PPP合同的法律性质探讨及争议解决机制构建
张吉宁 廖睿
摘 要 2017年7月21日，国务院法制办公布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，关于PPP合同的法律性质和争议解决再次引起了关注和讨论。本文通过对民事合同说、行政合同说和混合合同说的理论探讨，对比《行政诉讼法》、财政部PPP相关规范性文件等法律法规，结合实际案例归纳司法裁判观点，得出应将PPP合同定性为兼具行政合同和民事合同性质的混合合同的结论。在性质认定的基础上，应采用合同纠纷“二分法”的原则，构建高效多元的争议解决机制，保障PPP合同当事人的合法权益，促进PPP的规范有序发展。
关键词 PPP合同 法律性质 争议 解决机制
作者简介：张吉宁，四川大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法；廖睿，北京炜衡 （成都）律师事务所，研究方向：政府和社会资本合作PPP。
中图分类号：D922.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.319一、问题的提出
PPP，即政府和社会资本合作模式，英文全称“Public-Private-Partnership”。对于PPP模式而言，指的是公共部门和私人部门为了提供公共服务，而建立起的长期性的合作伙伴关系。由于PPP模式的特点，能够让公共部门和私人部门互相取长补短，并且承担风险，共享收益。因此可将PPP模式看作是任何公共部门和私人部门之间的特许经营协议，或是将PPP模式看作是公共部门的外包合作方式。在PPP模式实际的实施过程中，主要包括特许经营、设立合资企业、共同承包、管理收购和管理合同等诸多方式。 对当前我国财政部门制定的PPP模式相关法律法规进行分析后可显示，PPP模式项目合同指的是政府一方和社会一方，为PPP项目合作确定下的合同。这种合同的主要目标就是在政府和社会资本之间进行风险的合理调配，并对双方的权力和义务关系进行明确，保证到社会和政府双方能够按照合同中的约定，合理主张自身权力，并且妥善旅行合同义务，保证到项目能够在正常的生命周期中得到较好实施。而PPP项目合同也是其他合同能够产生的重要基础，是整个PPP项目中的核心内容。
根据财政部政府和社会资本合作（PPP）中心数据显示，到本年度9月，我国入库PPP项目数量已经高达14165个，并且投资额也达到17.6亿元。其项目覆盖我国大部分地区。尤其是已经签约落地的项目数量为2021个，投资额为3.1亿元。覆盖到我国除开天津和西藏以外的所有地区，落地率34.2%。 从PPP模式推广至今，PPP项目的数量一直稳步提升，各阶段入库项目数季度变化趋势从2016年3月的7721个提升到2017年6月的13554個。在全国范围内PPP模式广泛推进的同时，PPP合同的法律性质究竟是民事合同、行政合同还是兼具民事合同和行政合同的混合合同并未确定，现阶段法律对PPP合同性质规定的缺失以及对争议解决机制规定的混乱，造成当事人权利救济的困难，不利于PPP的稳步发展。在近期，国务院已经颁布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），相比于财政部、发改委等各部委近些年出台的规范性文件，这部目前法律层级最高的PPP条例，将为我国未来的PPP立法奠定基础。《征求意见稿》虽在第五章规定了争议解决，但是并未对PPP合同的性质进行明确的规定，这一模糊不清的立场，将为之后PPP的实践和司法裁判带来很大的困难。其实，无论是学术界还是实务界，都对PPP合同的性质和争议解决都给予了极高的关注，我国法学会专门开会对其进行了分析，尤其是对PPP协议发展过程中出现的问题和争端进行了针对性的分析。最高人民法院党组副书记、副院长江必新在会议上指出：“要充分研究建立和运用PPP机制的目的所在，反推实现目的的最优手段，避免陷入脱离既定目标的无谓争论。要准确把握PPP协议相对于一般民商事合同的特殊性，并在选择、建立争端解决机制时予以充分关注和回应。”二、PPP合同的法律性质
（一）PPP合同法律性质的理论探讨
学界对于PPP合同的具体性质一直没有统一意见，例如对PPP是否属于行政合同、民事合同或是行政合同，还是行政合同和民事合同性质的混合合同一直有争议。关于PPP项目合同的性质，一些学者认为PPP合同属于授权合同 ；一些学者认为PPP属于行政合同 ；一些学者认为PPP属于民事合同 ；也有部分学者认为，PPP合同属于私法和公法混合的合同 ；或是属于经济合同 。认定合同的性质，可以从合同的主体、目的、内容等方面入手。笔者结合这些区分标准主要讨论民事合同说、行政合同说和混合合同说这三种观点。
1.合同主体
作为PPP合同一方当事人的政府，既是“运动员”，又是“裁判员”，政府不仅仅是与社会资本利益共享、风险共担的平等法律主体，也是项目的监督者和公共利益的代表。换言之，政府既是行使相应行政职权的行政主体，又是从事普通民事行为的民事主体。在这样的前提下，主体标准仅能够作为判断行政合同的必要而非充分条件。 PPP合同主体表现出混合性的特点。
2.合同目的
PPP模式的领域为基础设施和公共服务，具有极强的公共利益属性。政府通过PPP模式吸引社会资本投资，具有很强的政策导向和行政管理属性，从这一方面来说PPP合同为行政合同。但是不能忽略的是，PPP模式的价值在于激发社会资本投资基础设施建设的热情，而这正是以平等的合作关系为前提；同时，作为合同一方主体的社会资本，其签订PPP合同的目的就是利用其本身的资本，通过契约性的安排获取财产性权益。从这一方面来说，PPP合同又体现出民事合同的特点。
3.合同内容
区分标准为合同内容中是否包含了超越私法的规则，是指合同为行政机关保有特殊权力。 PPP合同往往会约定政府在项目实施过程中的监督权以及政府方在特定情形下对项目的介入权；为了确保PPP项目的顺利实施，在PPP合同中通常会包括政府承诺的内容，比如付费或补助、防止不必要的竞争性项目等，都需要借助政府的行政行为才能得以实现。如果以此认定PPP合同为行政合同，我们却会忽略PPP模式这种公私合作中社会资本方在项目的运营和维护中的主体作用；同时，在PPP合同中，存在着大量体现民事法律平等关系的内容，比如项目的建设、运营、维护、履约担保等条款。
