务，或赢得比赛。
在此基础上，电子竞技的网络直播与之相较，笔者认为确实从新的视角增添了新的价值。从主播玩家的角度来说，在操作电子竞技时，通过连续动态的操作过程和内容解说，向其他用户表达其精炼的技巧成果；从其他用户观众角度来说，在观看直播画面的过程中，一方面可自由地发表个人点评、赠送虚拟礼物等，与主播玩家或其他用户观众实时互动；另一方面，用户观众也可于一定层次中了解、习得某位主播玩家的操作技巧，为自己所用。综上所述，电子竞技直播对电子竞技类产品本身的画面、功能具有较高程度的转换性。当然，直播的转换性也有限制，不能排除某些用户观众仅是基于单纯欣赏产品特定场景、布局的目的，从而进行网络直播，此时，属于侵犯著作权人著作权的情形，受《著作权法》的规制。
（三）电子竞技网络直播合理使用的限制
如前所述，电子竞技网络直播并不会对電子竞技运动及其市场造成替代。但倘若基于转换性理论，完全产生阻碍产品著作权人来行使正当权益，反而会产生不良影响。在网络直播中，由于主播玩家不实的负面评价或低劣的操作水平，会使用户观众产生消极的感官体验，而这种消极印象在互联网环境下的造成的不良后果不言而喻，因此应赋予著作权人对电子竞技网络直播的相关控制权，通过相关权力机关创建的途径、渠道等方式进行维权。同时，即使网络直播确实符合合理使用的情形或理由，但若其不符合“四要素法”的考量标准，对有关电子竞技产品著作权的潜在市场或价值产生危害，也视为侵权行为。四、结语
电子竞技产业及移动客户端的发展带动了网络直播市场的兴起，而此过程必然涉及到对网络直播侵权行为的规制和对电子竞技类产品著作权人相关利益的保护。基于电子竞技与一般电子游戏的区别，其网络直播在《著作权法》中可构成作品，并享有相关专有权利的保护；在未经许可的情况下，笔者认为不应一概排除合理使用的适用，而应依具体情形予以判断考虑，或构成合理使用，或为侵权行为。同时，为更好地平衡开发商、直播平台及主播玩家的利益，在未来要加紧《著作权法》对相关理论的立法完善，以促进电子竞技产业的发展。
注释：
①上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号.
②全国电竞辽宁赛区昨启动.Sina新闻中心.2018年2月20日.http：//news.sina.com.cn/o/2017-09-13/doc-ifykuftz6650223.shtml.
③易观：2017中国游戏直播市场年度综合分析.2018年2月20日.http：//www.199it.com/archives/593546.html.
④吴汉东.著作权合理使用制度研究.北京：中国政法大学出版社.2005.145.
⑤上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号.
参考文献：
[1]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.电子知识产权.2016（2）.
[2]崔国斌.认真对待游戏著作权.知识产权.2016（2）.
[3许辉猛.玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径.河南财经政法大学学报.2017（4）
[4]谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究.知识产权.2017（1）.
作者简介：熊若兰，江西师范大学政法学院2015级法科生，研究方向：法学。
中图分类号：D923.41 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.096
2015年2月3日，上海市浦东新区人民法院对上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称耀宇公司）诉广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）著作权及不正当竞争纠纷一案做出一审裁判，此为我国首个与游戏网络直播相关的案例。①原告耀宇公司经授权并付费，通过其旗下的“火猫TV”对DOTA2的亚洲邀请赛进行直播，期间斗鱼公司未经授权，对原告已直播的游戏画面进行盗播。一审法院裁定被告斗鱼公司败诉，构成不正当竞争，同时其认为该电子竞技的游戏画面不属于《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中作品的范畴，引发了学者的关注。一、电子竞技网络直播
