表见代理中的被代理人归责
摘 要 表见代理的成立，需要被代理人有可归责性。归责原则有过错原则和风险原则，过错原则是谁有过错谁承担责任，风险分配则是在公平原则的框架下考虑被代理人和相对人风险由谁来承担问题。在此案中，通过比较权衡被代理人的防免成本、相对人的信息获知成本和双方的救济成本，将风险归责原则具体化。因此无论是从过错原则还是风险归责原则角度，新疆中行都应该承担责任。
关键词 表见代理 过错责任 信赖利益 公平正义
作者简介：戴星星，南京师范大学法学院本科生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.272一、问题的提出
在新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案 中，原侨汇公司总经理蒋景树得知社保中心有900万元资金，与在此案发生前已被新疆中行开除的张朝钧合谋去社保中心以揽储名义骗取社保中心的900万资金。
社保中心负责人与行为人洽谈成功后，给予行为人的转账支票未填写收款单位，因此最终这笔钱进了侨汇公司的账户。在此期间，为了取信社保中心，三个犯罪人伙同伪造了中国银行900万的进账单和定期存款证书，但上面加盖的新疆中行公章是真实的。
新疆中行开除张朝钧的决定未送达张朝钧本人，也未向社会公告。在发现被骗之后，社保中心向新疆高级人民法院提起诉讼，诉请判令新疆中行支付存款本金900万元及利息、侨汇公司承担连带责任。本案有以下几个争议焦点：一是社保中心与新疆中行的合同是否有效？二是新疆中行对本案是否应当承担民事责任？三是新疆中行对社保中心应该承担多少的赔偿责任？二、当事人上诉要点及判决要旨
一、二审法院审理后认为：社保中心与新疆中行之间不存在真实的存款关系。因为行为人交予社保中心的进账单和存款证书是伪造的，转账支票并未进入新疆中行的账户且张朝钧早已被开除，社保中心对新疆中行的诉讼请求无法律依据，反倒是侨汇公司直接获得此笔款项，作为有直接利害关系的第三人，应返还此笔款项。因此，侨汇公司承担返还款项的全部责任。
省高院再审认定：三个犯罪人的行为已经构成金融凭证诈骗罪。在刑事判决之后，将追回的赃款返还给社保中心，然而进入侨汇公司账户的817万余元已经被犯罪人花的所剩无几，且犯罪人也没有能力弥补花掉的空缺，社保中心因此损失巨大。可以看到，再审只是追究了个人的责任，还是没有提及新疆中行。
为了减轻损失，降低风险，社保中心上诉至最高院。对于之前法院的事实认定与判决理由，社保中心提出了以下几点更正：
（一）原审法院认为进账单、开户证实书是伪造的
依据鉴定结果，上面加盖的公章确实是新疆中行的，非伪造。
（二）原审法院认为新疆中行没有责任
在签订合同过程中，在明知张朝钧有银行工作证的情况下，社保中心依旧去新疆中行核实了他的身份，只是由于新疆中行开除张的通知未公告社会及送达张本人，甚至未向所在单位宣布，给其照发工资，社保中心工作人员当然没有能力发现张已被开除，完全有理由相信其是有代理权的。因此，新疆中行的不作为与管理上的漏洞构成其主要责任。
（三）原审法院认为此案是一般存单纠纷
此案适用表见代理构成要件，合同成立，因此是存款合同纠纷。
（四）原审法院判决只需行为人赔偿损失
行为人虽然已经被刑事判决，但追缴的款项完全不能弥补损失，作为有直接因果关系的过错方，新疆中行应该承担民事责任。
最高院终审认可社保中心关于新疆中行责任部分的上诉，认为新疆中行应对其过错承担相应的民事责任。但是并不认可社保中心的无责，认为社保中心应去柜台办理业务。因此否认了双方的合同关系，认为新疆中行无需承担合同责任，只需承担一定限度的民事责任即可。最终判决还是由侨汇公司返还款项，新疆中行只是在行为人无法偿还的50%范围内赔偿而已。三、新疆中行与社保中心的法律关系
（一）新疆中行與社保中心是否存在合同关系
