探究我国短期自由刑的非刑罚化路径
魏远文
摘 要： 通过域内外实证数据的对比，我国短期自由刑存在以下问题：审前逮捕率高，拘役刑适用率低，无形中推高整体刑期，并使部分短期自由刑前移至判前阶段；3年以下有期徒刑约占所有刑罚的85%，但缓刑适用率低，犯罪人实际入监比例高；单处罚金等短期自由刑的替代性措施几乎未适用，可供选择的刑罚间欠缺协调。因此，推进我国短期自由刑的非刑罚化改革，可以尝试提高单处罚金刑的适用率，引进借鉴易科处分制度、附条件缓刑，扩大附条件不起诉的适用范围，并建立前科消灭制等制度。
关键词： 非刑罚化；拘役；易科处分；附条件缓刑；前科消灭
中图分类号： D924 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2018）03-0108-15
doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2018.03.012
一、域内外短期自由刑的执行状况——实证数据的比较
短期自由刑，一般指6个月以下的刑罚，但针对具体时间期限，也有1周以下、6周以下、1个月以下、4个月以下、9个月以下、3年以下等不同的看法。短期自由刑应当确定为多少，在我国也存在很大的争议[1]51-52。短期自由刑的非刑罚化改革是各国法治研究的共同命题，本文以实证数据的对比作为考察的起点。对我国大陆地区短期自由刑执行现状进行实证考察，无疑是十分困难的。这种困难来自：我国大陆地区不像德国、日本、美国或中国台湾地区等国家与地区那样施行严格且完备的数据统计，见之于中国法律年鉴或“两高”年度工作报告上的数据并不齐备，且数据统计的标准也不够统一。因此，本文选取一个区作为实证调研的基点，采取数据采集与访谈的方式，并与日本、中國台湾地区进行数据比对，以揭示我国大陆地区短期自由刑施行的现状与特点。
（一）G省A市B区
G省A市B区是珠三角一个较为发达的县级区，该区常住人口维持在248万左右，外来人口约140万人①。为了使短期自由刑的执行情况揭示得更为透彻，统计范围不局限于6个月以下的拘役刑，延伸至与短期自由刑相关的数据。经统计，2012—2016年B区起诉数、相对不起诉数、缓刑宣告数、拘役数以及相关数据如表1所示。
通过上述数据的比较，可以计算出2012—2016年的缓刑率（缓刑数/有罪人数）分别为16.39%、5.85%、22.49%、15.03%、16.89%，而同期的拘役率（拘役数/有罪人数）为5.78%、1.74%、17.28%、14.86%、28.84%。但是，由于该地区2013年的缓刑数与拘役数未及时录入，导致相关的数据滚动到下一年度，所以2013年的缓刑数与拘役数比较异常。因此，有必要在数据的统计上，对2013—2014年以平均值计算，予以调整。据此可以计算出，2013—2014年的平均缓刑率为14.93%，平均拘役率为10.23%。
经过前述数据调整，数据显示B区的缓刑率基本上波动不大，2012—2016年分别为16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%，基本上维持在15%左右。而拘役率呈阶梯式增长，分别是5.78%、10.23%、10.23%、14.86%、28.84%。之所以呈现阶梯式增长，是因为2011年增设危险驾驶罪，使拘役数大幅上升。另外，数据显示，这5年来B区无一毒品案件被判处缓刑。
同时，B区在2015—2016年间危险驾驶案件数迅速上升，主要是因为B区在2015年—2016年间开展了危险驾驶的专项整治活动。危险驾驶罪的拘役数上升，直接推高了整体的拘役数。
考虑到2012—2016年拘役数受危险驾驶罪的影响，危险驾驶罪作为刑法各罪中唯一仅适用拘役刑罚的罪名，有必要刨除其数量，进而统计出其他罪名适用拘役刑的比例。经刨除掉2012—2016年B区因危险驾驶罪而增加的拘役数，得出期间因其他犯罪的拘役数为61人（2012年）、283人（2013—2014年）因2013年出现数据统计失误，相关数据滚动到2014年，故计算为平均值。 、288人（2015年）、109人（2016年），便可以计算出，其他罪名的拘役适用率为1.33%（2012年）、2.46%（2013—2014年）、3.99%（2015年）、1.60%（2016年）。这样，其他罪名的适用拘役率在1.33%～3.99%之间。
而根据2014年全国法院审理刑事案件被告人数判决生效情况统计，该年度法院生效刑事判决共计1184562人，宣告无罪的778人，而宣告缓刑的368129人，缓刑比例达31.08%；而2013年的数据情况则是，生效的刑事判决共计1158609人，宣告无罪的825人，而宣告缓刑的356523人，缓刑比例达30.78%。缓刑适用比例均达到30%以上数据来源：《中国法律年鉴》2014—2015年。 。
考虑到B区的缓刑数据与全国数据悬殊。笔者又核实了G省A市C区的缓刑数据，C区2013—2016年的缓刑率分别为22%、39%、24.5%、21.8%，明显高于B区。不过，这与C区的经济远没有B区发达，外来人口少有一定的关系。其中，C区2016年常住人口62万，户籍人口约40万，流动人口约22万；而B区2016年常住人口248万，户籍人口122万，流动人口126万数据来源于2016年该市统计年鉴。 。B区犯罪大部分是外来人口犯罪，当然C区的2014年有可能属于特殊年份。这样可大致统计出，B区、C区和全国平均数据呈15%-25%-30%样式由于B区缓刑率大约为15%，C区缓刑率大约为24.5%，而全国缓刑率则是31%左右，故将其样态归纳为15%-25%-30%。，后两者的数据较为接近。在访谈中，也可发现之所以经济发达地区缓刑率低，是因为发达地区外来人口居多，一旦作出缓刑判决，这些外来人口即回到原籍或去到其他地区，这给缓刑期的实施带来很大的问题，同时也就解释了经济发达地区的缓刑率要比C区，乃至全国平均水平低的主要原因。
关于拘役数，由于2011年因危险驾驶罪适用拘役的比例升高，而全国法院的相关数据又未披露因危险驾驶罪判决拘役的数量，那么其他犯罪适用拘役的比例只能使用2011年以前的相关数据。经统计，2009年全国适用拘役的比例为6.62%，而2008年适用拘役的比例为7.27%。但是，2013年全国的拘役适用率迅速攀升到11.49%，2014年达到12.25%①，比例的提高或受逮捕率下降与危险驾驶罪案件数升高的综合影响。
通过对于审前逮捕率的对比，或许能解释拘役刑的适用率如此之低的部分原因：B区在2012—2016年间的审前逮捕数分别为4599人、5137人、5620人、5717人、4323人，羁押率大致为96.37%、98.31%、89.43%、79.28%、63.45%。可见，审前逮捕率依然居高不下，2014年之后持续下降，主要原因是对《刑事诉讼法》原六十九条（修法后的第七十九条）的修改，使可逮捕的条件由开放式变为封闭式的，逮捕要件趋于严格；以及2011年刑法增加危险驾驶罪的罪名。
对比同时期B区的办案期限，该区统计出公安机关常态的侦查期限为2～3个月，而检察院审查起诉期限是1.5～4个月，法院实行简易审大致为20天，而同期案件的一次退回补充侦查率为18%，二次退回补充侦查率为5%。即使检察院对3年以下的轻微刑事案件也施行20天起诉，那么82%的案件从侦查到审判需要4个月以上，13%的案件需要6个月以上，5%的案件需要8个月以上。如此，审前羁押期限超过6个月的，就不能再适用拘役刑。由于审前逮捕的时限过长，实际判决的刑期不会低于判前羁押期限，这会直接推高整体刑期，并间接降低了部分案件适用拘役刑的可能性。
而在2008—2009年間，全国的审前逮捕率（逮捕数/提起公诉数）分别为82.37%、81.99%②。但是，到了2014年，逮捕率就下降到了65.44%，2015年的逮捕率为62.54%。相比同期， B区的逮捕率基本都高于全国平均水平，这与B区外来人口多的因素也有关系，不进行逮捕，犯罪嫌疑人脱逃的可能性很大。另外，全国的逮捕率相对较低，这也就部分解释了其他罪名适用拘役率比B区高的原因。
再行统计2012—2016年间判决刑罚的种类情况，或可进一步揭示当前我国自由刑适用的轻重情况，进而说明我国当下刑罚的合理与否，如表2所示：
通过数据比对发现，2012—2016年期间，3年以下有期徒刑判决率分别为75.81%、81.88%、73.54%、84.95%、89.28%，而同期的缓刑率只有16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%。这就意味着，在3年以下有期徒刑的服刑人员中，约有59.42%、66.95%、58.61%、69.92%、72.39%实际入监服刑。
如此，当其他罪名的拘役率为4%～7%，而3年以下有期徒刑适用率达80%左右时，判处拘役率着实过低。尽管3年以下有期徒刑的区间要大于拘役，因为前者的区间是后者区间的6倍，但前者的适用率是后者的20倍，后者的适用率依然十分低。同时，上述数据显示，管制的适用率为0，拘役的适用率为4%～7%，剩余的大部分案件，即只有有期徒刑的实刑或缓刑可以选择，实刑与缓刑选择之间，存在其他替代性措施的空档，这极易造成刑罚上的不公平。
（二）日本
在日本，2010年的普通一审（地方裁判、简易裁判）中，判处惩役的有64896人，判处禁锢的有3302人，宣告拘留的有6人。而宣告6个月以下的惩役、禁锢实刑的有742人，仅占有期惩役、禁锢的1.1%。6个月以下刑罚的比例很低，这是因为倾向于回避短期自由刑的适用。其中，判处6个月以下的惩役、禁锢实刑的，半数以上都是因为违反道路安全法。这是因为反复实施恶性的交通违法行为的人还是不少[2]69。如此说来，之所以判处短期自由刑实刑，还是针对那些存在前科者而言。尽管日本的短期自由刑适用率极低，但是适用罚金刑的比例却极高。其中，2010年被判决有罪的人员中，适用罚金的为406259人，科料的有2858人，罚金占有罪判决的85%。其中，判处罚金的数额不满30万日元的，占八成[2]69-70。
另一方面，日本刑罚的缓期执行率也非常高，在1960年以后，徒刑、监禁的缓期执行率（即第一审被判处徒刑、监禁的人中被宣告缓期执行的人的比例），于有期徒刑的判决结果下，在51.5%～60%之间；于有期监禁的判决结果下，在70%～95%之间。2007年，在一审最终处理的人员当中，缓期执行率为59.1%[3]199。而2010年，由地方裁判所、简易裁判所宣告的3年以下的惩役与禁锢刑当中，被交付缓期执行的比例是63.2%，在可能被宣告的缓期执行的判决中，有接近三分之二适用缓期执行。
另外，根据日本1998—2007年间的数据统计，可计算出实际入监服刑率大概在5%以下。以2005年为例，该年度总判决782471人，其中死刑11人，无期惩役134人，有期徒刑85020人（其中，缓刑51446人），有期监禁3904人（其中缓刑3655人），罚金689972人，拘留26人，罚款2829人，无罪66人，其他的509人[3]190。这样，可计算出实际入监率为4.32%。进一步统计，也可以计算出2004年实际入监人数为33224，有罪判决人数为836777，实际入监率为3.97%。可见，日本实际入监服刑率大概为4%。
如果考虑到日本与我国存在经济社会发展状况的差异，认为以2005年的数据来比较并不合适的话，那么，即使统计1998年的数据（与前述B区的2016年相差18年），也可以看出日本的实际入监比例仅为2.20%，而判处有期徒刑的缓期执行率高达63%，有期监禁的缓期执行率高达95.8%[3]190。另经统计，在1996年地方、简易所裁判中，判处有期徒刑与监禁整体缓刑适用率也高达62.42%。而在触犯兴奋剂取缔法和麻醉药品取缔法的判例中，尽管缓刑适用率略低于其他犯罪，但仍高达51.25%[4]80。