电子竞技（Electronic Sports），一般指电子游戏比赛达到“竞技”层面的体育项目。如近年来广为人知的电子竞技游戏DOTA2、英雄联盟、穿越火线等，具有极大的影响力和商业价值。与寻常的网络游戏不同，电子竞技主要是利用电子设备作为运动器械来进行的，且其不仅仅局限于直连IP或局域网。在2008年，国家体育总局将电子竞技项目由第99个正式体育竞赛项改为第78个正式体育竞赛项，②可见电子竞技的被认可度正在上升。
（一）电子竞技网络直播的概念
电子竞技直播，是指以电子竞技或电子游戏为主要内容，通过直播平台，由玩家主播即时展示或解说游戏过程的服务。根据传播媒介不同，又可分为线下直播（电视直播）和线上直播（网络直播），本文则主要围绕网络直播来进行讨论。网络直播借助新兴移动客户端的发展，吸引了大规模的电子竞技玩家的加入，通过直播平台，用户可自由选择弹幕或对话框形式与主播或其他观众进行实时互动。
（二）电子竞技网络直播面临的困境
2016年，我国游戏网络直播移动端的活跃用户人数由第一季度的8936.2万增长至第四季度的9436.4万，③可见电子竞技产业与直播平台的发展相互关联，相互作用。而在游戏开发商看来，主播玩家通过对电子竞技游戏画面操作、录制、解说等系列行为，是对开发商著作权的侵犯。换言之，电子竞技网络直播产业面临着著作权保护的困境。
首先，与著作权相关的法律法规对电子竞技网络盗播行为难以规制。网络直播平台就其自身而言并不属于邻接权中“广播组织”的主体，且根据《著作权法》第十条第十一款对“广播权”规定，可知其不含以互联网移动端的形式传播的网络直播行为；在第十二款对“信息网络传播权”的规定中，指明必须符合“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的条件，而电子竞技网络直播大都在直播平台定时定点进行播放，二者范围并未重合。综上所述，电子竞技开发商及网络直播相关著作权人往往难以寻得针对性强的法律规定来维护自身正当权益。
其次，电子竞技网络直播的著作权归属问题备受争议。网络直播以游戏画面为主，但通过直播平台，伴随主播的操作、解说等游戏过程的发生，其中涉及到诸多主体，如电子竞技开发商、运营商、直播平台、主播玩家等，使得权利归属利益分配的冲突愈演愈烈。在实践中，线上、线下不同模式的网络直播，各个环节中各主体独创程度大相径庭，明确不同类型电子竞技网络直播著作权的归属问题迫在眉睫。二、电子竞技网络直播著作权的保护基础
首先，需要指明的是，厘清电子竞技网络直播著作权的保护基础对于认定其著作权性质及判定直播行为是否侵权是很有必要的。当前我国对电子竞技类产品并没有独立规定，一般将其看作为多类型作品，然而电子竞技类产品并不属于《著作权法》第三条中的作品类型。结合《计算机软件保护条例》第三条的规定，电子竞技类产品确实符合“计算机程序”的内涵。在实践中，直播平台必然对画面进行播放，即直播的内容为电子竞技网络直播画面（以下简称“直播画面”）。在此种情况下，直播画面是否具有著作权性质，受著作权的规制？据导言所提到的案例，一审法院认为，“由于对抗结果具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。对于以上裁判，笔者有不同的见解。要判断直播画面能否受到著作权法的保护，应当从作品和专有权利两方面来考量。
（一）作品
需要明确的是，电子竞技网络直播的画面是在人人对抗的基础上产生的、有玩家参与的电子竞技画面，玩家或主播的创作空間较大，因此其应当区别于一般固有的电子游戏画面。结合我国《著作权法实施条例》第四条（以下简称《实施条例》）对“作品”的解释，笔者将以“作品”的形式条件和实质条件进行探究。
第一，以形式条件的角度看，通过比较《著作权法》对作品的规定，来辨析直播画面具体对应何种作品类型。笔者认为电子竞技画面属于《著作权法》第三条第六款提到的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。将二者进行对比可知，直播画面的整个创作过程，相当于电影作品的创作过程：首先，从传播介质来看，电影作品大多通过设备装置进行放映，直播画面由电子竞技画面和玩家操作行为构成，依附于新兴互联网媒介，在这一点上二者相似；其次，二者的组成要素类似，众所周知，电影作品可被分割为剧本、摄影、主题曲等独立作品，电子竞技画面亦是如此，其通常由具体情节、游戏背景、游戏角色、背景音乐及计算机程序编码构成，而以上要素亦可作为著作权法保护的客体独立存在；最后，当玩家最后进行操作、解说、上传时，最终形成的电子竞技画面连贯动态，与电影作品呈现的效果相类似。