在本案中，最高院认为新疆中行和社保中心不存在合同关系，但根据《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理作为无权代理的一种，与有权代理相比，有以下三个特征：一是行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件；二是本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权；三是相对人是善意的且无过错 。
可以看到，在被开除的情况下，张朝钧还能以银行工作人员的身份到社保中心揽储，并拿到加盖真实的新疆中行专用章的存款证实书，使得社保中心在已尽到核实义务的前提下，依旧不能发现其身份假冒只能相信其由代理权，可见新疆中行之过错，这些完全符合表见代理的前两个特征，但是最高院对于社保中心的无责保持否认态度，要求社保中心到柜台办手续。这在笔者看来，是加重了相对人的义务以及增加其信息获知成本，使得其更难获得救济。因此，在此种相对人善意且无过失的情况下，基于相对人救济的优先考虑，合同成立，新疆中行应承担合同责任。
（二）新疆中行对本案是否应当承担民事责任
根据1987年1月1日起施行《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：商业银行对所属工作人员作出除名处理后，未收缴其工作证件，致使其继续使用该证件并利用原单位加盖业务专用章的存款票证骗取他人存款，造成他人经济损失的，商业银行应承担相应的民事责任。
在此案中，依据前述观点，新疆中行的过失显而易见，故依民通106条第2款，新疆中行应该承担责任。
且从合同关系的角度，《合同法》第49条确认代理行为有效，合同成立，新疆中行作为被代理人就需要承担违约责任。
四、被代理人可归责性基础
本案的最后一个争议焦点就是新疆中行对社保中心承担的赔偿责任的限度为多少？这需要结合本案的具体情况分析，被代理人的可归责性基础是被代理人承担责任的前提，可从过错原则和风险分配原则两个方面探讨。
（一）过错责任原则
所谓过错责任，就是指行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。在本案中，新疆中行开除张朝钧的决定未送达张朝钧本人，也未向社会公告，照发其工资，未收缴其工作证，更是因其管理疏漏使得行为人拿到加盖公章的定期存款证实书，直接导致相对人相信其由代理权并与其订立合同。据此，新疆中行存在过错责任，成立表见代理，需要承担全部赔偿责任，可以在赔偿之后向行为人追偿，以及侨汇公司承担连带责任。
（二）风险分配原则
法律规定表见代理的目的为：第一，保护相对人的合法利益；第二，维护交易安全；第三，防止不正当竞争。 交易安全不仅包括相对人的，也包括被代理人的交易安全，如果仅因为被代理人的一点过失就让其承担全部赔偿责任，那么这也是一种交易不安全。近代民法在交易安全保护上有所侧重，使得财产能够安全流动是其主要价值，以不损害公平原则为限度，目的在于保护善意相对人。 防止不正当竞争则是涉及到表见代理的成立条件之一：相对人必须是善意且无过失的。
我们目前所处的社会是个风险社会，在市场经济下的交易双方大多数情况下是陌生人，面临商业欺诈、因重大误解订立合同的可能性大大增加，不如传统社会的熟人交易模式来得安全。因此，对于交易之后的损失应该由谁承担需要按风险原则来具体情况具体分析。“表见代理也涉及风险分配问题，基于风险原则构造表见代理的要件，在法伦理上可以正当化。”
在此案中，则应在公平原则的框架下考虑被代理人和相对人风险承担问题，例如，风险是人为制造还是交易自带的？风险能否被合理控制？控制风险的成本高吗？这就需要比较权衡被代理人的防免成本、相对人的信息获知成本和双方的救济成本，将风险归责原则具体化。