4.合同争议解决机制
如果采取行政合同说，面对PPP合同纠纷，社会资本方只能通过行政诉讼这样“两高四低” 的争议解决方式，而无法采取仲裁等灵活高效的方式，会大大降低社会资本投资的热情，与PPP模式推广的初衷相悖。反而，将PPP合同认定为民事合同，符合市场交易的内在规律要求，可以使得合同双方当事人权益有更为高效的司法救济渠道。 但是，PPP项目中的行政许可等行政行为的合法性，在民事救济的途径中无法予以解决，也给民事诉讼或仲裁的审理带来了一定的困难。
综上所述，PPP合同在很多方面都体现出兼具民事合同和行政合同性质的混合特点，应定性为混合合同。正如湛中乐教授所认为的，PPP合同实际上能够反映出私人公司和公共部门之间的一种买卖合同关系，同时可能给反映出私人公司作为公共服务的经营者和生产者，和作为公共服务失常的监督者之间的管理和被管理的关系，因此PPP和同属于公法和私法混合的合同，有着公法和私法两种性质的特点。 同样，联合国国际贸易法委员会编制的指南也指出：“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能受到一些称作‘行政法的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。人们还普遍认识到，另一种方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两种合同之间的差别可能是很大的。”
（二）PPP合同法律性质的立法考察
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：一是政府特许经营协议；二是土地、房屋等征收征用补偿协议；三是其他行政协议。
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》规定PPP模式下政府和社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体， 言下之意就是PPP合同为民事合同；《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）则是规定PPP合同的争议解决适用仲裁或者民事诉讼。
笔者认为，部分学者和实务工作者提出的财政部规范性文件和司法解释关于PPP合同法律性质规定的矛盾是不存在的，之所以会出现这样的矛盾，是因为简单地将PPP合同对曾为特许经验。但实际上，PPP和特许经营之间仍然有着较大差别，进一步讲，特许经营协议可以视为PPP合同的一部分。
1.特许经营 是PPP的一种运作方式
国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定：PPP模式指的是政府为了增强公共产品和服务供给能力、提升供给效率的手段。通过使用特许经营、服务购买以及股权合作等诸多手段，能够和社会资本建立起利益共享，风险分担和长期性合作的关系。在这样的前提下，可将特许经营看作是只是PPP的一种运作方式。也就是说，只有采用特许经营方式的PPP项目才会涉及到特许经营协议。
2.特许经营协议往往成为PPP合同的一部分
财政部制定的《PPP 项目合同指南（试行）》，明确PPP 合同是整个PPP合同体系中的基础以及核心，但对于特许经营的相关协议，实际上并没有进行明确规定。在实践中，很多采用特许经营方式的PPP项目，实际上仅仅是将特许经营的内容，作为了PPP合同的某个部分或是章节，并没有在PPP合同外签订特许经营的相关协议。质言之，特许经营协议往往作为了PPP合同的一部分。
（三）PPP合同法律性质的案例分析
笔者通过检索整理了以下几个关于PPP合同法律性质纠纷的案例：
1.北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案
最高人民法院认为，不能因交通局的行政主体身份当然认为本案的争议属于行政法律行为。案涉《BOT协议》《补充协议》在实际的实施过程中，有着有关行政主体的行政行为，并且也有着两种性质不同的法律关系，但行政行为并不会影响到两者之间的民事合同关系的存在及独立。在相关协议终止后的工程的回购问题方面，对于回购的发生以及回购方式方法的行政行为，和回购过程中出现的依据产生的争议，并不属于一个法律体系，是相互之间独立的，从案情来看，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议，双方仅是对案涉工程回购款的支付依据问题产生了分歧。因此，该本案纠纷属于民事诉讼的范围。
2.河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖纠纷案
这一案件是BOT模式之下的PPP协议，案件涉及到的合同是河南辉县的上八里到山西关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目标实际上就是开发并且对新陵公路进行经营，需要建立起收费站，也有着盈利性质，而并非是无偿对公共开放的服务。最高院从这一案件的职责、目的、主体、行为以及内容等多个方面进行分析后显示，认为合同有着较为明显的民商事法律关系相关性质，可以被定性为民商事合同。
3.深圳鹏森投资集团有限公司与成都市錦江区业余体育学校及成都市巨能投资管理有限责任公司确认合同无效纠纷案
四川省高级人民法院认为，本案中，成都市锦江区人民政府将锦江体育运动场交予锦江业余体校经营，并同意锦江业余体校以合同的方式将特许经营权转让予鹏森公司，并非成都市锦江区人民政府的行政行为。而是锦江业余体校以项目业主的平等主体身份将特许经营权出让给鹏森公司，属于锦江业余体校从事民商事活动的行为。因此，双方在特许经营权转让过程中发生的纠纷，应通过民事诉讼予以解决。
由此总结出目前司法裁判观点倾向于对PPP协议进行区分：
（1）涉及到了性正规许可、规划、管理以及监督等诸多行政职能方面的争议，其属于行政法律的关系，最为主要和典型的就是PPP协议自身内容的争议。