此外，在一些西方国家，判处刑罚的实际入监比例同样不高，远低于我国。如美国，目前实际在社区服刑的罪犯比例已经占所有接受审判人数的3/4，并且有持续扩大的趋势。在加拿大的联邦惩教系统中，罪犯在监狱服刑与在社区服刑的比例为1∶2。在瑞典，1998年刑罚执行系统共有罪犯19400余人，其中有近16000人在社区内执行[6]。
（三）我国台湾地区
在台湾地区，学术界与实务界对于短期自由刑的界限存在一定的争议，争议可分为6周、3个月、6个月、9个月及1年等不同观点，台湾地区有力的见解将其界定为6个月[5]。以此作为分界线，台湾地区自2005—2009年短期自由刑的判决相关情况如表3所示：
应当说，台湾地区的短期自由刑适用率较高，而罚金刑适用率却很低，以至于有学者认为台湾地区刑事司法中适用短期自由刑过于频繁，此种现象值得深思[5]。但另一方面，虽然缓刑比例并不比大陆地区高，但实际的入监人数并不高。根据台湾地区学者不完全统计，1998—2007年间地方法院判处2年有期徒刑、拘役和罚金刑中，缓刑的比例分别是19.08%、21.03%、20.96%、18.59%、18.46%、19.22%、15.47%、13.32%、12.89%、10.68%。入监率并不高与台湾地区2006年、2009年先后在有关规定中增设了“易科罚金”与“易服社会劳动制度”，缩小了入监人数比例有关。台湾地区在实务运作上，对于所有宣告短期自由刑的案件，有九成以上的受刑者可易科罚金，只要申请均准许薛智仁. 限制短期自由刑之制裁体系改革方向——兼评易科社会劳动之增订[J]. 政大法学评论（116）：239-291.。根据台湾地区“法务部”的一项数据显示，从2010—2014年间，短期自由刑的判决总数为631798件，申请易科罚金的就有278971件，准予易科罚金的有275699件，易科罚金比例占43.64%。结合表3、表4的数据也可以看出，虽然短期自由刑在2007年为39406人，但该年度6个月以下实际入监率只有24.82%，2008年的比例则是21.19%，2009年的比例为29.4%，这些数据的变化受易科罚金与易科社会劳动制度的影响。
（四）小结
从前文的比较考察，可以总结出我国短期自由刑的以下几个特殊性。
第一，我国拘役适用率低。我国拘役的判决数具有特殊性：立法上，虽然我国各项罪名基本上都规定拘役刑，但司法层面上，较之有期徒刑的适用率，显得十分之低。究其原因，系受审前逮捕的影响，大部分案件在审前就已接近6个月，再适用拘役刑的概率就下降了。审前逮捕变相“绑架”了拘役刑的适用，在经济发达地区表现得尤为明显。
或许有论者会认为，日本判处6个月以下的刑期并不多。我国拘役适用率的减少，间接促成短期自由刑的大部消灭，或许无意间促进了司法正义。可事实上，我国或许刚好相反，这只会变相推进刑罚的整体提高。通过与台湾地区的实际入监比例关系来看，我国大陆地区6个月以下的刑期减少了，但是实际入监人数却增加了。被告人在审前已羁押较长时间，裁判者几乎不可能判处低于审前逮捕期限的刑罚。司法实践采取了“羁押多久判多久”的做法，但这中间很大一部分是原本即不该判处这么高的刑罚。况且裁判者不太可能将大多数的案件全部采取“羁押多久判多久”，只会无奈地就高裁判。
值得注意的是，由于逮捕率过高，以及“羁押多久判多久”的现象在一定范围内存在，我国短期自由刑的问题就不仅是行刑阶段的“短期自由刑”；相反，重点在于判前羁押的“短期自由刑”，这个现象是世界上其他国家与地区所不常见的。因此，解决短期自由刑，应持续关注判前羁押的问题。
当然，日本的数据也显示，很多短期自由刑存在于违反道路交通规则的案件。我国刑法中的危险驾驶罪，其刑罚措施只有“拘役”。相关数据已经显示，拘役这一短期自由刑的數据随着危险驾驶罪不断抬升，未来可以成为短期自由刑的改革对象。相关数据显示，危险驾驶罪判处拘役的，采取缓期执行的极为少见。因为只判处拘役的缓刑似乎太轻，并不能形成有效的威慑效果，司法者只能无奈地采取判处拘役实刑的做法。
第二，我国刑罚整体偏高。通过比较我国G省A市B区与日本、我国台湾地区的数据，不难发现B区的入监服刑数比例较高。日本的有期徒刑缓刑率占判处徒刑与惩役的比例维持在60%左右，但是同期我国大陆地区缓刑占判处徒刑的比例仅维持在15%～30%之间，足见这种悬殊。
台湾地区在刑事处罚之外，对一些轻微违反“法律”的行为采取行政处罚等形式，与大陆地区极为相似，因此两个地区相对具有较强的可比性。台湾地区入监服刑数维持在20%～24%，但是B区的整体羁押（可能一宣判即释放，因羁押多久判多久的缘故）或服刑率达到85%。即使是判处3年以下有期徒刑的案件中，也有60%～70%的再服刑率。
另外值得注意的是，在日本，即使是将行政处罚纳入刑事处罚，其犯罪人口率仅为每万人5.45。而我国台湾地区在1990—2010年犯罪人口率在每万人36.73～86.39间波动[7]52。B区在2012—2016年，犯罪人口率维持在每万人18.53～27.47间。这就从侧面证明了，维持严刑峻法对于犯罪人口率的降低并没有明显的效果。
第三，我国轻微刑事案件判处的刑罚过于单一，刑罚的适用间欠缺协调。依据前文，我们很容易发现，在B区近5年的司法裁判中对自然人单处罚金的判决数为0。《中国法律年鉴》中，只显示单处附加刑的数据，未显示对自然人单处罚金的数据，无从得知准确的数据。但是，通过对中国法律文书裁判网中进行关键字为“判处罚金”的筛查，几乎没有见到对自然人单处罚金的判例。
事实上，在短期自由刑“拘役”适用率很低、对自然人又不单处罚金刑的前提下，对轻微刑事案件可供选择的刑罚就只有有期徒刑3年以下与有期徒刑3年的缓期执行。在调研的访谈中，司法裁判者经常出现判处实刑过重，判处有期徒刑的缓期执行又过轻的尴尬，难以抉择。
如前述数据显示，尽管我国台湾地区短期自由刑的判决较多，但是2006年台湾地区增设了短期自由刑可易科罚金的规定， 2009年补充了易服社会劳动。易服社会劳动方面，台湾地区自2009年9月—2010年8月，就新收易服社会劳动案件达22294件[5]，而2009年监狱新收人数为42336人，这几乎占新收监狱人数的一半。有学者根据台湾地区“法务部”的统计资料，推算易服劳动至少能减少现收容人一半之受刑人监禁于监狱[8]107。
第四，我国短期自由刑的界限宜确定为1年。我国学者大多认为，应当确立为6个月，但张小虎教授则认为，应当确定为1年[1]54。标准究竟该如何确定，在世界范围内还没有定论，甚至有人认为，什么期限的自由刑为短时自由刑，这是一个感情问题。早期人们以弊害为基准设定短期自由刑，后来的动向是以处遇效果来设定短期自由刑[9]。本文认为，倘若将我国短期自由刑的界限确定为6个月，恐有不妥。
根据我国《刑法》第四十五条的规定，我国有期徒刑6个月以上。司法实践中，除了危险驾驶罪，其他罪名适用拘役刑的十分少。如果确定短期自由刑的界限为6个月，短期自由刑的改革对象就集中在危险驾驶罪领域，其改革范围过窄。虽然台湾地区将短期自由刑的界限确定为6个月，但是台湾地区的有期徒刑最低刑为2个月，有期徒刑依然可以作为短期自由刑改革的对象。
短期自由刑界限如何确定，要看我们在哪一个层面上去理解该概念。当人们认为短期自由刑存在弊害，不宜大量采用时，应当把界限降低，使司法者在适用刑罚时，避免大量使用。而当无法扭转短期自由刑的使用，且在6个月或9个月以上都存在一定的弊端时，从处遇的改革角度看，则有必要把短期自由刑的界限提高，以推进短期自由刑的处遇改革。因此，从这个意义上说，我国短期自由刑改革处遇的对象应当包括拘役与有期徒刑，所以较为合适的做法应当将短期自由刑的界限适当提高，确定为1年。
二、域外短期自由刑非刑罚化制度的考察
早在19世纪末，德国刑法学家李斯特就对短期自由刑的五种替代性措施作出评析，即刑罚执行的暂缓执行、不予监禁的强制劳动、警告、禁止外出和缴纳保证金。但是李斯特认为除了刑罚执行（缓刑）有效，其他措施都存在缺陷。因此，他主张引入刑罚的暂缓执行替代短期自由刑，无论此种暂缓执行附加保证金与否[10]266-267。事实上，现代社会中短期自由刑的替代性措施，也主要是前述所主张的短期自由刑替代措施的进一步发展与深化，主要的措施有以下几种：
（一）微罪在宣判前的处分制度
微罪处分制度又称之为非刑事化处理，其区别于非犯罪化。后者着眼于实体法意义上的不认定犯罪，而前者则是在作出有罪认定之前的阶段，将实体法意义上的微罪处理从通常的刑事司法程序中脱离出来。这种做法有两种意义，其一是避免由于刑事诉讼程序的进行而给对象人带来不利，同时减轻刑事司法机关的负担；其二是将轻微刑事案件从刑事程序中脱离以后，可以采取其他更加有效的措施。非刑事化处理，在刑事诉讼的各个阶段都可以施行。
1.刑事程序启动后的微罪处分与起诉犹豫制度
微罪处分制度在我国台湾地区与日本存在差异，尽管这两个地方都采取了检警一体的侦查体制。在台湾地区，微罪处分又称之为微罪不举。根据台湾地区有关规定，检察官可参酌犯罪时的动机、目的、手段、品行、知识程度、犯后的态度等事项，认为以不起诉适当者，得为不起诉处分[8]64。
日本的微罪处分，则是警察直接对微罪案件作出终结处理。根据刑事诉讼法的规定，警察在侦查以后，对于犯罪嫌疑充分的案件，原则上要向检察官移送。但是检察官所指定的特定案件，例外性地承认警察的单独处理。如果是轻微案件，同时又满足了以下要件，则基本上可以成为微罪处分的对象。第一，如果属于财产犯（盗窃罪、诈骗罪和侵占罪）应满足以下要件：一是被害金额较低、犯罪情节轻微；二是被害得到了恢复；三是被害人不希望施加处罚；四是无再犯之虞。如果是赌博，则应符合：一是赌资较少、犯罪情节轻微，全部共犯人无再犯之虞；第二，除此以外，则是由检察厅所特别指示的特定罪种的案件，有的地方存在暴行与伤害等受到指示的情况[2]106-107。
起诉犹豫制度，又可称之为缓起诉制度。在台湾地区，刑事诉讼程序一直有“转向”（diversion）的设计；特别是少年刑事案件，本着宜教不宜罰的理念，一开始就从刑事诉讼程序中转出。台湾地区在2002年增设了缓起诉制度，其主要的设想是避免短期自由刑的流弊，尽快脱离司法程序，节省司法资源，而且能够使被告人心存戒虑，以回归社会，并创造价值，回馈社会，达到特殊预防的效果。据统计，台湾地区缓起诉处分占侦字案件侦字案件是侦查机关对被侦查案件的一种分类，分类包括他字案、查字案、侦字案等。其中，侦字案指的是被告身份明确或样态明确，但涉案证据待查的案件。侦查终结有犯罪嫌疑的人数比率，从2002年刚实施的2.9%逐年增长到2012年1—7月的19.1%[11]。
按照台湾地区有关规定，检察官作缓起诉处分者，可以要求被告人在一定期限内遵守或履行相关事项，这些事项包括：向被害人道歉，立悔过书，向被害人支付一定数额的财产或非财产上的损害赔偿，向公库或该检察署指定的公益团体、地方自治团体支付一定金额，向相关机构团体提供40小时以上240小时以下义务劳动，完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当处遇措施等。
台湾地区在2002年2月—2011年11月，缓起诉的对象共缴纳了缓起诉金额70亿6846万元新台币，支付公库部分占35.1%。义务劳动案件也由2003件增加到8691件，完成率达80%以上。如果依规定每件至少提供40小时的劳动服务，依每小时价值100元新台币计算的话，十年来累积了数亿元产值回馈社会[11]。
日本在明治10年代（1887—1886年）后半期开始，为了削减监狱经费而实施了起诉犹豫制度，尽管遭到了批评，但起诉犹豫制度的运用仍在扩大。从明治时代（1868—1912年）后半期开始，其性质更不限于轻微案件的脱离，而是考虑了对象人再犯可能性的、基于特殊预防观点的处分。作为这一转向的反映，对象犯罪的范围也扩大到了杀人、抢劫、放火等不能称之为轻微犯罪的案件。基于此，日本在1922年正式确定了起诉犹豫制度，起诉犹豫适用率从1918年的40.2%上升到1934年的63.9%。近年来，除了驾驶机动车过失致死伤罪以外的刑法犯（一般法定犯），起诉犹豫率达到了40%。严重犯罪中，杀人与抢劫的比例在4%左右，强奸罪则为7%～8%。日本起诉犹豫适用，有两个重要的目的：一是起诉犹豫对于犯罪人改过自新、重返社会这一理念的实现是有效的；二是具有诉讼经济上的好处，不值得处罚的案件，在作出裁判以前就可以从程序中脱离[2]109。