新疆中行将行为人开除却没有公告社会，也没有收回其工作牌，使得除中行内部人员都不知道其已被开除，这本身就是制造了不必要的风险。况且之后还让其拿到盖了公章的定期存款证实书去实施诈骗行为，这种管理上的漏洞直接导致结果的发生。如果相对人善意，由于认为其没有责任，而对于被代理人不适用表见代理，那么，相对人是否因此而花费更多的信息成本？如果认定被代理人的可归责性，那么其增加的防免成本跟相对人的信息成本相比谁更低？毫无疑问，防范成本总是低于事后的救济成本的。 新疆中行只要尽到监管责任，就能够避免公章被盗用，作为公章的拥有者，其防范成本更低。社保中心去银行核实了行为人的身份，并未发现问题，其已经尽到核实义务，如果这样还需要承担责任的话，则一定程度上增加了相对人的信息成本，降低交易效率，不利于市场经济的快速发展。而且按照利益与风险相一致原则和公平原则，新疆中行雇佣行为人已经为其带来经济效益，那么由新疆中行承担风险则更为公平。
表见代理的风险实质就是行为人履行不能的风险，归责原则确定的是到底是由相对人还是被代理人来承担此风险，在此案中就是指行为人在被刑事判决后追缴的赃款仍旧不能弥补社保中心损失的情况下，新疆中行是否应该承担赔偿责任？从双方的救济成本角度而言，行为人之前是新疆中行的雇员，即使已经被开除了，新疆中行相对于社保中心而言，更有機会追索到行为人并与行为人事后达成约定，况且在之前的劳工合同中，新疆中行应该已经与行为人约定了关于出现这种情况的处理办法，故救济成本更低。五、总结
依据过错责任原则，新疆中行作为被代理人，有管理上的过错，因此需要承担责任。此案中，最高院并未认定其为合同的违约责任，依笔者之见，其符合表见代理构成要件，且相对人善意且无过失，因此，合同成立，新疆中行应对社保中心承担合同违约责任。
依据风险责任原则，新疆中行制造不必要的风险，在本能控制风险的情况下，增加社保中心的信息获知成本，还直接导致诈骗行为的产生。因此，新疆中行如果承担风险，其救济成本更低，更为公平。
综上，笔者认为，此案新疆中行应该承担主要责任，赔偿社保中心全部款项，侨汇公司承担连带责任。注释：
最高人民法院（2004）民二终字第34号民事判决书.最高人民法院公报.2004（11）.
曹新明.论表见代理.法商研究（中南政法学院学报）.1998（6）.
尹田.我国新合同法中的表见代表制度评析.现代法学.2000（5）.
王利明、房绍坤、王秩.合同法.中国人民大学出版社.2013.
杨代雄.表见代理的特别构成要件.法学.2013（2）.
朱虎.表见代理中的被代理人可归责性.法学研究.2017.
关键词 表见代理 过错责任 信赖利益 公平正义
作者简介：戴星星，南京师范大学法学院本科生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.272一、问题的提出
在新疆农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案 中，原侨汇公司总经理蒋景树得知社保中心有900万元资金，与在此案发生前已被新疆中行开除的张朝钧合谋去社保中心以揽储名义骗取社保中心的900万资金。
社保中心负责人与行为人洽谈成功后，给予行为人的转账支票未填写收款单位，因此最终这笔钱进了侨汇公司的账户。在此期间，为了取信社保中心，三个犯罪人伙同伪造了中国银行900万的进账单和定期存款证书，但上面加盖的新疆中行公章是真实的。
新疆中行开除张朝钧的决定未送达张朝钧本人，也未向社会公告。在发现被骗之后，社保中心向新疆高级人民法院提起诉讼，诉请判令新疆中行支付存款本金900万元及利息、侨汇公司承担连带责任。本案有以下几个争议焦点：一是社保中心与新疆中行的合同是否有效？二是新疆中行对本案是否应当承担民事责任？三是新疆中行对社保中心应该承担多少的赔偿责任？二、当事人上诉要点及判决要旨
一、二审法院审理后认为：社保中心与新疆中行之间不存在真实的存款关系。因为行为人交予社保中心的进账单和存款证书是伪造的，转账支票并未进入新疆中行的账户且张朝钧早已被开除，社保中心对新疆中行的诉讼请求无法律依据，反倒是侨汇公司直接获得此笔款项，作为有直接利害关系的第三人，应返还此笔款项。因此，侨汇公司承担返还款项的全部责任。