（2）从内容上来讲，若涉及到了民事权利以及民事义务，则属于民事争议。而对于PPP协议的履行、更改和解除等诸多行为，体现出了当事人之间的等价协商以及平等互利之间的权力。尤其是PPP合同的内容，并不会受到单方面的行政行为牵制规定。PPP合同的主要内容包括了具体的权力衣物和违约责任，是属于民事法律的范畴中。一旦在此方面出现了争议，当事人就可以提出民事诉讼。常见的民事诉讼内容，主要包括土地使用权的取得、项目产权归属、项目工资融资、项目利益分配、项目担保、回收、税务负担以及违约责任等。
三、PPP合同的争议解决机制构建
基于以上对PPP合同法律性质的理论探讨、立法考察和案例分析，笔者认为应将PPP合同法律性质定性为兼具行政合同和民事合同的混合合同，并在PPP条例或者之后的PPP立法中予以明确。在这一定性的基础上，笔者认为应按照以下思路构建PPP合同的争议解决机制。对于协商、调解这类争议解决机制，相关文件中已经规定得非常清楚，笔者不再赘述。
（一）PPP合同纠纷的“二分法”争议解决原则
PPP合同争议的“二分法”，即根据争议发生原因将PPP合同争议进行区分。当政府行使公权力或行政权力时引起争议，则采用行政诉讼；其他不涉及政府职能、不涉及法定问题的争议，尤其是仅涉及合同履行、合同效力的争议，则可以采用民事诉讼。简言之，行政争议归行政诉讼，民事争议归民事诉讼或仲裁。 清华大学法学院副院长余凌云教授指出，PPP合同争议是一个交织的问题，不能完全都放到民事诉讼上解决。
1.合同纠纷“二分法”和合同“二分法”的对比
出于便利角度考虑，有观点认为相比于使用合同争议“二分法”处理原则，直接对合同进行“二分法”，即在以特许经营作为实际经营手段的PPP项目中，可签订特许经营合同以及PPP合同，对其中的PPP合同，可使用民商事争议的手段进行解决。而对于特许经营合同，可使用行政诉讼的手段进行解决。 笔者认为此种方案欠妥。首先，并不是所有的PPP项目都是以特许经营方式进行，此种方案不具有普适性；此次，涉及政府行政行为的不仅仅是特许经营，在PPP合同中，除了特许经营这部分的内容，还存在着政府承诺等涉及行政行为的内容，该方案不能做到有效区分。
2.域外经验参考：修正双阶理论
德国法对于政府采购合同性质所提出的“双阶理论”可供参考。双阶理论的概念实际上指的就是将特定范围内的行政行为划分成为各个不同的阶段，在不同阶段中，可通过使用不同类型的法律法规对其进行调整。例如可将政府采购分为私法合同以及行政处分，政府机关在实际的招标、评标和决标阶段的行为，实际上可以被视作是私法性质，在采购合同签订完成后，采购人和供应商之间的关系可以被认定为民事合同的关系。 借鉴这一理论，也可以将PPP合同析分为“行政行为+民事合同”的双阶段，在这一阶段中，首先是PPP合同的发起和采购，然后是PPP合同的履行。这一方式与PPP合同争议“二分法”不谋而合。
（二）PPP合同纠纷中仲裁争议解决方式的适用
之所以将仲裁这一争议解决方式单列出来进行分析，因其相比于诉讼更具有灵活性、专业性、保密性，并且更为快捷高效，不仅仅是社会资本更为倾向的争议解决方式，财政部的《PPP项目合同指南（试行）》中也予以鼓励。
1.PPP合同的定性解决仲裁适用难题
根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）的规定，平等的民事主体之间只有就财产权益类纠纷，在达成仲裁协议的基础上，才属于仲裁的受案范围。 即平等主体的人身纠纷、非平等主体之间的所有纠纷（如行政纠纷）均不属于仲裁的受案范围。
2.涉及行政行为的民事纠纷中的仲裁适用问题
在PPP合同的履行过程中，政府方的违约有可能是其所作出的行政行为所导致。这类涉及行政行为的民事纠纷会对仲裁的审理造成很大的困难，有可能造成仲裁的中止。同样，民事诉讼也会出现这样的问题。笔者以某地铁PPP项目为例，该PPP合同约定项目采取“使用者付费+可行性缺口补助” 的运作模式，后政府调低了地铁票价且不愿承担由此对社会资本方造成的收益损失，双方由此产生争议。笔者认为可以通过以下两个思路予以解决：
（1）社会资本方选择性救济，即对政府方“调低票价”的行政行为进行行政诉讼，对政府方违约给自己造成的损失进行仲裁或民事诉讼。二者之间虽存在一定的牵连关系，但适用各自的程序进行审理。或者选择行政附带民事的解决方式，即行政诉讼解决行政争议的同时，附带解决与其相关联的民事争议。
（2）法律完善，即通过法律法规明确在PPP合同履行过程中，对以行政行为的方式规避相应民事责任的典型类型进行区分规定。
（三）PPP合同纠纷争议解决机制的域外借鉴
对于国外而言，尤其是英美法系的国家，主要是通过成立独立的管制机构，对PPP法律纠纷进行管理的。例如在英国，就在1989年，通过《自来水法》，建立起了自来水监督服务的办公室以及相关部门，即国家将和管理局。而美国加利福尼亚公共事业监督管理委员会的建立则是在1911年，在彼时美国通过宪法修正案的形式，建立起了铁路委员会，进一步的建立起了公共事业监督管理委员会。而在1912年通过的公共事业法中，更是将委员会的职能扩大到了电力、电话、天然气以及海洋运输等诸多领域。 而在美国，则是通过公共事业运行过程中的相关情况来进行处理的。其公共事业管理委员会有准司法权、准立法权和型证券。其中准司法权的概念指的是监督管理机构有权利按照相关法律法规对于事业运行过程中出现的权益纠纷进行相应处理，对监管机构作出的裁决若不服，也可以向法院提起诉讼，以期进行进一步的救济。四、结语
现阶段法律对PPP合同性质规定的缺失以及对争议解决机制规定的混乱。并且在当前背景下，混合合同说能够有效协调学者观点、法律法规、司法审判之间的矛盾。在PPP合同性质认定为混合合同的基础上，对于PPP合同纠纷采用“二分法”的原则进行区分，构建行政救济和民事救济并行的多元争议解决机制，并且引入高效灵活的仲裁解决方式。可以在对国外的相关经验进行分析后，建立一些独立于行政机关的监管机构，使用这些机构来对公共事业进行监管，并对法律纠纷进行处理和裁决。最后，笔者希望通过本文能夠为《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》建言献策，促进我国PPP事业良性有序健康发展。