2.裁判中的缓刑制度
缓刑一般被认为是刑罚的节制，是国家适用刑罚的减压器。缓刑是裁判机关在宣告被告人刑罚的同时，在一定期间内暂缓刑罚的执行，如果符合一定的考察条件与时间，刑罚则不再执行。从该制度的历史起源看，在美国与德国较为盛行，尤其是美国将保护性管束和缓刑制度相结合，美国将该制度称之为probation system，英国原本使用附条件释放conditional release，其后也改成与美国同样的术语[12]。
但是，缓刑制度的适用也带来很大争议。很多学者肯定了该制度有正面意义，它一方面可以避免短期自由刑的弊害，另一方面则可以保全犯罪人廉耻心，以促进其改悔向上。不过也有学者反对缓刑制度。如台湾的林纪东教授从有罪必罚和罚当其罪的应报思想和罪刑均衡理论出发，认为缓刑制度有罪暂不宣告、或科处刑罚而不执行，将有害于刑罚的威慑力，或认为缓刑着重行为人品行而不顾行为结果，无以抚慰被害人[13]162-163。
日本也有类似的争议，虽然其在1905年参考了挪威的立法例设定了缓刑制度，但是在修法的过程中对是否设置缓刑制度产生了很大争议。主要的争议点在于，虽然缓刑是对刑罚的节制，但是会违反有罪必罚的思想，会降低刑罚的威慑力，导致再犯的可能性。另一种观点认为，缓刑制度与刑罚的威慑力并不矛盾，因为宣告罪名本身即是一种威慑[13]。
不过，在20世纪70年代之后，刑罚的福利模式逐渐退却。刑事司法实务逐渐由福利模式向刑罚模式转变，犯罪控制文化逐渐加强，刑罚也逐渐变得更加严厉，更以保护大众为先。福利模式在沉寂的同时，也变得更加有条件、更以犯罪行为为中心，对风险管理也更为明显。台湾地区在2005年引入了附条件缓刑制度，理由是：“因执行期间较长，为收其执行成效，宜配合保安处分之条件，方能发挥效果。”该缓刑所附的条件，与前述缓起诉制度的条件基本一致。从台湾地区的相关数据可以看出，单纯的缓刑比例从2007年的84.50%逐年下降到2013年的50.93%；而附条件的缓刑比例从15.50%逐年上升到49.07%[12]。
（二）微罪执行阶段的易科处分
易服刑制度，主要是为了消解短期自由刑的流弊。至少从现代社会来看，并非只有自由刑才是对犯罪人的惩罚。在物质资源尚不丰富的时代，人们无法进行财产的剥夺，因为犯罪人没有什么财产可以剥夺。现代社会中财产的丰富使罚金刑的执行成为可能。因此对短期自由刑有条件地进行易科罚金、易科社会劳动，成为改革的主要趋势。
1.易科罚金刑与日额罚金制
易科罚金刑是指违犯轻罪的行为人本受徒刑或拘役刑的判决，但若依宣告执行，反而产生不好的效果，于是在刑罚执行时改以罚金刑或替代徒刑或拘役刑的易刑处分[14]。如台湾地区规定：“犯最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6个月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币1000元、2000元或3000元折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或難以维持法秩序者，不在此限。”
又如德国1969—1975年间的刑法改革修正法案，确立的方向就是限缩短期自由刑而设置替代刑罚，特别是罚金刑制度被认为是最重要的替代自由刑的机制[15]。德国刑法第四十七条实际规定了判断短期自由刑是否属于例外情况制度，该条第一款规定，法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况，认为只有判处自由刑才能影响行为人和维护法秩序时，可判处6个月的自由刑；该条第二款规定，本法未规定罚金刑和6个月或6个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑情况的，法院可判处罚金。本法规定的最低自由刑较高时，在第一句的情况下根据法定的最低自由刑确定罚金刑的最低限度，30单位日额金相当于1个月自由刑德国刑法典[M]. 徐久生，庄敬华，译. 北京：中国方正出版社，2004：17-18.。
即使一些国家没有设置易科罚金刑制度，但是罚金刑的适用比例较高。如日本罚金刑占总刑罚数的比例是85%，这也相当于使用罚金刑替代短期自由行的适用。
而日额罚金制，则是根据罪状（责任）决定缴纳罚金的天数，在此基础上，再根据对象人的经济状况（支付能力）来决定每天要缴纳的金额（日额）。该制度是为了解决罚金刑的以下问题：即使是同一金额的罚金，由于受刑人经济能力的不同，也会导致承担上的不平等。如果径直地根据经济状况改变罚金总额本身，就会违反判处和行为责任相适应的刑罚原则[2]77-78。该制度起源于北欧等国，其后德国、法国以及我国台湾地区都采取了该项措施。
2.易服社会劳动
易服社会劳动的原型是英国的社区服务令（community service order），起源于英国沃顿公爵在1970年提交的一份“非监禁与半监禁处罚报告”（后称“沃顿报告”）。英国在1972年的刑事司法法案中采纳了该建议，并在7个缓刑区内试行。根据早期服务令的内容，社会服务令的范围比较窄，社区服务时间只有40～240小时，并且是作为缓刑的保护性管束措施。然而，后来该项制度得以不断扩展，社区服务令成为监禁刑的替代性措施[16]。
如前所析，罚金刑替代自由刑在德国刑法历史上曾经发挥了极为重要的作用，但由于德国刑法第四十三条与第四十三条a的规定，无法履行财产刑时，以一定的自由刑替代，这就导致那些无力缴纳罚金的犯罪人出现“返场”现象，即那些原先从短期自由刑解放出来的犯罪人，又返回监狱场所。有学者对欧洲22个国家进行考察，数据显示，截至2009年9月，德国罚金刑转为自由刑的达6.8%。这在考察对象中仅次于荷兰，而丹麦、瑞典、法国、英国、西班牙却接近于0[15]。
自20世纪90年代开始，罚金刑的执行就成为全德国的刑事政策难题，形成所谓的司法政治问题。短期自由刑的“返场”，主要是受到金融危机的影响，就业市场低迷，造成人民的社会生活条件和经济生活状況恶化。对那些被科以罚金刑的犯罪者而言，罚金刑本来欲展现的财产刑罚之特性随之变质。尽管德国刑法并没有确定易科社会劳动制度，但是德国的刑法施行法授权各邦可用无偿的工作替代自由刑措施，由此开启了德国的“公益劳动制度”。自20世纪90年代以来，德国各邦在实务中积极发展了以“公益劳动”制度作为替代自由刑的执行模式[15]。
台湾地区同样面临因经济恶化，致无法缴纳罚金而出现短期自由刑的“返场”的问题，也因此出现因贫富分化而导致刑罚的不公。台湾地区于2009年1月21日修正有关规定开启了易服社会劳动制度的实施。根据相关规定，罚金应于裁判确定后两个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。易服劳役以新台币1000元、2000元或3000元折算一日。
反观我国《刑法》第七十二条至八十六条所规定的刑罚执行相关制度，我国刑罚制度面临的主要问题是“刑罚执行过于简单”，如起诉犹豫制度（附条件不起诉）仅存在于未成年人案件中，缓刑的适用条件过于简单僵化，欠缺刑罚的易科制度，短期自由刑的替代性措施几乎没有等。应当说，刑罚的简单化，深深地镌刻着“刑罚应报主义”的烙印。倘若行刑更多着眼于特殊预防，刑罚的复杂化应是常态，因为每个被行刑的个体都存在极大的差异。
在刑事法领域，我国历来有“重实体，轻程序”与“重定罪，轻犯罪处遇”的刑法惯性思维。于犯罪处遇方面，主要表现为“重机构处遇，轻社区处遇”，这从我国推行的社区矫正制度也可以看出。尽管我国于2003年在部分地区开始试点社区矫正制度，但直至2011年方在刑法中确立了社区矫正制度。社区矫正制度已在我国推行了一段时间，但与国外相较，我国的社区矫正执行依然存在一定的差距。当然这与刑罚的社会处遇，特别是非刑罚化的具体措施研究不足有莫大关系。
短期自由刑存在很大的弊端，1950年于海牙召开的第十二届国际刑法及监狱会议强调短期自由刑无论从社会、经济或家庭上观察，都有重大弊端。其弊端可归纳为以下几种：一是期间太短无法达到充分教育功能；二是行刑设施经常不够水准，且欠缺适格之职员，给受刑人身心带来不良影响；三是因受刑人大多数为初犯，若于监所短期监禁，可能使其丧失对监狱的恐惧及降低自尊心，从而趋于再犯；四是受刑人的家属无论在物质上或精神上，均蒙受重大打击；五是导致受刑人的社会关系破灭，再复归社会困难；六是造成行刑实务上过大的负担[17]288。
正是基于此，有人主张应当废除短期自由刑。但是，不管是长期自由刑抑或是短期自由刑，并不能因为存在弊端，就断言应当予以废除。特别是长期自由刑，尽管会存在智力与情感衰退的问题[18]，可是基于刑罚的应报主义和刑罚的威慑，长期自由刑几乎不可能会被废除。而短期自由刑存在的问题，在长期自由刑上也基本上会存在，既然长期自由刑不可能废除，短期自由刑似乎也没有更强的理由直接废除。另外，倘若废除了短期自由刑，就会出现长期自由刑与不处罚之间深深的“鸿沟”，无法做到良好衔接。从前文也可以看出，国外对改善短期自由刑的主要做法是刑罚的轻缓化与刑罚的易科制度。
刑罚的轻缓化是现代法治社会的趋势，短期自由刑不可能被废除，但可以被改革与优化。因此，着眼于短期自由刑存在的天然弊端，以及我国短期自由刑的整体刑罚过高等特殊性问题，我国有必要参考法治发达国家和地区的路径，对短期自由刑的改革采取刑罚的轻缓化与易科等制度，祛除我国大陆短期自由刑的特殊性问题。
三、我国短期自由刑非刑罚改革的路径
推进我国短期自由刑的非刑罚化，要重点解决以下几个问题：一是提高单处罚金刑的适用，降低整体入监比例；二是增加短期自由刑的易刑处分，以及单处罚金刑的易刑处分，扩充短期自由刑的替代性刑罚措施；三是推进刑罚的整体轻缓，缓解审前逮捕率过高的问题；四是解决刑罚附随后果过重的问题。
（一）提高单处罚金刑的适用比例
我国于20世纪80年代，开始逐步讨论罚金刑的适用问题。一直有学者主张应当提高罚金刑的适用比例，如周国晖早在1985年就主张应当扩大罚金刑的适用，但他反对罚金刑折服徒刑或劳役，因为这与刑法的阶级本质与刑法的目的不相容[19]。但彼时也有反对意见认为，我国不宜扩大罚金刑的适用，理由在于：资本主义国家将很多比较轻微的违法行为也规定为犯罪，而我国只将具有严重社会危害性的行为才规定为犯罪，罚金刑会因贫富分化带来适用不公平，会因通货膨胀带来货币贬值，罚金刑对于营利性犯罪没有效果，罚金刑会因其他人缴纳而丧失一身专属性，罚金刑无法缴纳时会出现易科自由刑等[20]。
以上反对意见彼时或许可以成立，但在如今刑事处罚的提前化，刑法规定了大量抽象危险犯与行政犯的立法模式下，刑法很难说只规制具有“严重社会危害性”的行为。而其他理由也会因现代社会所采取的“罚金刑易科劳动”与“日额罚金刑”等制度所消解，再以这些理由规避扩大罚金刑的适用，似乎没有什么道理。
然而，现阶段适用罚金刑的问题在于：我国立法上设置有罚金刑的罪名过多，实务中并处罚金刑的比例过高，但并处罚金刑的执行率极低。有学者统计，截至2011年5月1日，《刑法修正案八》施行，刑法规定可以并处罚金刑的条款由1979年的92个分则条款，扩展到170多个条款。也有实证调查发现，我国并科罚金刑适用率高达63.8%，而英格兰、威尔逊等地并科罚金刑在10%左右；但我国的罚金执行率却仅为28.5%，高达71.5%的罚金刑无法执行[21]。这就间接造成单处罚金刑的适用率几乎为零，因为一旦单处罚金刑，罚金刑无法执行时，又欠缺罚金刑的易科自由刑或易科社区劳动，就会带来极大的问题，以至于司法者几乎不敢宣判單处罚金刑。