省高院再审认定：三个犯罪人的行为已经构成金融凭证诈骗罪。在刑事判决之后，将追回的赃款返还给社保中心，然而进入侨汇公司账户的817万余元已经被犯罪人花的所剩无几，且犯罪人也没有能力弥补花掉的空缺，社保中心因此损失巨大。可以看到，再审只是追究了个人的责任，还是没有提及新疆中行。
为了减轻损失，降低风险，社保中心上诉至最高院。对于之前法院的事实认定与判决理由，社保中心提出了以下几点更正：
（一）原审法院认为进账单、开户证实书是伪造的
依据鉴定结果，上面加盖的公章确实是新疆中行的，非伪造。
（二）原审法院认为新疆中行没有责任
在签订合同过程中，在明知张朝钧有银行工作证的情况下，社保中心依旧去新疆中行核实了他的身份，只是由于新疆中行开除张的通知未公告社会及送达张本人，甚至未向所在单位宣布，给其照发工资，社保中心工作人员当然没有能力发现张已被开除，完全有理由相信其是有代理权的。因此，新疆中行的不作为与管理上的漏洞构成其主要责任。
（三）原审法院认为此案是一般存单纠纷
此案适用表见代理构成要件，合同成立，因此是存款合同纠纷。
（四）原审法院判决只需行为人赔偿损失
行为人虽然已经被刑事判决，但追缴的款项完全不能弥补损失，作为有直接因果关系的过错方，新疆中行应该承担民事责任。
最高院终审认可社保中心关于新疆中行责任部分的上诉，认为新疆中行应对其过错承担相应的民事责任。但是并不认可社保中心的无责，认为社保中心应去柜台办理业务。因此否认了双方的合同关系，认为新疆中行无需承担合同责任，只需承担一定限度的民事责任即可。最终判决还是由侨汇公司返还款项，新疆中行只是在行为人无法偿还的50%范围内赔偿而已。三、新疆中行与社保中心的法律关系
（一）新疆中行與社保中心是否存在合同关系
在本案中，最高院认为新疆中行和社保中心不存在合同关系，但根据《合同法》第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理作为无权代理的一种，与有权代理相比，有以下三个特征：一是行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件；二是本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权；三是相对人是善意的且无过错 。
可以看到，在被开除的情况下，张朝钧还能以银行工作人员的身份到社保中心揽储，并拿到加盖真实的新疆中行专用章的存款证实书，使得社保中心在已尽到核实义务的前提下，依旧不能发现其身份假冒只能相信其由代理权，可见新疆中行之过错，这些完全符合表见代理的前两个特征，但是最高院对于社保中心的无责保持否认态度，要求社保中心到柜台办手续。这在笔者看来，是加重了相对人的义务以及增加其信息获知成本，使得其更难获得救济。因此，在此种相对人善意且无过失的情况下，基于相对人救济的优先考虑，合同成立，新疆中行应承担合同责任。
（二）新疆中行对本案是否应当承担民事责任
根据1987年1月1日起施行《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：商业银行对所属工作人员作出除名处理后，未收缴其工作证件，致使其继续使用该证件并利用原单位加盖业务专用章的存款票证骗取他人存款，造成他人经济损失的，商业银行应承担相应的民事责任。
在此案中，依据前述观点，新疆中行的过失显而易见，故依民通106条第2款，新疆中行应该承担责任。
且从合同关系的角度，《合同法》第49条确认代理行为有效，合同成立，新疆中行作为被代理人就需要承担违约责任。
四、被代理人可归责性基础
本案的最后一个争议焦点就是新疆中行对社保中心承担的赔偿责任的限度为多少？这需要结合本案的具体情况分析，被代理人的可归责性基础是被代理人承担责任的前提，可从过错原则和风险分配原则两个方面探讨。
（一）过错责任原则
所谓过错责任，就是指行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。在本案中，新疆中行开除张朝钧的决定未送达张朝钧本人，也未向社会公告，照发其工资，未收缴其工作证，更是因其管理疏漏使得行为人拿到加盖公章的定期存款证实书，直接导致相对人相信其由代理权并与其订立合同。据此，新疆中行存在过错责任，成立表见代理，需要承担全部赔偿责任，可以在赔偿之后向行为人追偿，以及侨汇公司承担连带责任。