注释：
余晖、秦虹主编.公私合作制的中国试验.上海人民出版社.2005.36-37.
数据来源：财政部政府和社会资本合作（PPP）中心全国PPP综合信息平台项目库.http：//www.cpppc.org/.
江必新在中国PPP协议发展及争端解决研讨会上强调 坚持综合考量 努力凝聚共识 健全完善PPP协议争端解决机制.http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48672.html.
虞青松.公私合作契约的赋权类型及司法救济——以公用事业的收费权为视角.上海交通大学学报（哲学社会科学版）.2013（5）.
邢鸿飞.政府特许经营协议的行政性.中国法学.2004（6）.
辛柏春.BOT项目协议的法律性质.行政与法.2005（5）.
邓敏贞.公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视巧的考察.现代法学.2012（3）.
赵意奋.公用事业特许经营协议性质之辨考.经济体制改革.2010（6）.
修正后的“主体标准”补充要求，行政主体必须以高权地位参与合同缔结。例如，英国尽管对于政府合同也采形式主义的认定方式，但法院认为，仅凭合同的一方当事人为政府这一标准并不足以创设公法责任，司法审查只针对具有“公法因素”的合同，即行政机关签订合同时所执行的任务涉及公共管理或规制的方式。
李霞.行政合同研究——以公私合作为背景.社会科学文献出版社.2015.160.
“两高四低”，即上诉率高、申诉率高、实体裁判率低、被告败诉率低、发回重审和改判率低，老百姓服判息诉率低。
周兰萍.PPP的法律性质何在.施工企业管理.2014（9）.
湛中乐、刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析.法学.2007（3）.
联合国国际贸易法委员会编.私人融资基础设施项目立法指南（UNCITRAL， Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Project）.2000.第7章第24段.
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第二十八条规定：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”
本文进行比较的特许经营范围仅指基础设施和公用事业领域的特性经营，即2015年六部委联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年第25号令）中明确的：“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
最高人民法院，北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷二审民事裁定书【（2014）民二终字第40号】.
最高人民法院，河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书【（2015）民一终字第244号】.
四川省高级人民法院审理的深圳鹏森投资集团有限公司与成都市锦江区业余体育学校及成都市巨能投资管理有限责任公司确认合同无效纠纷再审民事判决书【（2014）川民再终字第10号】.
国家发展改革委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六章“争议解决”：特许经营协议的履行发生争议的，以协商解决为原则；就协议中的专业技术问题发生争议的，可以聘请专家或第三方机构进行调解。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第三十八条：因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议；第三十九条：因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。《PPP项目合同指南》中做了更为详尽的规定，此处不再罗列。
国家发展改革委法规司举办特许经营协议争议解决国际研讨会.http：//fgs.ndrc.gov. cn/gzdtn/201703/t20170331_843107.html.
特许经营PPP项目合同纠纷属于民事诉讼还是行政诉讼？.http：//www.130866272 98.com/NewsCon.aspx？id=3224&cls;=42.
李霞.行政合同研究——以公私合作为背景.社会科学文献出版社.2015.161.
《仲裁法》第二条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。同时，第三条规定：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理。
PPP项目的收益来源主要分为三类：使用者付费、政府付费、可行性缺口补贴。使用者付费是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务，项目公司直接从最终用户处收取费用以收回成本并获得合理收益的收益来源方式；政府付费是指政府直接付费购买公共产品和服务；可行性缺口补助是指项目收入主要来源于使用者付费，但使用者付费收入不足以覆盖投资成本和合理收益，需要政府进行一定的资金补贴，以弥补使用者付费之外的缺口部分。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
PPP项目合同纠纷中仲裁争议解决方式.http：//www.ccgp.gov.cn/specialtopic/pppzt/news/201509/t20150910_5831846.htm.
仇保興、王俊豪，等.中国市政公用事业监管体制研究.中国社会科学出版社.2006.26-27.