对此，本文认为，从立法论上我国应当缩小并科罚金刑的适用，在司法论上应扩大单处罚金刑的适用。当前我国罚金刑的执行率之所以低，是因为并科罚金刑的设置并不合理。以抢劫罪为例，实证数据显示抢劫罪并科罚金刑在我国高达99.3%，但是一些欧洲国家罚金刑适用率平均仅为2.3%[21]。抢劫犯之所以抢劫，多数是因为手头拮据，倘若司法者再对此类犯罪人并科罚金刑，不仅会降低罚金刑的执行率，更可能客观上催促抢劫犯再行抢劫。
从另一个角度看，倘若罚金刑的执行率极低，不如考虑降低该附加刑的适用，以维护罚金刑本身的严肃性。从长远看，在立法论上应考虑降低罚金刑的并科，将刑法罪名“并处罚金”的设置改为“可以并处罚金”，将是否并处罚金的决定留由司法者根据具体的案情判断。从立法论上考虑降低并科罚金的适用，会大大提高罚金刑的执行率，维护罚金刑的严肃性。罚金刑的执行率得以提高时，即可推动单处罚金刑适用率提高。
事实上，单处罚金刑对一些犯罪是极为有效的，完全可以作为一些特定罪名的替代性措施，尤其是在外来人口居多的城市。以危险驾驶类罪名为例，日本《道路交通安全法》在2001年修正前，醉酒驾驶的法定刑是2年以下惩役或者10万日元以下罚金，带酒气驾驶的法定刑是3个月以下惩役或者5万日元以下罚金。尽管经过2001年与2007年两次修正，将法定刑提高到醉酒驾驶为5年以下惩役或者100万元日元以下罚金，带酒气为3年以下惩役或者50万元以下罚金，但日本都给醉酒驾驶与带酒气驾驶的刑罚，预留了罚金刑的适用空间[2]364。
而我国《刑法》第一百三十三条之一的危险驾驶罪，其法定刑却只是6个月以下拘役，并处罚金，排除了单独适用罚金的可能。事实上，对于抽象危险犯的危险驾驶罪，未造成具体危险，更未造成实害结果，在大多数场合单处罚金即能体现刑法的应报主义，也能起到良好的威慑作用。100万日元相当于人民币61523元（以2017年5月29日汇率为基准），对于危险驾驶判处罚金数万元，在现代社会对相当一部分人而言完全可以起到良好的威慑作用；相反，判处拘役的实刑则会产生巨大的弊端，即带来短期自由刑的弊害。查处危险驾驶行为往往耗费大量的人力物力，通过单处罚金，可弥补因行为人违法犯罪給国家带来的财政支出。当然，鉴于犯罪财富的多寡，也可考虑日额罚金制。
如上，当加大单处罚金刑适用比例后，就形成了有期徒刑实刑、罚金刑和有期徒刑缓刑阶梯式刑罚选择模式，司法者不会出现“要么实刑，要么缓刑”的二分式选择难题。
（二）增设易科处分制度
提高单处罚金刑的比例面临一个问题就是：罚金刑对于部分人员并不能形成有效的威慑力，且犯罪者的贫富分化极易带来刑罚上的不公平。正如德国、我国台湾地区的历史经验所显现的：原先为规避短期自由刑而宣告罚金刑的，因罚金刑无法缴纳，只能出现短期自由刑的“返场”现象。因此，较为妥当的做法是引入“易科社会劳动制度”。但是，罚金易科社会劳动制度，面临着两个问题：一是并处罚金者，能否进行易科；二是易科的条件与对象。
1.并处罚金刑者应否易科社会劳动
倘若仅仅考虑当下的立法现状，暂不考虑立法者将前述所析的“并处罚金”修改为“可以并处罚金”，且在并处罚金刑大量无法执行的现实情况下，就存在一个问题：罚金易科社会劳动，仅适用于单处罚金，抑或是对于并处罚金也能够易科社会劳动？倘若认为并科罚金不能易科社会劳动，这是否存在适法不公平的问题？其合理性何在？
针对并科罚金刑的执行难问题，有学者认为应当易科自由刑，将不能缴纳罚金刑的人员改判监禁，如钱叶六教授主张拒不缴纳者应当易科自由刑，但是对于确有经济困难者，应当易科社会劳动[22]；而于志刚教授则认为，应当建立罚金执行时效，超过诉讼时效且确实不能支付的就不再支付[23]；刘明祥教授则提出，应当建立执行保证金，确保罚金刑的执行[24]。
但笔者认为，尽管在德国、日本以及我国台湾地区并不区分罚金是单处还是并科，无法缴纳者都应进行易科社会劳动。但是在我国现阶段，对并处罚金者不宜进行易科社会劳动。主要理由是：
第一，我国并处罚金的罪名甚多，都易科社会劳动一时难以承载。台湾地区并科罚金的情形较少，且基本上以“可以并科罚金”的形式出现。我国大陆实务中，并处型罚金的案件数量巨大，且大部分无法执行。倘若对于并处罚金的情形全部进行易科社会劳动，那么数据将是惊人的，当前尚无法全部接纳如此众多的并科性罚金易科社会劳动。
第二，我国《刑法》罪名中大部分规定并科罚金并不合理。我国《刑法》只在寻衅滋事罪等7个罪名设置了“可以并处罚金”，剩余170多个罪名规定了“并处罚金”，即后者应当并处，而前者视情况可以并处。既然《刑法》设置如此之多应当型“并处罚金”，且大部分应当型“并处罚金”自设立之时就应知晓无法得到执行，那么《刑法》此处的并处型罚金，本身仅仅具有宣示性意义，系作为一种典型的“附加刑”的地位出现的，不易科为社会劳动也未尝不可。至少，当罚金作为一种典型的附加刑时，其能否与诸如社会劳动这样主刑的替代措施进行替换，还存在一定的理论难题。
因此，对于并科型的罚金应当考虑不易刑为社会劳动。但是对于并科型罚金，凡是发现犯罪人有可执行财产的，应当予以强制执行。另外，或许可以考虑建立罚金刑的“诉讼时效”。2009年11月30日颁布的《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第八条第二款规定：“被执行人没有全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应当随时追缴。”因此，在解释法上是否可以建立消灭的诉讼时效，这值得进一步研究。但是，在立法论上至少可以考虑对于犯罪人在一定时限确实无法执行的，使罚金刑归于消灭也未尝不可，因为主刑尚可以消灭。
相反，单处罚金适用率的提高本来就是为了替代短期自由刑，如果不易科罚金，就意味着对犯罪人完全没有适用刑罚，此处的单处罚金所充当的作用是非典型的“附加刑”，起着主刑的作用。这也是部分学者一直主张将“罚金刑”提升为“主刑”的原因[25]。因此，单处罚金的必须加以易科。
2.易科社会劳动的条件
按照我国台湾地区的标准，罚金应于裁判确定后2个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。但依其经济或信用状况，不能于2个月内完纳者，得许期满后1年内分期缴纳。迟延一期不缴或未缴足者，其余未完纳之罚金，强制执行或易服劳役。依前项规定应强制执行者，如已查明确无财产可供执行时，得径予易服劳役。易服劳役以新台币1000元、2000元或3000元折算一日。
那么，我国究竟应该如何设立易科社会劳动的条件与情形呢？本文认为，可以考虑以下条件：
（1）台湾地区规定的易科社会劳动，前提是犯最重本刑为5年以下有期徒刑，其判处有期徒刑6个月以下者。那么，我国应当确定本犯多重，宣告刑多重呢？本文认为，以5年作为大致的基准是妥当的，因为这揭示了罪质的轻重，且5年也是不少罪名的分界处，相反界定3年范围过窄。但是，是否确定宣告6个月为另一基准呢？考虑到我国有期徒刑的最低刑期为6个月，倘若仅以6个月作为基准，就意味着易科社会劳动仅适用于拘役刑，范围过窄，且我国当下刑罚还趋于严厉（尽管此种严厉未必妥当）。因此，有必要将其提升至1年。
另一个问题是：社会劳动多久可以折抵一日徒刑或拘役呢？台湾地区的标准是6个小时，德国大多数邦实行6个小时折抵一日，例外情形下可降低至3个小时，但也有少数邦实行8个小时折抵一日，如萨兰邦（Saarland）在1987年2月5日頒布的一项一般性指令[26]。参照普遍性的做法，也可考虑以一天6个小时的社会劳动折抵一天自由刑刑期。
（2）罚金刑是否一律可易科罚金？如前所析，必须是单处罚金刑，在一定期限内未予缴纳，且未予缴纳是出于经济困难等原因。倘若并非经济困难的，经查实有财产可以执行的，应当强制执行。
（3）徒刑、拘役是否能直接易科社会劳动？台湾地区的相关规定是：受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一项易科罚金之规定者，得依前项折算规定，易服社会劳动。这里“不符第一项易科罚金之规定者”，一般指的是对于执行罚金刑难有矫正之效，或难以维持法纪秩序者。因此，不宜易科罚金的，又不宜判处短期自由刑的，则可以易科社会劳动。这就凸显出易科社会劳动的优越性。试想，倘若只有易科罚金，而没有易科社会劳动的刑罚，那么对于财富甚钜者，因为罚金刑无法有效地对其形成制约力，那么就只能科以短期自由刑。这显然会导致一个怪现象：财富丰厚在刑法上会产生不利的后果，形成了“财富原罪”的结论。
（三）构建微罪处分机制
我国还缺乏微罪处分的意识，刑法处遇思维依然停留在“以机构处遇为主”的观念中，这在部分罪名的刑罚处遇中即可见一斑。以毒品犯罪为例，如前述数据显示，在G省A市B区近5年毒品案件中判处缓刑的比例为0。但是，对比日本对毒品犯罪的处遇，会发现其判处缓刑的比例十分之高，2010年3年以下缓刑的比例达40.3%，而自1981—2010年比例在53%以上。日本的刑事政策研究中，有针对各具体罪名应当施以怎样的刑罚处遇研究，如对暴力团、交通犯罪、老年人犯罪等[2]317-318。可见，我国微罪处分的意识远没有建立。本文认为，我国《刑法》的微罪处分应在刑法的立法、司法与行刑阶段均建立起微罪处分的意识与措施。
1.立法论上应考虑部分罪名刑罚设置的轻缓化
立法上应当考虑对一些罪名进行刑罚的轻缓化设置，为微罪处分腾出空间。在非犯罪化的运动中，妨害风化类犯罪与无被害人犯罪的罪名都是该运动的对象。但是，现阶段这些罪名的存在有着根植于一国文化习惯与照顾不同阶层利益的因素，对这些罪名尚无法做到完全的除罪化，但是可以大大降低刑罚。
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Abstract： Through the comparison of empirical data at home and abroad， shortterm freedom penalty in our country has the following problems： pretrial arrest rate is high； the criminal detention punishment applicable rate is low， which virtually extends the whole prison term and makes part of shortterm freedom penalty shift to the term before stage of sentence； the sentence of imprisonment term of less than three years is about 85% of the total punishment， but the probation is low， and the actual number of offenders put into the prison is high. The alternative measures of shortterm free punishment， such as single fine， are hardly applied， and there is a lack of coordination between them. Therefore， we can try to increase the application rate of fine punishment， introduce the permitted dispose measures system， conditional probation， enlarge the scope of conditional probation and establish a criminal record system of elimination， in order to promote shortterm freedom criminal penalty reform.