第二，以实质条件的角度看，作品须具备“独创性”和“可复制性”的属性。首先，就独创性而言，在导言提到的耀宇公司诉斗鱼公司一案中，一审法院认为电子竞技比赛画面与体育赛事画面类似，玩家也是在事先未进行设计的情况下，产生了随机的比赛结果，这种随机画面不可复制，因此并不符合《著作权法》对作品的规定。笔者并不认同此观点，在电子竞技运动中，由于采取人人对抗的方式，玩家在操作或解说过程中，必定会融入自身的智力，并展示竞技战术、团队配合等，此时玩家在无数种操作手法中选择了展现自己特有技巧的方法，具有独创性。其次，笔者认为直播画面具有可复制性，可依靠一定的有形物去固定和体现。在当前的直播平台上，部分电子竞技直播已开放回放功能，更便于用户观众的观看，利于直播画面的固定。换言之，直播画面在某种程度上与游戏攻略相同，玩家在直播过程中展示技巧与方法，而用户也可在反复观看过程中熟悉特定玩家的操作模式，这一过程即直播画面的固定过程。
综上，尽管当前电子竞技类产品就其整体而言仍无法通过《著作权法》规定的作品类型加以调整和保护，但其中包含的比赛画面、计算机程序可作为独立作品受到保护。
（二）专有权利
未经授权对直播画面进行播放的行为，是否侵犯了相关著作权人著作权的专有权利，值得探究。在前文对电子竞技网络直播面临困境的论述中，笔者已提到在我国实践中，电子竞技直播不受“广播权”和“信息网络直播权”的调整，基本上由《著作权法》第十条第十七款“应当由著作权人享有的其他权利”和《中华人民共和国反不正当竞争法》加以规制。
与我国“信息网络传播权”相类似的是国际条约中规定的传播权，但显然后者涵盖的权利范围更广。我国加入的《世界知识产权组织著作权条约》中，为迎合并促进互联网科技发展，专门设立“向公众传播的权利”，基本实现了保障现阶段通行的各种技术向公众传播作品的目的。当然各种技术中也包括互联网直播这种非交互形式的新方法。尽管当前我国著作权法体系中，并没有广义的“向公众传播的权利”，但在实践中，法院已将“应当由著作权人享有的其他权利”做扩大解释。三、电子竞技网络直播的合理使用
（一） 合理使用的相关理论
合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。④倘若单纯依靠我国《著作权法》第二十二条的规定，对合理使用规定了列举加封闭式的十二种情形，显然电子竞技网络直播行为不符合以上规定。在立法上，对合理使用的界定已逐步开放，2014年向社会公众征求意见的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条中，增加了第十三款“其他情形”的规定，使得电子竞技网络直播行为有可能落入其中，但截至目前，此送审稿仍未通过，合理使用的适用受到局限。
合理使用，有其严苛的适用条件，学界主要有“三步检验法”和“四要素法”两种模式。影响深远的“三步检验法”，形成于《贸易有关的知识产权协定》、《世界知识产权协定》、《伯尔尼公约》，主要内容包括三点：第一，合理使用只许在特定情形下适用；第二，要求不得影响原作的正常使用；第三，禁止不合理地损害著作权人的合法权益。在《实施条例》中，采用了其中的后两步。但三步检验法与电子竞技直播关联性较弱，在此不再展开赘述。
“四要素法”源于美国《版权法》第107条，其第一个衡量要素为“使用的性质和目的”，此要素主要针对于对公共利益的权衡。“转换性使用”是其中的重要内容，由美国大法官皮埃尔提出，被当地司法实践逐步接受，且运用范围也在逐步扩大，包括对原先作品的表达和用途的转换。那么何为“转换性使用”？转换性使用是指在后的使用者对原先的作品增添了新的内容、新的视角或采用了新的表现手法，使得对原先作品的使用脱离了原作本身的性质、功能，展现其新的价值。举个浅显的例子，某评论家为了呼吁某位名人的优秀品质，在文章中适当地引用了该位名人的自传片段，此时该自传片段在文章中的用途发生转变，它起到了鼓励各位读者学习该位名人的优秀品质的作用。当然，在后使用作品的行为越具有转换性，对原先作品的影响就越小， “四要素法”中的第四个衡量因素“使用对著作权作品的潜在市场或价值所产生的影响”证明了此论断，即通过具体分析在后使用的作品对原先作品或与之相关的演绎作品是否起到替代作用，来具体判断合理使用的市场影响。