摘 要 2017年7月21日，国务院法制办公布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，关于PPP合同的法律性质和争议解决再次引起了关注和讨论。本文通过对民事合同说、行政合同说和混合合同说的理论探讨，对比《行政诉讼法》、财政部PPP相关规范性文件等法律法规，结合实际案例归纳司法裁判观点，得出应将PPP合同定性为兼具行政合同和民事合同性质的混合合同的结论。在性质认定的基础上，应采用合同纠纷“二分法”的原则，构建高效多元的争议解决机制，保障PPP合同当事人的合法权益，促进PPP的规范有序发展。
关键词 PPP合同 法律性质 争议 解决机制
作者简介：张吉宁，四川大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法；廖睿，北京炜衡 （成都）律师事务所，研究方向：政府和社会资本合作PPP。
中图分类号：D922.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.319一、问题的提出
PPP，即政府和社会资本合作模式，英文全称“Public-Private-Partnership”。对于PPP模式而言，指的是公共部门和私人部门为了提供公共服务，而建立起的长期性的合作伙伴关系。由于PPP模式的特点，能够让公共部门和私人部门互相取长补短，并且承担风险，共享收益。因此可将PPP模式看作是任何公共部门和私人部门之间的特许经营协议，或是将PPP模式看作是公共部门的外包合作方式。在PPP模式实际的实施过程中，主要包括特许经营、设立合资企业、共同承包、管理收购和管理合同等诸多方式。 对当前我国财政部门制定的PPP模式相关法律法规进行分析后可显示，PPP模式项目合同指的是政府一方和社会一方，为PPP项目合作确定下的合同。这种合同的主要目标就是在政府和社会资本之间进行风险的合理调配，并对双方的权力和义务关系进行明确，保证到社会和政府双方能够按照合同中的约定，合理主张自身权力，并且妥善旅行合同义务，保证到项目能够在正常的生命周期中得到较好实施。而PPP项目合同也是其他合同能够产生的重要基础，是整个PPP项目中的核心内容。
根据财政部政府和社会资本合作（PPP）中心数据显示，到本年度9月，我国入库PPP项目数量已经高达14165个，并且投资额也达到17.6亿元。其项目覆盖我国大部分地区。尤其是已经签约落地的项目数量为2021个，投资额为3.1亿元。覆盖到我国除开天津和西藏以外的所有地区，落地率34.2%。 从PPP模式推广至今，PPP项目的数量一直稳步提升，各阶段入库项目数季度变化趋势从2016年3月的7721个提升到2017年6月的13554個。在全国范围内PPP模式广泛推进的同时，PPP合同的法律性质究竟是民事合同、行政合同还是兼具民事合同和行政合同的混合合同并未确定，现阶段法律对PPP合同性质规定的缺失以及对争议解决机制规定的混乱，造成当事人权利救济的困难，不利于PPP的稳步发展。在近期，国务院已经颁布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），相比于财政部、发改委等各部委近些年出台的规范性文件，这部目前法律层级最高的PPP条例，将为我国未来的PPP立法奠定基础。《征求意见稿》虽在第五章规定了争议解决，但是并未对PPP合同的性质进行明确的规定，这一模糊不清的立场，将为之后PPP的实践和司法裁判带来很大的困难。其实，无论是学术界还是实务界，都对PPP合同的性质和争议解决都给予了极高的关注，我国法学会专门开会对其进行了分析，尤其是对PPP协议发展过程中出现的问题和争端进行了针对性的分析。最高人民法院党组副书记、副院长江必新在会议上指出：“要充分研究建立和运用PPP机制的目的所在，反推实现目的的最优手段，避免陷入脱离既定目标的无谓争论。要准确把握PPP协议相对于一般民商事合同的特殊性，并在选择、建立争端解决机制时予以充分关注和回应。”二、PPP合同的法律性质
（一）PPP合同法律性质的理论探讨
学界对于PPP合同的具体性质一直没有统一意见，例如对PPP是否属于行政合同、民事合同或是行政合同，还是行政合同和民事合同性质的混合合同一直有争议。关于PPP项目合同的性质，一些学者认为PPP合同属于授权合同 ；一些学者认为PPP属于行政合同 ；一些学者认为PPP属于民事合同 ；也有部分学者认为，PPP合同属于私法和公法混合的合同 ；或是属于经济合同 。认定合同的性质，可以从合同的主体、目的、内容等方面入手。笔者结合这些区分标准主要讨论民事合同说、行政合同说和混合合同说这三种观点。
1.合同主体
作为PPP合同一方当事人的政府，既是“运动员”，又是“裁判员”，政府不仅仅是与社会资本利益共享、风险共担的平等法律主体，也是项目的监督者和公共利益的代表。换言之，政府既是行使相应行政职权的行政主体，又是从事普通民事行为的民事主体。在这样的前提下，主体标准仅能够作为判断行政合同的必要而非充分条件。 PPP合同主体表现出混合性的特点。
2.合同目的
PPP模式的领域为基础设施和公共服务，具有极强的公共利益属性。政府通过PPP模式吸引社会资本投资，具有很强的政策导向和行政管理属性，从这一方面来说PPP合同为行政合同。但是不能忽略的是，PPP模式的价值在于激发社会资本投资基础设施建设的热情，而这正是以平等的合作关系为前提；同时，作为合同一方主体的社会资本，其签订PPP合同的目的就是利用其本身的资本，通过契约性的安排获取财产性权益。从这一方面来说，PPP合同又体现出民事合同的特点。
3.合同内容
区分标准为合同内容中是否包含了超越私法的规则，是指合同为行政机关保有特殊权力。 PPP合同往往会约定政府在项目实施过程中的监督权以及政府方在特定情形下对项目的介入权；为了确保PPP项目的顺利实施，在PPP合同中通常会包括政府承诺的内容，比如付费或补助、防止不必要的竞争性项目等，都需要借助政府的行政行为才能得以实现。如果以此认定PPP合同为行政合同，我们却会忽略PPP模式这种公私合作中社会资本方在项目的运营和维护中的主体作用；同时，在PPP合同中，存在着大量体现民事法律平等关系的内容，比如项目的建设、运营、维护、履约担保等条款。