Keywords：noncriminal punishment； detention； permitted dispose measures system； conditional probation； criminal record system of elimination
以淫秽物品类犯罪为例，我国《刑法》第三百六十三条规定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，最高刑期可达无期徒刑，但是我国台湾地区的相关规定中最高刑期仅为处二年以下有期徒刑、拘役或并科三万元以下罚金。
再以无被害人的以吸食为目的的持有毒品犯罪为例，我国《刑法》对于非法持有毒品罪的刑期最高可达无期徒刑，但是台湾地区的相关规定中，非法持有毒品罪最高刑为7年有期徒刑。
毒品犯罪的缓刑率较低，主要原因在于刑法本来即对该罪名作为重罪予以规定，因此判处缓刑让人难以接受。为实现微罪化处理，刑法应当首先考虑对类似这样的罪名予以刑罚的轻缓化。
2.应当考虑扩展附条件不起诉的适用
我国2012年修改《刑事诉讼法》时，正式确立了“附条件不起诉”制度。其第二百七十一条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。但是，这样的附条件不起诉的规定，面临两个问题：一是适用的对象太窄；二是罪名限定过严。
之所以我国有必要在成年人犯罪中，设置缓起诉或附条件不起诉制度，有两个考量因素：一则只有相对不起诉制度，检察官难以在事前判断行为人是否有必要作出相对不起诉。台湾地区在2002年增订缓起诉制度，使得检察官对于认为不起诉的案件得有更为弹性的处分形式选择[27]。在没有设置附条件不起诉的前提下，相对不起诉仅考虑行为的情节是否轻微，而不考虑预防必要性的大小，即使是考虑也停留在表面，且主观性较强，容易演化为司法腐败；二则，附条件不起诉适应国内犯罪情况的新变化和国际轻微犯罪处理的非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的发展趋势[28]。
3.应该设立附条件缓刑制度
我国大陆的缓刑宣告制度，根据《刑法》第七十二条的规定，基本没有附加条件，只笼统地说“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。
台湾地区则规定：“缓刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行为人为下列各款事项：一、向被害人道歉。二、立悔过书。三、向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿。四、向公库支付一定之金额。五、向指定之公益团体、地方自治团体或小区提供四十小时以上二百四十小时以下之义务劳务。六、完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施。七、保护被害人安全之必要命令。八、预防再犯所为之必要命令。前项情形，应附记于判决书内。”第二项第三款、第四款得为民事强制执行名义。缓刑之效力不及于从刑与保安处分之宣告。
台湾地区在2005年对缓刑规定进行了修改，在修改前只有单纯的缓刑。由于是“得宣告”，即可以宣告，也可以不宣告缓刑的“所附条件”。该所附条件，主要系延续缓起诉条件的构想，缓刑附条件的规定几乎完全移植自缓起诉所附条件。台湾学者认为，附条件缓刑的规定有四个面向，一是对于被害人关系的修复；二是行为人对于社会秩序与法律规范修复的义务，主要是以特定对象为指定支付，以及提供一定之劳务负担，作为象征意义；三是行为人的身心与毒瘾问题，需要通过戒瘾治疗以回归身心正常的状态，以抗拒犯罪的诱惑；四是预防再犯罪[27]。
台湾学界有观点认为，法官适用缓刑趋于谨慎的原因是，缓刑期满的效力非常有利于受刑人，特别是在2005年增订缓刑指令与条件前，受刑人至多被宣付保护管束，原应执行之刑罚几乎形同被赦免薛智仁. 限制短期自由刑之制裁体系改革方向——兼评易科社会劳动之增订[J]. 政大法学评论（116）：239-291.。
因此，鉴于我国的情况，也应设定缓刑的所附条件，主要是应刑罚由福利模式向惩罚模式的转变；另外，单纯的缓刑与缓刑的实刑间差距较大，且难以考察与管束是否能够实现缓刑的制度预设目标，因此设立附条件缓刑制度有其必要性。
4.建立轻罪刑罚的消灭制度
短期自由刑的非刑罚改革，不能仅仅考虑正式刑罚的后果，应当延伸考虑刑罚的附随后果。所谓刑罚的附随后果，是指在刑事法律法规之外，针对犯过罪或者受过刑罚处罚的人，创设了一种限制性处罚后果。尽管此种刑罚后果在刑法未予规定，但是它是“看不见的刑罚”，甚至比刑罚本身更为严重。因此，短期自由刑的非刑罚化改革，若只对正式的刑罚进行轻缓化，而不涉及刑罚的附随效果，那么这样的刑罚轻缓化就不堪一击。据学者统计，我国现有的法律法规中，充斥着大量的附随后果规定，种类高达160余种[26]。
我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”可见，我国并未建立有条件的前科消灭制度，相反规定了十分严格的前科报告制度。
世界一些主要国家现行刑法典基本都规定了前科消灭制度。例如《法国刑法典》规定：被判刑的自然人在以下确定的期限内，未再次被判处任何重罪或轻罪之刑罚者，自然得到恢复权利；对被判处罚金、日罚金刑、自支付罚金或日罚金总额之日起，3年期限之后恢复权利。《韩国刑法典》规定：劳役、徒刑执行完毕或者被免除者，在补偿被害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过7年，依本人或检察官的申请，可以宣告其判决失效，即刑罚失效。《日本刑法典》规定：监禁以上刑之执行完毕或被免除执行者，逾10年未被处罚金以上刑时，刑之宣告失去效力，罚金以下刑之执行完毕或被免除执行者，逾5 年未被处罚金以上刑时，亦同。被宣告免除刑罚者，于该宣告确定后，逾2 年未被处罚金以上刑时，免除其刑之宣告失去效力[29]。
不规定前科消灭制度，会带来以下问题：一是刑罚的附随后果比刑罚的直接后果更加严重，使短期自由刑的非刑罚措施之间，难以取得衔接。比如，缓起诉、附条件缓刑与单处罚金，尽管前者未受刑事处罚，而后者是罚金，非刑罚化的处遇上仅仅是一墙之隔，但是因为前者没有刑罰的附随后果，而后者存在附随后果，这样导致整体的处罚性后果产生巨大的差异。此种巨大差异的存在，只会滋生大量的司法腐败。二是刑罚的附随后果长期跟随犯罪人，违反了罪刑相适应的原则，对于一些轻罪犯人而言，刑罚的附随后果如此沉重，与所犯罪行不相适应。三是不利于行为人复归社会。
论及至此，可以看到本文关于短期自由刑的非刑罚化路径，基本上沿着刑罚的轻缓化基本思路展开。为什么说刑罚的轻缓化，除了有利于行刑阶段的短期自由刑，还利于解决解决审前阶段的“短期自由刑”呢？
如数据分析所示，我国短期自由刑适用率之低，最主要的原因是审前逮捕率过高且过长，推高了刑罚的整体抬升。尽管2012年《刑事诉讼法》修改后，羁押率有了明显下降，但是历经5年左右的时间，羁押率到了一个较为平稳的状态后仍有60%多，这依然过高。因此，需要解决一个羁押率的问题。考察日本、我国台湾地区就会发现，这些国家和地区羁押率很低，一个极为重要的原因是本来入监率就低，尤其是日本采取了大量的罚金刑制度，犯罪嫌疑人逃跑的动力自然就大大下降。我国学界一般认为审前逮捕三项较为重要的功能即查清案件事实、避免串供，保障诉讼顺利进行，防止嫌疑人逃跑。但是，实证发现在嫌疑人到案初期，公安机关大都已经掌握主要证据[30]。因此，倘若我国也采取刑罚的轻缓化与短期自由刑的替代性措施，嫌疑人逃跑的概率会大大下降，羁押率自然随着下降。试想一下，倘若大部分的案件执行结果都是入监，嫌疑人自然想着逃跑；相反，若是大部分被告人都是未入监，嫌疑人就很可能不会尝试逃跑，因为机会成本太高。
因此，我国的审前逮捕率过高，源于监禁率太高。从博弈论的角度分析，判前羁押率与监禁率在相当大的程度上是搅和在一起的“死结”；所以，从实体法的角度看，羁押率过高是我国刑罚过重的一种“倒影”。降低羁押率的有效办法，就是要实现刑罚的轻缓化，并提高逮捕的要件要求。
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摘 要： 通过域内外实证数据的对比，我国短期自由刑存在以下问题：审前逮捕率高，拘役刑适用率低，无形中推高整体刑期，并使部分短期自由刑前移至判前阶段；3年以下有期徒刑约占所有刑罚的85%，但缓刑适用率低，犯罪人实际入监比例高；单处罚金等短期自由刑的替代性措施几乎未适用，可供选择的刑罚间欠缺协调。因此，推进我国短期自由刑的非刑罚化改革，可以尝试提高单处罚金刑的适用率，引进借鉴易科处分制度、附条件缓刑，扩大附条件不起诉的适用范围，并建立前科消灭制等制度。
关键词： 非刑罚化；拘役；易科处分；附条件缓刑；前科消灭
中图分类号： D924 文献标志码：A 文章编号：1009-055X（2018）03-0108-15
doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2018.03.012
一、域内外短期自由刑的执行状况——实证数据的比较
短期自由刑，一般指6个月以下的刑罚，但针对具体时间期限，也有1周以下、6周以下、1个月以下、4个月以下、9个月以下、3年以下等不同的看法。短期自由刑应当确定为多少，在我国也存在很大的争议[1]51-52。短期自由刑的非刑罚化改革是各国法治研究的共同命题，本文以实证数据的对比作为考察的起点。对我国大陆地区短期自由刑执行现状进行实证考察，无疑是十分困难的。这种困难来自：我国大陆地区不像德国、日本、美国或中国台湾地区等国家与地区那样施行严格且完备的数据统计，见之于中国法律年鉴或“两高”年度工作报告上的数据并不齐备，且数据统计的标准也不够统一。因此，本文选取一个区作为实证调研的基点，采取数据采集与访谈的方式，并与日本、中國台湾地区进行数据比对，以揭示我国大陆地区短期自由刑施行的现状与特点。
（一）G省A市B区