目前在我国的司法审判实践中，已将转换性使用理论纳入合理使用的判断之中。如在2015年的“葫芦娃”、“黑猫警长”电影海报著作权纠纷一案中⑤，针对被上诉人在海报上使用“葫芦娃”等作品是否构成合理使用，二审法院认为在电影海报上再现以上美术作品，反映了后使用作品的时代年龄特征，彰显了时代情怀，同时使“葫芦娃”等美术作品原有的艺术价值功能发生了高程度转换，体现合理使用制度与转换性使用理论的密切联系。回到电子竞技网络直播本身，未经授权进行网络直播是否侵权，要看其能否符合合理使用的条件，而考虑到合理使用与转换性使用的相关联系，讨论电子竞技网络直播是否构成转换性使用具有重要意义。
（二）电子竞技网络直播的转换性使用
电子竞技网络直播能否构成转换性使用的关键，在于网络直播的过程中，是否使原先的电子竞技类产品被增添了新的功能、价值或者性质，从而改变原先从属于该产品的性质。针对电子竞
技本身而言，其存在的主要意义是为了电子器械的基础上完成玩家间的对抗。换言之，用户进行竞技体验并不是基于欣赏观看产品本身画面的目的，而是通过操作、团队配合来完成任务，或赢得比赛。
在此基础上，电子竞技的网络直播与之相较，笔者认为确实从新的视角增添了新的价值。从主播玩家的角度来说，在操作电子竞技时，通过连续动态的操作过程和内容解说，向其他用户表达其精炼的技巧成果；从其他用户观众角度来说，在观看直播画面的过程中，一方面可自由地发表个人点评、赠送虚拟礼物等，与主播玩家或其他用户观众实时互动；另一方面，用户观众也可于一定层次中了解、习得某位主播玩家的操作技巧，为自己所用。综上所述，电子竞技直播对电子竞技类产品本身的画面、功能具有较高程度的转换性。当然，直播的转换性也有限制，不能排除某些用户观众仅是基于单纯欣赏产品特定场景、布局的目的，从而进行网络直播，此时，属于侵犯著作权人著作权的情形，受《著作权法》的规制。
（三）电子竞技网络直播合理使用的限制
如前所述，电子竞技网络直播并不会对電子竞技运动及其市场造成替代。但倘若基于转换性理论，完全产生阻碍产品著作权人来行使正当权益，反而会产生不良影响。在网络直播中，由于主播玩家不实的负面评价或低劣的操作水平，会使用户观众产生消极的感官体验，而这种消极印象在互联网环境下的造成的不良后果不言而喻，因此应赋予著作权人对电子竞技网络直播的相关控制权，通过相关权力机关创建的途径、渠道等方式进行维权。同时，即使网络直播确实符合合理使用的情形或理由，但若其不符合“四要素法”的考量标准，对有关电子竞技产品著作权的潜在市场或价值产生危害，也视为侵权行为。四、结语
电子竞技产业及移动客户端的发展带动了网络直播市场的兴起，而此过程必然涉及到对网络直播侵权行为的规制和对电子竞技类产品著作权人相关利益的保护。基于电子竞技与一般电子游戏的区别，其网络直播在《著作权法》中可构成作品，并享有相关专有权利的保护；在未经许可的情况下，笔者认为不应一概排除合理使用的适用，而应依具体情形予以判断考虑，或构成合理使用，或为侵权行为。同时，为更好地平衡开发商、直播平台及主播玩家的利益，在未来要加紧《著作权法》对相关理论的立法完善，以促进电子竞技产业的发展。
注释：
①上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号.
②全国电竞辽宁赛区昨启动.Sina新闻中心.2018年2月20日.http：//news.sina.com.cn/o/2017-09-13/doc-ifykuftz6650223.shtml.
③易观：2017中国游戏直播市场年度综合分析.2018年2月20日.http：//www.199it.com/archives/593546.html.
④吴汉东.著作权合理使用制度研究.北京：中国政法大学出版社.2005.145.
⑤上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号.
参考文献：
[1]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.电子知识产权.2016（2）.
[2]崔国斌.认真对待游戏著作权.知识产权.2016（2）.
[3许辉猛.玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径.河南财经政法大学学报.2017（4）
[4]谢琳.网络游戏直播的著作权合理使用研究.知识产权.2017（1）.