（二）风险分配原则
法律规定表见代理的目的为：第一，保护相对人的合法利益；第二，维护交易安全；第三，防止不正当竞争。 交易安全不仅包括相对人的，也包括被代理人的交易安全，如果仅因为被代理人的一点过失就让其承担全部赔偿责任，那么这也是一种交易不安全。近代民法在交易安全保护上有所侧重，使得财产能够安全流动是其主要价值，以不损害公平原则为限度，目的在于保护善意相对人。 防止不正当竞争则是涉及到表见代理的成立条件之一：相对人必须是善意且无过失的。
我们目前所处的社会是个风险社会，在市场经济下的交易双方大多数情况下是陌生人，面临商业欺诈、因重大误解订立合同的可能性大大增加，不如传统社会的熟人交易模式来得安全。因此，对于交易之后的损失应该由谁承担需要按风险原则来具体情况具体分析。“表见代理也涉及风险分配问题，基于风险原则构造表见代理的要件，在法伦理上可以正当化。”
在此案中，则应在公平原则的框架下考虑被代理人和相对人风险承担问题，例如，风险是人为制造还是交易自带的？风险能否被合理控制？控制风险的成本高吗？这就需要比较权衡被代理人的防免成本、相对人的信息获知成本和双方的救济成本，将风险归责原则具体化。
新疆中行将行为人开除却没有公告社会，也没有收回其工作牌，使得除中行内部人员都不知道其已被开除，这本身就是制造了不必要的风险。况且之后还让其拿到盖了公章的定期存款证实书去实施诈骗行为，这种管理上的漏洞直接导致结果的发生。如果相对人善意，由于认为其没有责任，而对于被代理人不适用表见代理，那么，相对人是否因此而花费更多的信息成本？如果认定被代理人的可归责性，那么其增加的防免成本跟相对人的信息成本相比谁更低？毫无疑问，防范成本总是低于事后的救济成本的。 新疆中行只要尽到监管责任，就能够避免公章被盗用，作为公章的拥有者，其防范成本更低。社保中心去银行核实了行为人的身份，并未发现问题，其已经尽到核实义务，如果这样还需要承担责任的话，则一定程度上增加了相对人的信息成本，降低交易效率，不利于市场经济的快速发展。而且按照利益与风险相一致原则和公平原则，新疆中行雇佣行为人已经为其带来经济效益，那么由新疆中行承担风险则更为公平。
表见代理的风险实质就是行为人履行不能的风险，归责原则确定的是到底是由相对人还是被代理人来承担此风险，在此案中就是指行为人在被刑事判决后追缴的赃款仍旧不能弥补社保中心损失的情况下，新疆中行是否应该承担赔偿责任？从双方的救济成本角度而言，行为人之前是新疆中行的雇员，即使已经被开除了，新疆中行相对于社保中心而言，更有機会追索到行为人并与行为人事后达成约定，况且在之前的劳工合同中，新疆中行应该已经与行为人约定了关于出现这种情况的处理办法，故救济成本更低。五、总结
依据过错责任原则，新疆中行作为被代理人，有管理上的过错，因此需要承担责任。此案中，最高院并未认定其为合同的违约责任，依笔者之见，其符合表见代理构成要件，且相对人善意且无过失，因此，合同成立，新疆中行应对社保中心承担合同违约责任。
依据风险责任原则，新疆中行制造不必要的风险，在本能控制风险的情况下，增加社保中心的信息获知成本，还直接导致诈骗行为的产生。因此，新疆中行如果承担风险，其救济成本更低，更为公平。
综上，笔者认为，此案新疆中行应该承担主要责任，赔偿社保中心全部款项，侨汇公司承担连带责任。注释：
最高人民法院（2004）民二终字第34号民事判决书.最高人民法院公报.2004（11）.
曹新明.论表见代理.法商研究（中南政法学院学报）.1998（6）.
尹田.我国新合同法中的表见代表制度评析.现代法学.2000（5）.
王利明、房绍坤、王秩.合同法.中国人民大学出版社.2013.
杨代雄.表见代理的特别构成要件.法学.2013（2）.
朱虎.表见代理中的被代理人可归责性.法学研究.2017.