G省A市B区是珠三角一个较为发达的县级区，该区常住人口维持在248万左右，外来人口约140万人①。为了使短期自由刑的执行情况揭示得更为透彻，统计范围不局限于6个月以下的拘役刑，延伸至与短期自由刑相关的数据。经统计，2012—2016年B区起诉数、相对不起诉数、缓刑宣告数、拘役数以及相关数据如表1所示。
通过上述数据的比较，可以计算出2012—2016年的缓刑率（缓刑数/有罪人数）分别为16.39%、5.85%、22.49%、15.03%、16.89%，而同期的拘役率（拘役数/有罪人数）为5.78%、1.74%、17.28%、14.86%、28.84%。但是，由于该地区2013年的缓刑数与拘役数未及时录入，导致相关的数据滚动到下一年度，所以2013年的缓刑数与拘役数比较异常。因此，有必要在数据的统计上，对2013—2014年以平均值计算，予以调整。据此可以计算出，2013—2014年的平均缓刑率为14.93%，平均拘役率为10.23%。
经过前述数据调整，数据显示B区的缓刑率基本上波动不大，2012—2016年分别为16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%，基本上维持在15%左右。而拘役率呈阶梯式增长，分别是5.78%、10.23%、10.23%、14.86%、28.84%。之所以呈现阶梯式增长，是因为2011年增设危险驾驶罪，使拘役数大幅上升。另外，数据显示，这5年来B区无一毒品案件被判处缓刑。
同时，B区在2015—2016年间危险驾驶案件数迅速上升，主要是因为B区在2015年—2016年间开展了危险驾驶的专项整治活动。危险驾驶罪的拘役数上升，直接推高了整体的拘役数。
考虑到2012—2016年拘役数受危险驾驶罪的影响，危险驾驶罪作为刑法各罪中唯一仅适用拘役刑罚的罪名，有必要刨除其数量，进而统计出其他罪名适用拘役刑的比例。经刨除掉2012—2016年B区因危险驾驶罪而增加的拘役数，得出期间因其他犯罪的拘役数为61人（2012年）、283人（2013—2014年）因2013年出现数据统计失误，相关数据滚动到2014年，故计算为平均值。 、288人（2015年）、109人（2016年），便可以计算出，其他罪名的拘役适用率为1.33%（2012年）、2.46%（2013—2014年）、3.99%（2015年）、1.60%（2016年）。这样，其他罪名的适用拘役率在1.33%～3.99%之间。
而根据2014年全国法院审理刑事案件被告人数判决生效情况统计，该年度法院生效刑事判决共计1184562人，宣告无罪的778人，而宣告缓刑的368129人，缓刑比例达31.08%；而2013年的数据情况则是，生效的刑事判决共计1158609人，宣告无罪的825人，而宣告缓刑的356523人，缓刑比例达30.78%。缓刑适用比例均达到30%以上数据来源：《中国法律年鉴》2014—2015年。 。
考虑到B区的缓刑数据与全国数据悬殊。笔者又核实了G省A市C区的缓刑数据，C区2013—2016年的缓刑率分别为22%、39%、24.5%、21.8%，明显高于B区。不过，这与C区的经济远没有B区发达，外来人口少有一定的关系。其中，C区2016年常住人口62万，户籍人口约40万，流动人口约22万；而B区2016年常住人口248万，户籍人口122万，流动人口126万数据来源于2016年该市统计年鉴。 。B区犯罪大部分是外来人口犯罪，当然C区的2014年有可能属于特殊年份。这样可大致统计出，B区、C区和全国平均数据呈15%-25%-30%样式由于B区缓刑率大约为15%，C区缓刑率大约为24.5%，而全国缓刑率则是31%左右，故将其样态归纳为15%-25%-30%。，后两者的数据较为接近。在访谈中，也可发现之所以经济发达地区缓刑率低，是因为发达地区外来人口居多，一旦作出缓刑判决，这些外来人口即回到原籍或去到其他地区，这给缓刑期的实施带来很大的问题，同时也就解释了经济发达地区的缓刑率要比C区，乃至全国平均水平低的主要原因。
关于拘役数，由于2011年因危险驾驶罪适用拘役的比例升高，而全国法院的相关数据又未披露因危险驾驶罪判决拘役的数量，那么其他犯罪适用拘役的比例只能使用2011年以前的相关数据。经统计，2009年全国适用拘役的比例为6.62%，而2008年适用拘役的比例为7.27%。但是，2013年全国的拘役适用率迅速攀升到11.49%，2014年达到12.25%①，比例的提高或受逮捕率下降与危险驾驶罪案件数升高的综合影响。
通过对于审前逮捕率的对比，或许能解释拘役刑的适用率如此之低的部分原因：B区在2012—2016年间的审前逮捕数分别为4599人、5137人、5620人、5717人、4323人，羁押率大致为96.37%、98.31%、89.43%、79.28%、63.45%。可见，审前逮捕率依然居高不下，2014年之后持续下降，主要原因是对《刑事诉讼法》原六十九条（修法后的第七十九条）的修改，使可逮捕的条件由开放式变为封闭式的，逮捕要件趋于严格；以及2011年刑法增加危险驾驶罪的罪名。
对比同时期B区的办案期限，该区统计出公安机关常态的侦查期限为2～3个月，而检察院审查起诉期限是1.5～4个月，法院实行简易审大致为20天，而同期案件的一次退回补充侦查率为18%，二次退回补充侦查率为5%。即使检察院对3年以下的轻微刑事案件也施行20天起诉，那么82%的案件从侦查到审判需要4个月以上，13%的案件需要6个月以上，5%的案件需要8个月以上。如此，审前羁押期限超过6个月的，就不能再适用拘役刑。由于审前逮捕的时限过长，实际判决的刑期不会低于判前羁押期限，这会直接推高整体刑期，并间接降低了部分案件适用拘役刑的可能性。
而在2008—2009年間，全国的审前逮捕率（逮捕数/提起公诉数）分别为82.37%、81.99%②。但是，到了2014年，逮捕率就下降到了65.44%，2015年的逮捕率为62.54%。相比同期， B区的逮捕率基本都高于全国平均水平，这与B区外来人口多的因素也有关系，不进行逮捕，犯罪嫌疑人脱逃的可能性很大。另外，全国的逮捕率相对较低，这也就部分解释了其他罪名适用拘役率比B区高的原因。
再行统计2012—2016年间判决刑罚的种类情况，或可进一步揭示当前我国自由刑适用的轻重情况，进而说明我国当下刑罚的合理与否，如表2所示：
通过数据比对发现，2012—2016年期间，3年以下有期徒刑判决率分别为75.81%、81.88%、73.54%、84.95%、89.28%，而同期的缓刑率只有16.39%、14.93%、14.93%、15.03%、16.89%。这就意味着，在3年以下有期徒刑的服刑人员中，约有59.42%、66.95%、58.61%、69.92%、72.39%实际入监服刑。
如此，当其他罪名的拘役率为4%～7%，而3年以下有期徒刑适用率达80%左右时，判处拘役率着实过低。尽管3年以下有期徒刑的区间要大于拘役，因为前者的区间是后者区间的6倍，但前者的适用率是后者的20倍，后者的适用率依然十分低。同时，上述数据显示，管制的适用率为0，拘役的适用率为4%～7%，剩余的大部分案件，即只有有期徒刑的实刑或缓刑可以选择，实刑与缓刑选择之间，存在其他替代性措施的空档，这极易造成刑罚上的不公平。
（二）日本
在日本，2010年的普通一审（地方裁判、简易裁判）中，判处惩役的有64896人，判处禁锢的有3302人，宣告拘留的有6人。而宣告6个月以下的惩役、禁锢实刑的有742人，仅占有期惩役、禁锢的1.1%。6个月以下刑罚的比例很低，这是因为倾向于回避短期自由刑的适用。其中，判处6个月以下的惩役、禁锢实刑的，半数以上都是因为违反道路安全法。这是因为反复实施恶性的交通违法行为的人还是不少[2]69。如此说来，之所以判处短期自由刑实刑，还是针对那些存在前科者而言。尽管日本的短期自由刑适用率极低，但是适用罚金刑的比例却极高。其中，2010年被判决有罪的人员中，适用罚金的为406259人，科料的有2858人，罚金占有罪判决的85%。其中，判处罚金的数额不满30万日元的，占八成[2]69-70。
另一方面，日本刑罚的缓期执行率也非常高，在1960年以后，徒刑、监禁的缓期执行率（即第一审被判处徒刑、监禁的人中被宣告缓期执行的人的比例），于有期徒刑的判决结果下，在51.5%～60%之间；于有期监禁的判决结果下，在70%～95%之间。2007年，在一审最终处理的人员当中，缓期执行率为59.1%[3]199。而2010年，由地方裁判所、简易裁判所宣告的3年以下的惩役与禁锢刑当中，被交付缓期执行的比例是63.2%，在可能被宣告的缓期执行的判决中，有接近三分之二适用缓期执行。
另外，根据日本1998—2007年间的数据统计，可计算出实际入监服刑率大概在5%以下。以2005年为例，该年度总判决782471人，其中死刑11人，无期惩役134人，有期徒刑85020人（其中，缓刑51446人），有期监禁3904人（其中缓刑3655人），罚金689972人，拘留26人，罚款2829人，无罪66人，其他的509人[3]190。这样，可计算出实际入监率为4.32%。进一步统计，也可以计算出2004年实际入监人数为33224，有罪判决人数为836777，实际入监率为3.97%。可见，日本实际入监服刑率大概为4%。
如果考虑到日本与我国存在经济社会发展状况的差异，认为以2005年的数据来比较并不合适的话，那么，即使统计1998年的数据（与前述B区的2016年相差18年），也可以看出日本的实际入监比例仅为2.20%，而判处有期徒刑的缓期执行率高达63%，有期监禁的缓期执行率高达95.8%[3]190。另经统计，在1996年地方、简易所裁判中，判处有期徒刑与监禁整体缓刑适用率也高达62.42%。而在触犯兴奋剂取缔法和麻醉药品取缔法的判例中，尽管缓刑适用率略低于其他犯罪，但仍高达51.25%[4]80。
此外，在一些西方国家，判处刑罚的实际入监比例同样不高，远低于我国。如美国，目前实际在社区服刑的罪犯比例已经占所有接受审判人数的3/4，并且有持续扩大的趋势。在加拿大的联邦惩教系统中，罪犯在监狱服刑与在社区服刑的比例为1∶2。在瑞典，1998年刑罚执行系统共有罪犯19400余人，其中有近16000人在社区内执行[6]。
（三）我国台湾地区