4.合同争议解决机制
如果采取行政合同说，面对PPP合同纠纷，社会资本方只能通过行政诉讼这样“两高四低” 的争议解决方式，而无法采取仲裁等灵活高效的方式，会大大降低社会资本投资的热情，与PPP模式推广的初衷相悖。反而，将PPP合同认定为民事合同，符合市场交易的内在规律要求，可以使得合同双方当事人权益有更为高效的司法救济渠道。 但是，PPP项目中的行政许可等行政行为的合法性，在民事救济的途径中无法予以解决，也给民事诉讼或仲裁的审理带来了一定的困难。
综上所述，PPP合同在很多方面都体现出兼具民事合同和行政合同性质的混合特点，应定性为混合合同。正如湛中乐教授所认为的，PPP合同实际上能够反映出私人公司和公共部门之间的一种买卖合同关系，同时可能给反映出私人公司作为公共服务的经营者和生产者，和作为公共服务失常的监督者之间的管理和被管理的关系，因此PPP和同属于公法和私法混合的合同，有着公法和私法两种性质的特点。 同样，联合国国际贸易法委员会编制的指南也指出：“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能受到一些称作‘行政法的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。人们还普遍认识到，另一种方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。这两种合同之间的差别可能是很大的。”
（二）PPP合同法律性质的立法考察
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：一是政府特许经营协议；二是土地、房屋等征收征用补偿协议；三是其他行政协议。
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》规定PPP模式下政府和社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体， 言下之意就是PPP合同为民事合同；《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）则是规定PPP合同的争议解决适用仲裁或者民事诉讼。
笔者认为，部分学者和实务工作者提出的财政部规范性文件和司法解释关于PPP合同法律性质规定的矛盾是不存在的，之所以会出现这样的矛盾，是因为简单地将PPP合同对曾为特许经验。但实际上，PPP和特许经营之间仍然有着较大差别，进一步讲，特许经营协议可以视为PPP合同的一部分。
1.特许经营 是PPP的一种运作方式
国家发展改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定：PPP模式指的是政府为了增强公共产品和服务供给能力、提升供给效率的手段。通过使用特许经营、服务购买以及股权合作等诸多手段，能够和社会资本建立起利益共享，风险分担和长期性合作的关系。在这样的前提下，可将特许经营看作是只是PPP的一种运作方式。也就是说，只有采用特许经营方式的PPP项目才会涉及到特许经营协议。
2.特许经营协议往往成为PPP合同的一部分
财政部制定的《PPP 项目合同指南（试行）》，明确PPP 合同是整个PPP合同体系中的基础以及核心，但对于特许经营的相关协议，实际上并没有进行明确规定。在实践中，很多采用特许经营方式的PPP项目，实际上仅仅是将特许经营的内容，作为了PPP合同的某个部分或是章节，并没有在PPP合同外签订特许经营的相关协议。质言之，特许经营协议往往作为了PPP合同的一部分。
（三）PPP合同法律性质的案例分析
笔者通过检索整理了以下几个关于PPP合同法律性质纠纷的案例：
1.北京北方电联电力工程有限责任公司诉乌鲁木齐交通局BOT纠纷案
最高人民法院认为，不能因交通局的行政主体身份当然认为本案的争议属于行政法律行为。案涉《BOT协议》《补充协议》在实际的实施过程中，有着有关行政主体的行政行为，并且也有着两种性质不同的法律关系，但行政行为并不会影响到两者之间的民事合同关系的存在及独立。在相关协议终止后的工程的回购问题方面，对于回购的发生以及回购方式方法的行政行为，和回购过程中出现的依据产生的争议，并不属于一个法律体系，是相互之间独立的，从案情来看，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议，双方仅是对案涉工程回购款的支付依据问题产生了分歧。因此，该本案纠纷属于民事诉讼的范围。
2.河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖纠纷案
这一案件是BOT模式之下的PPP协议，案件涉及到的合同是河南辉县的上八里到山西关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目标实际上就是开发并且对新陵公路进行经营，需要建立起收费站，也有着盈利性质，而并非是无偿对公共开放的服务。最高院从这一案件的职责、目的、主体、行为以及内容等多个方面进行分析后显示，认为合同有着较为明显的民商事法律关系相关性质，可以被定性为民商事合同。
3.深圳鹏森投资集团有限公司与成都市錦江区业余体育学校及成都市巨能投资管理有限责任公司确认合同无效纠纷案
四川省高级人民法院认为，本案中，成都市锦江区人民政府将锦江体育运动场交予锦江业余体校经营，并同意锦江业余体校以合同的方式将特许经营权转让予鹏森公司，并非成都市锦江区人民政府的行政行为。而是锦江业余体校以项目业主的平等主体身份将特许经营权出让给鹏森公司，属于锦江业余体校从事民商事活动的行为。因此，双方在特许经营权转让过程中发生的纠纷，应通过民事诉讼予以解决。
由此总结出目前司法裁判观点倾向于对PPP协议进行区分：
（1）涉及到了性正规许可、规划、管理以及监督等诸多行政职能方面的争议，其属于行政法律的关系，最为主要和典型的就是PPP协议自身内容的争议。