在台湾地区，学术界与实务界对于短期自由刑的界限存在一定的争议，争议可分为6周、3个月、6个月、9个月及1年等不同观点，台湾地区有力的见解将其界定为6个月[5]。以此作为分界线，台湾地区自2005—2009年短期自由刑的判决相关情况如表3所示：
应当说，台湾地区的短期自由刑适用率较高，而罚金刑适用率却很低，以至于有学者认为台湾地区刑事司法中适用短期自由刑过于频繁，此种现象值得深思[5]。但另一方面，虽然缓刑比例并不比大陆地区高，但实际的入监人数并不高。根据台湾地区学者不完全统计，1998—2007年间地方法院判处2年有期徒刑、拘役和罚金刑中，缓刑的比例分别是19.08%、21.03%、20.96%、18.59%、18.46%、19.22%、15.47%、13.32%、12.89%、10.68%。入监率并不高与台湾地区2006年、2009年先后在有关规定中增设了“易科罚金”与“易服社会劳动制度”，缩小了入监人数比例有关。台湾地区在实务运作上，对于所有宣告短期自由刑的案件，有九成以上的受刑者可易科罚金，只要申请均准许薛智仁. 限制短期自由刑之制裁体系改革方向——兼评易科社会劳动之增订[J]. 政大法学评论（116）：239-291.。根据台湾地区“法务部”的一项数据显示，从2010—2014年间，短期自由刑的判决总数为631798件，申请易科罚金的就有278971件，准予易科罚金的有275699件，易科罚金比例占43.64%。结合表3、表4的数据也可以看出，虽然短期自由刑在2007年为39406人，但该年度6个月以下实际入监率只有24.82%，2008年的比例则是21.19%，2009年的比例为29.4%，这些数据的变化受易科罚金与易科社会劳动制度的影响。
（四）小结
从前文的比较考察，可以总结出我国短期自由刑的以下几个特殊性。
第一，我国拘役适用率低。我国拘役的判决数具有特殊性：立法上，虽然我国各项罪名基本上都规定拘役刑，但司法层面上，较之有期徒刑的适用率，显得十分之低。究其原因，系受审前逮捕的影响，大部分案件在审前就已接近6个月，再适用拘役刑的概率就下降了。审前逮捕变相“绑架”了拘役刑的适用，在经济发达地区表现得尤为明显。
或许有论者会认为，日本判处6个月以下的刑期并不多。我国拘役适用率的减少，间接促成短期自由刑的大部消灭，或许无意间促进了司法正义。可事实上，我国或许刚好相反，这只会变相推进刑罚的整体提高。通过与台湾地区的实际入监比例关系来看，我国大陆地区6个月以下的刑期减少了，但是实际入监人数却增加了。被告人在审前已羁押较长时间，裁判者几乎不可能判处低于审前逮捕期限的刑罚。司法实践采取了“羁押多久判多久”的做法，但这中间很大一部分是原本即不该判处这么高的刑罚。况且裁判者不太可能将大多数的案件全部采取“羁押多久判多久”，只会无奈地就高裁判。
值得注意的是，由于逮捕率过高，以及“羁押多久判多久”的现象在一定范围内存在，我国短期自由刑的问题就不仅是行刑阶段的“短期自由刑”；相反，重点在于判前羁押的“短期自由刑”，这个现象是世界上其他国家与地区所不常见的。因此，解决短期自由刑，应持续关注判前羁押的问题。
当然，日本的数据也显示，很多短期自由刑存在于违反道路交通规则的案件。我国刑法中的危险驾驶罪，其刑罚措施只有“拘役”。相关数据已经显示，拘役这一短期自由刑的數据随着危险驾驶罪不断抬升，未来可以成为短期自由刑的改革对象。相关数据显示，危险驾驶罪判处拘役的，采取缓期执行的极为少见。因为只判处拘役的缓刑似乎太轻，并不能形成有效的威慑效果，司法者只能无奈地采取判处拘役实刑的做法。
第二，我国刑罚整体偏高。通过比较我国G省A市B区与日本、我国台湾地区的数据，不难发现B区的入监服刑数比例较高。日本的有期徒刑缓刑率占判处徒刑与惩役的比例维持在60%左右，但是同期我国大陆地区缓刑占判处徒刑的比例仅维持在15%～30%之间，足见这种悬殊。
台湾地区在刑事处罚之外，对一些轻微违反“法律”的行为采取行政处罚等形式，与大陆地区极为相似，因此两个地区相对具有较强的可比性。台湾地区入监服刑数维持在20%～24%，但是B区的整体羁押（可能一宣判即释放，因羁押多久判多久的缘故）或服刑率达到85%。即使是判处3年以下有期徒刑的案件中，也有60%～70%的再服刑率。
另外值得注意的是，在日本，即使是将行政处罚纳入刑事处罚，其犯罪人口率仅为每万人5.45。而我国台湾地区在1990—2010年犯罪人口率在每万人36.73～86.39间波动[7]52。B区在2012—2016年，犯罪人口率维持在每万人18.53～27.47间。这就从侧面证明了，维持严刑峻法对于犯罪人口率的降低并没有明显的效果。
第三，我国轻微刑事案件判处的刑罚过于单一，刑罚的适用间欠缺协调。依据前文，我们很容易发现，在B区近5年的司法裁判中对自然人单处罚金的判决数为0。《中国法律年鉴》中，只显示单处附加刑的数据，未显示对自然人单处罚金的数据，无从得知准确的数据。但是，通过对中国法律文书裁判网中进行关键字为“判处罚金”的筛查，几乎没有见到对自然人单处罚金的判例。
事实上，在短期自由刑“拘役”适用率很低、对自然人又不单处罚金刑的前提下，对轻微刑事案件可供选择的刑罚就只有有期徒刑3年以下与有期徒刑3年的缓期执行。在调研的访谈中，司法裁判者经常出现判处实刑过重，判处有期徒刑的缓期执行又过轻的尴尬，难以抉择。
如前述数据显示，尽管我国台湾地区短期自由刑的判决较多，但是2006年台湾地区增设了短期自由刑可易科罚金的规定， 2009年补充了易服社会劳动。易服社会劳动方面，台湾地区自2009年9月—2010年8月，就新收易服社会劳动案件达22294件[5]，而2009年监狱新收人数为42336人，这几乎占新收监狱人数的一半。有学者根据台湾地区“法务部”的统计资料，推算易服劳动至少能减少现收容人一半之受刑人监禁于监狱[8]107。
第四，我国短期自由刑的界限宜确定为1年。我国学者大多认为，应当确立为6个月，但张小虎教授则认为，应当确定为1年[1]54。标准究竟该如何确定，在世界范围内还没有定论，甚至有人认为，什么期限的自由刑为短时自由刑，这是一个感情问题。早期人们以弊害为基准设定短期自由刑，后来的动向是以处遇效果来设定短期自由刑[9]。本文认为，倘若将我国短期自由刑的界限确定为6个月，恐有不妥。
根据我国《刑法》第四十五条的规定，我国有期徒刑6个月以上。司法实践中，除了危险驾驶罪，其他罪名适用拘役刑的十分少。如果确定短期自由刑的界限为6个月，短期自由刑的改革对象就集中在危险驾驶罪领域，其改革范围过窄。虽然台湾地区将短期自由刑的界限确定为6个月，但是台湾地区的有期徒刑最低刑为2个月，有期徒刑依然可以作为短期自由刑改革的对象。
短期自由刑界限如何确定，要看我们在哪一个层面上去理解该概念。当人们认为短期自由刑存在弊害，不宜大量采用时，应当把界限降低，使司法者在适用刑罚时，避免大量使用。而当无法扭转短期自由刑的使用，且在6个月或9个月以上都存在一定的弊端时，从处遇的改革角度看，则有必要把短期自由刑的界限提高，以推进短期自由刑的处遇改革。因此，从这个意义上说，我国短期自由刑改革处遇的对象应当包括拘役与有期徒刑，所以较为合适的做法应当将短期自由刑的界限适当提高，确定为1年。
二、域外短期自由刑非刑罚化制度的考察
早在19世纪末，德国刑法学家李斯特就对短期自由刑的五种替代性措施作出评析，即刑罚执行的暂缓执行、不予监禁的强制劳动、警告、禁止外出和缴纳保证金。但是李斯特认为除了刑罚执行（缓刑）有效，其他措施都存在缺陷。因此，他主张引入刑罚的暂缓执行替代短期自由刑，无论此种暂缓执行附加保证金与否[10]266-267。事实上，现代社会中短期自由刑的替代性措施，也主要是前述所主张的短期自由刑替代措施的进一步发展与深化，主要的措施有以下几种：
（一）微罪在宣判前的处分制度
微罪处分制度又称之为非刑事化处理，其区别于非犯罪化。后者着眼于实体法意义上的不认定犯罪，而前者则是在作出有罪认定之前的阶段，将实体法意义上的微罪处理从通常的刑事司法程序中脱离出来。这种做法有两种意义，其一是避免由于刑事诉讼程序的进行而给对象人带来不利，同时减轻刑事司法机关的负担；其二是将轻微刑事案件从刑事程序中脱离以后，可以采取其他更加有效的措施。非刑事化处理，在刑事诉讼的各个阶段都可以施行。
1.刑事程序启动后的微罪处分与起诉犹豫制度
微罪处分制度在我国台湾地区与日本存在差异，尽管这两个地方都采取了检警一体的侦查体制。在台湾地区，微罪处分又称之为微罪不举。根据台湾地区有关规定，检察官可参酌犯罪时的动机、目的、手段、品行、知识程度、犯后的态度等事项，认为以不起诉适当者，得为不起诉处分[8]64。
日本的微罪处分，则是警察直接对微罪案件作出终结处理。根据刑事诉讼法的规定，警察在侦查以后，对于犯罪嫌疑充分的案件，原则上要向检察官移送。但是检察官所指定的特定案件，例外性地承认警察的单独处理。如果是轻微案件，同时又满足了以下要件，则基本上可以成为微罪处分的对象。第一，如果属于财产犯（盗窃罪、诈骗罪和侵占罪）应满足以下要件：一是被害金额较低、犯罪情节轻微；二是被害得到了恢复；三是被害人不希望施加处罚；四是无再犯之虞。如果是赌博，则应符合：一是赌资较少、犯罪情节轻微，全部共犯人无再犯之虞；第二，除此以外，则是由检察厅所特别指示的特定罪种的案件，有的地方存在暴行与伤害等受到指示的情况[2]106-107。
起诉犹豫制度，又可称之为缓起诉制度。在台湾地区，刑事诉讼程序一直有“转向”（diversion）的设计；特别是少年刑事案件，本着宜教不宜罰的理念，一开始就从刑事诉讼程序中转出。台湾地区在2002年增设了缓起诉制度，其主要的设想是避免短期自由刑的流弊，尽快脱离司法程序，节省司法资源，而且能够使被告人心存戒虑，以回归社会，并创造价值，回馈社会，达到特殊预防的效果。据统计，台湾地区缓起诉处分占侦字案件侦字案件是侦查机关对被侦查案件的一种分类，分类包括他字案、查字案、侦字案等。其中，侦字案指的是被告身份明确或样态明确，但涉案证据待查的案件。侦查终结有犯罪嫌疑的人数比率，从2002年刚实施的2.9%逐年增长到2012年1—7月的19.1%[11]。
按照台湾地区有关规定，检察官作缓起诉处分者，可以要求被告人在一定期限内遵守或履行相关事项，这些事项包括：向被害人道歉，立悔过书，向被害人支付一定数额的财产或非财产上的损害赔偿，向公库或该检察署指定的公益团体、地方自治团体支付一定金额，向相关机构团体提供40小时以上240小时以下义务劳动，完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当处遇措施等。