（2）从内容上来讲，若涉及到了民事权利以及民事义务，则属于民事争议。而对于PPP协议的履行、更改和解除等诸多行为，体现出了当事人之间的等价协商以及平等互利之间的权力。尤其是PPP合同的内容，并不会受到单方面的行政行为牵制规定。PPP合同的主要内容包括了具体的权力衣物和违约责任，是属于民事法律的范畴中。一旦在此方面出现了争议，当事人就可以提出民事诉讼。常见的民事诉讼内容，主要包括土地使用权的取得、项目产权归属、项目工资融资、项目利益分配、项目担保、回收、税务负担以及违约责任等。
三、PPP合同的争议解决机制构建
基于以上对PPP合同法律性质的理论探讨、立法考察和案例分析，笔者认为应将PPP合同法律性质定性为兼具行政合同和民事合同的混合合同，并在PPP条例或者之后的PPP立法中予以明确。在这一定性的基础上，笔者认为应按照以下思路构建PPP合同的争议解决机制。对于协商、调解这类争议解决机制，相关文件中已经规定得非常清楚，笔者不再赘述。
（一）PPP合同纠纷的“二分法”争议解决原则
PPP合同争议的“二分法”，即根据争议发生原因将PPP合同争议进行区分。当政府行使公权力或行政权力时引起争议，则采用行政诉讼；其他不涉及政府职能、不涉及法定问题的争议，尤其是仅涉及合同履行、合同效力的争议，则可以采用民事诉讼。简言之，行政争议归行政诉讼，民事争议归民事诉讼或仲裁。 清华大学法学院副院长余凌云教授指出，PPP合同争议是一个交织的问题，不能完全都放到民事诉讼上解决。
1.合同纠纷“二分法”和合同“二分法”的对比
出于便利角度考虑，有观点认为相比于使用合同争议“二分法”处理原则，直接对合同进行“二分法”，即在以特许经营作为实际经营手段的PPP项目中，可签订特许经营合同以及PPP合同，对其中的PPP合同，可使用民商事争议的手段进行解决。而对于特许经营合同，可使用行政诉讼的手段进行解决。 笔者认为此种方案欠妥。首先，并不是所有的PPP项目都是以特许经营方式进行，此种方案不具有普适性；此次，涉及政府行政行为的不仅仅是特许经营，在PPP合同中，除了特许经营这部分的内容，还存在着政府承诺等涉及行政行为的内容，该方案不能做到有效区分。
2.域外经验参考：修正双阶理论
德国法对于政府采购合同性质所提出的“双阶理论”可供参考。双阶理论的概念实际上指的就是将特定范围内的行政行为划分成为各个不同的阶段，在不同阶段中，可通过使用不同类型的法律法规对其进行调整。例如可将政府采购分为私法合同以及行政处分，政府机关在实际的招标、评标和决标阶段的行为，实际上可以被视作是私法性质，在采购合同签订完成后，采购人和供应商之间的关系可以被认定为民事合同的关系。 借鉴这一理论，也可以将PPP合同析分为“行政行为+民事合同”的双阶段，在这一阶段中，首先是PPP合同的发起和采购，然后是PPP合同的履行。这一方式与PPP合同争议“二分法”不谋而合。
（二）PPP合同纠纷中仲裁争议解决方式的适用
之所以将仲裁这一争议解决方式单列出来进行分析，因其相比于诉讼更具有灵活性、专业性、保密性，并且更为快捷高效，不仅仅是社会资本更为倾向的争议解决方式，财政部的《PPP项目合同指南（试行）》中也予以鼓励。
1.PPP合同的定性解决仲裁适用难题
根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）的规定，平等的民事主体之间只有就财产权益类纠纷，在达成仲裁协议的基础上，才属于仲裁的受案范围。 即平等主体的人身纠纷、非平等主体之间的所有纠纷（如行政纠纷）均不属于仲裁的受案范围。
2.涉及行政行为的民事纠纷中的仲裁适用问题
在PPP合同的履行过程中，政府方的违约有可能是其所作出的行政行为所导致。这类涉及行政行为的民事纠纷会对仲裁的审理造成很大的困难，有可能造成仲裁的中止。同样，民事诉讼也会出现这样的问题。笔者以某地铁PPP项目为例，该PPP合同约定项目采取“使用者付费+可行性缺口补助” 的运作模式，后政府调低了地铁票价且不愿承担由此对社会资本方造成的收益损失，双方由此产生争议。笔者认为可以通过以下两个思路予以解决：
（1）社会资本方选择性救济，即对政府方“调低票价”的行政行为进行行政诉讼，对政府方违约给自己造成的损失进行仲裁或民事诉讼。二者之间虽存在一定的牵连关系，但适用各自的程序进行审理。或者选择行政附带民事的解决方式，即行政诉讼解决行政争议的同时，附带解决与其相关联的民事争议。
（2）法律完善，即通过法律法规明确在PPP合同履行过程中，对以行政行为的方式规避相应民事责任的典型类型进行区分规定。
（三）PPP合同纠纷争议解决机制的域外借鉴
对于国外而言，尤其是英美法系的国家，主要是通过成立独立的管制机构，对PPP法律纠纷进行管理的。例如在英国，就在1989年，通过《自来水法》，建立起了自来水监督服务的办公室以及相关部门，即国家将和管理局。而美国加利福尼亚公共事业监督管理委员会的建立则是在1911年，在彼时美国通过宪法修正案的形式，建立起了铁路委员会，进一步的建立起了公共事业监督管理委员会。而在1912年通过的公共事业法中，更是将委员会的职能扩大到了电力、电话、天然气以及海洋运输等诸多领域。 而在美国，则是通过公共事业运行过程中的相关情况来进行处理的。其公共事业管理委员会有准司法权、准立法权和型证券。其中准司法权的概念指的是监督管理机构有权利按照相关法律法规对于事业运行过程中出现的权益纠纷进行相应处理，对监管机构作出的裁决若不服，也可以向法院提起诉讼，以期进行进一步的救济。四、结语
现阶段法律对PPP合同性质规定的缺失以及对争议解决机制规定的混乱。并且在当前背景下，混合合同说能够有效协调学者观点、法律法规、司法审判之间的矛盾。在PPP合同性质认定为混合合同的基础上，对于PPP合同纠纷采用“二分法”的原则进行区分，构建行政救济和民事救济并行的多元争议解决机制，并且引入高效灵活的仲裁解决方式。可以在对国外的相关经验进行分析后，建立一些独立于行政机关的监管机构，使用这些机构来对公共事业进行监管，并对法律纠纷进行处理和裁决。最后，笔者希望通过本文能夠为《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》建言献策，促进我国PPP事业良性有序健康发展。
注释：
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数据来源：财政部政府和社会资本合作（PPP）中心全国PPP综合信息平台项目库.http：//www.cpppc.org/.
江必新在中国PPP协议发展及争端解决研讨会上强调 坚持综合考量 努力凝聚共识 健全完善PPP协议争端解决机制.http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48672.html.
虞青松.公私合作契约的赋权类型及司法救济——以公用事业的收费权为视角.上海交通大学学报（哲学社会科学版）.2013（5）.
邢鸿飞.政府特许经营协议的行政性.中国法学.2004（6）.
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邓敏贞.公用事业公私合作合同的法律属性与规制路径——基于经济法视巧的考察.现代法学.2012（3）.
赵意奋.公用事业特许经营协议性质之辨考.经济体制改革.2010（6）.
修正后的“主体标准”补充要求，行政主体必须以高权地位参与合同缔结。例如，英国尽管对于政府合同也采形式主义的认定方式，但法院认为，仅凭合同的一方当事人为政府这一标准并不足以创设公法责任，司法审查只针对具有“公法因素”的合同，即行政机关签订合同时所执行的任务涉及公共管理或规制的方式。
李霞.行政合同研究——以公私合作为背景.社会科学文献出版社.2015.160.
“两高四低”，即上诉率高、申诉率高、实体裁判率低、被告败诉率低、发回重审和改判率低，老百姓服判息诉率低。
周兰萍.PPP的法律性质何在.施工企业管理.2014（9）.
湛中乐、刘书燃.PPP协议中的法律问题辨析.法学.2007（3）.
联合国国际贸易法委员会编.私人融资基础设施项目立法指南（UNCITRAL， Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Project）.2000.第7章第24段.
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第二十八条规定：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”
本文进行比较的特许经营范围仅指基础设施和公用事业领域的特性经营，即2015年六部委联合颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年第25号令）中明确的：“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
最高人民法院，北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷二审民事裁定书【（2014）民二终字第40号】.
最高人民法院，河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书【（2015）民一终字第244号】.
四川省高级人民法院审理的深圳鹏森投资集团有限公司与成都市锦江区业余体育学校及成都市巨能投资管理有限责任公司确认合同无效纠纷再审民事判决书【（2014）川民再终字第10号】.
国家发展改革委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六章“争议解决”：特许经营协议的履行发生争议的，以协商解决为原则；就协议中的专业技术问题发生争议的，可以聘请专家或第三方机构进行调解。《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第三十八条：因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议；第三十九条：因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。《PPP项目合同指南》中做了更为详尽的规定，此处不再罗列。
国家发展改革委法规司举办特许经营协议争议解决国际研讨会.http：//fgs.ndrc.gov. cn/gzdtn/201703/t20170331_843107.html.
特许经营PPP项目合同纠纷属于民事诉讼还是行政诉讼？.http：//www.130866272 98.com/NewsCon.aspx？id=3224&cls;=42.
李霞.行政合同研究——以公私合作为背景.社会科学文献出版社.2015.161.
《仲裁法》第二条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。同时，第三条规定：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会不予受理。
PPP项目的收益来源主要分为三类：使用者付费、政府付费、可行性缺口补贴。使用者付费是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务，项目公司直接从最终用户处收取费用以收回成本并获得合理收益的收益来源方式；政府付费是指政府直接付费购买公共产品和服务；可行性缺口补助是指项目收入主要来源于使用者付费，但使用者付费收入不足以覆盖投资成本和合理收益，需要政府进行一定的资金补贴，以弥补使用者付费之外的缺口部分。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十一条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”
PPP项目合同纠纷中仲裁争议解决方式.http：//www.ccgp.gov.cn/specialtopic/pppzt/news/201509/t20150910_5831846.htm.
仇保興、王俊豪，等.中国市政公用事业监管体制研究.中国社会科学出版社.2006.26-27.