台湾地区在2002年2月—2011年11月，缓起诉的对象共缴纳了缓起诉金额70亿6846万元新台币，支付公库部分占35.1%。义务劳动案件也由2003件增加到8691件，完成率达80%以上。如果依规定每件至少提供40小时的劳动服务，依每小时价值100元新台币计算的话，十年来累积了数亿元产值回馈社会[11]。
日本在明治10年代（1887—1886年）后半期开始，为了削减监狱经费而实施了起诉犹豫制度，尽管遭到了批评，但起诉犹豫制度的运用仍在扩大。从明治时代（1868—1912年）后半期开始，其性质更不限于轻微案件的脱离，而是考虑了对象人再犯可能性的、基于特殊预防观点的处分。作为这一转向的反映，对象犯罪的范围也扩大到了杀人、抢劫、放火等不能称之为轻微犯罪的案件。基于此，日本在1922年正式确定了起诉犹豫制度，起诉犹豫适用率从1918年的40.2%上升到1934年的63.9%。近年来，除了驾驶机动车过失致死伤罪以外的刑法犯（一般法定犯），起诉犹豫率达到了40%。严重犯罪中，杀人与抢劫的比例在4%左右，强奸罪则为7%～8%。日本起诉犹豫适用，有两个重要的目的：一是起诉犹豫对于犯罪人改过自新、重返社会这一理念的实现是有效的；二是具有诉讼经济上的好处，不值得处罚的案件，在作出裁判以前就可以从程序中脱离[2]109。
2.裁判中的缓刑制度
缓刑一般被认为是刑罚的节制，是国家适用刑罚的减压器。缓刑是裁判机关在宣告被告人刑罚的同时，在一定期间内暂缓刑罚的执行，如果符合一定的考察条件与时间，刑罚则不再执行。从该制度的历史起源看，在美国与德国较为盛行，尤其是美国将保护性管束和缓刑制度相结合，美国将该制度称之为probation system，英国原本使用附条件释放conditional release，其后也改成与美国同样的术语[12]。
但是，缓刑制度的适用也带来很大争议。很多学者肯定了该制度有正面意义，它一方面可以避免短期自由刑的弊害，另一方面则可以保全犯罪人廉耻心，以促进其改悔向上。不过也有学者反对缓刑制度。如台湾的林纪东教授从有罪必罚和罚当其罪的应报思想和罪刑均衡理论出发，认为缓刑制度有罪暂不宣告、或科处刑罚而不执行，将有害于刑罚的威慑力，或认为缓刑着重行为人品行而不顾行为结果，无以抚慰被害人[13]162-163。
日本也有类似的争议，虽然其在1905年参考了挪威的立法例设定了缓刑制度，但是在修法的过程中对是否设置缓刑制度产生了很大争议。主要的争议点在于，虽然缓刑是对刑罚的节制，但是会违反有罪必罚的思想，会降低刑罚的威慑力，导致再犯的可能性。另一种观点认为，缓刑制度与刑罚的威慑力并不矛盾，因为宣告罪名本身即是一种威慑[13]。
不过，在20世纪70年代之后，刑罚的福利模式逐渐退却。刑事司法实务逐渐由福利模式向刑罚模式转变，犯罪控制文化逐渐加强，刑罚也逐渐变得更加严厉，更以保护大众为先。福利模式在沉寂的同时，也变得更加有条件、更以犯罪行为为中心，对风险管理也更为明显。台湾地区在2005年引入了附条件缓刑制度，理由是：“因执行期间较长，为收其执行成效，宜配合保安处分之条件，方能发挥效果。”该缓刑所附的条件，与前述缓起诉制度的条件基本一致。从台湾地区的相关数据可以看出，单纯的缓刑比例从2007年的84.50%逐年下降到2013年的50.93%；而附条件的缓刑比例从15.50%逐年上升到49.07%[12]。
（二）微罪执行阶段的易科处分
易服刑制度，主要是为了消解短期自由刑的流弊。至少从现代社会来看，并非只有自由刑才是对犯罪人的惩罚。在物质资源尚不丰富的时代，人们无法进行财产的剥夺，因为犯罪人没有什么财产可以剥夺。现代社会中财产的丰富使罚金刑的执行成为可能。因此对短期自由刑有条件地进行易科罚金、易科社会劳动，成为改革的主要趋势。
1.易科罚金刑与日额罚金制
易科罚金刑是指违犯轻罪的行为人本受徒刑或拘役刑的判决，但若依宣告执行，反而产生不好的效果，于是在刑罚执行时改以罚金刑或替代徒刑或拘役刑的易刑处分[14]。如台湾地区规定：“犯最重本刑为5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6个月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币1000元、2000元或3000元折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或難以维持法秩序者，不在此限。”
又如德国1969—1975年间的刑法改革修正法案，确立的方向就是限缩短期自由刑而设置替代刑罚，特别是罚金刑制度被认为是最重要的替代自由刑的机制[15]。德国刑法第四十七条实际规定了判断短期自由刑是否属于例外情况制度，该条第一款规定，法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况，认为只有判处自由刑才能影响行为人和维护法秩序时，可判处6个月的自由刑；该条第二款规定，本法未规定罚金刑和6个月或6个月以上自由刑，又无前款必须判处自由刑情况的，法院可判处罚金。本法规定的最低自由刑较高时，在第一句的情况下根据法定的最低自由刑确定罚金刑的最低限度，30单位日额金相当于1个月自由刑德国刑法典[M]. 徐久生，庄敬华，译. 北京：中国方正出版社，2004：17-18.。
即使一些国家没有设置易科罚金刑制度，但是罚金刑的适用比例较高。如日本罚金刑占总刑罚数的比例是85%，这也相当于使用罚金刑替代短期自由行的适用。
而日额罚金制，则是根据罪状（责任）决定缴纳罚金的天数，在此基础上，再根据对象人的经济状况（支付能力）来决定每天要缴纳的金额（日额）。该制度是为了解决罚金刑的以下问题：即使是同一金额的罚金，由于受刑人经济能力的不同，也会导致承担上的不平等。如果径直地根据经济状况改变罚金总额本身，就会违反判处和行为责任相适应的刑罚原则[2]77-78。该制度起源于北欧等国，其后德国、法国以及我国台湾地区都采取了该项措施。
2.易服社会劳动
易服社会劳动的原型是英国的社区服务令（community service order），起源于英国沃顿公爵在1970年提交的一份“非监禁与半监禁处罚报告”（后称“沃顿报告”）。英国在1972年的刑事司法法案中采纳了该建议，并在7个缓刑区内试行。根据早期服务令的内容，社会服务令的范围比较窄，社区服务时间只有40～240小时，并且是作为缓刑的保护性管束措施。然而，后来该项制度得以不断扩展，社区服务令成为监禁刑的替代性措施[16]。
如前所析，罚金刑替代自由刑在德国刑法历史上曾经发挥了极为重要的作用，但由于德国刑法第四十三条与第四十三条a的规定，无法履行财产刑时，以一定的自由刑替代，这就导致那些无力缴纳罚金的犯罪人出现“返场”现象，即那些原先从短期自由刑解放出来的犯罪人，又返回监狱场所。有学者对欧洲22个国家进行考察，数据显示，截至2009年9月，德国罚金刑转为自由刑的达6.8%。这在考察对象中仅次于荷兰，而丹麦、瑞典、法国、英国、西班牙却接近于0[15]。
自20世纪90年代开始，罚金刑的执行就成为全德国的刑事政策难题，形成所谓的司法政治问题。短期自由刑的“返场”，主要是受到金融危机的影响，就业市场低迷，造成人民的社会生活条件和经济生活状況恶化。对那些被科以罚金刑的犯罪者而言，罚金刑本来欲展现的财产刑罚之特性随之变质。尽管德国刑法并没有确定易科社会劳动制度，但是德国的刑法施行法授权各邦可用无偿的工作替代自由刑措施，由此开启了德国的“公益劳动制度”。自20世纪90年代以来，德国各邦在实务中积极发展了以“公益劳动”制度作为替代自由刑的执行模式[15]。
台湾地区同样面临因经济恶化，致无法缴纳罚金而出现短期自由刑的“返场”的问题，也因此出现因贫富分化而导致刑罚的不公。台湾地区于2009年1月21日修正有关规定开启了易服社会劳动制度的实施。根据相关规定，罚金应于裁判确定后两个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。易服劳役以新台币1000元、2000元或3000元折算一日。
反观我国《刑法》第七十二条至八十六条所规定的刑罚执行相关制度，我国刑罚制度面临的主要问题是“刑罚执行过于简单”，如起诉犹豫制度（附条件不起诉）仅存在于未成年人案件中，缓刑的适用条件过于简单僵化，欠缺刑罚的易科制度，短期自由刑的替代性措施几乎没有等。应当说，刑罚的简单化，深深地镌刻着“刑罚应报主义”的烙印。倘若行刑更多着眼于特殊预防，刑罚的复杂化应是常态，因为每个被行刑的个体都存在极大的差异。
在刑事法领域，我国历来有“重实体，轻程序”与“重定罪，轻犯罪处遇”的刑法惯性思维。于犯罪处遇方面，主要表现为“重机构处遇，轻社区处遇”，这从我国推行的社区矫正制度也可以看出。尽管我国于2003年在部分地区开始试点社区矫正制度，但直至2011年方在刑法中确立了社区矫正制度。社区矫正制度已在我国推行了一段时间，但与国外相较，我国的社区矫正执行依然存在一定的差距。当然这与刑罚的社会处遇，特别是非刑罚化的具体措施研究不足有莫大关系。
短期自由刑存在很大的弊端，1950年于海牙召开的第十二届国际刑法及监狱会议强调短期自由刑无论从社会、经济或家庭上观察，都有重大弊端。其弊端可归纳为以下几种：一是期间太短无法达到充分教育功能；二是行刑设施经常不够水准，且欠缺适格之职员，给受刑人身心带来不良影响；三是因受刑人大多数为初犯，若于监所短期监禁，可能使其丧失对监狱的恐惧及降低自尊心，从而趋于再犯；四是受刑人的家属无论在物质上或精神上，均蒙受重大打击；五是导致受刑人的社会关系破灭，再复归社会困难；六是造成行刑实务上过大的负担[17]288。
正是基于此，有人主张应当废除短期自由刑。但是，不管是长期自由刑抑或是短期自由刑，并不能因为存在弊端，就断言应当予以废除。特别是长期自由刑，尽管会存在智力与情感衰退的问题[18]，可是基于刑罚的应报主义和刑罚的威慑，长期自由刑几乎不可能会被废除。而短期自由刑存在的问题，在长期自由刑上也基本上会存在，既然长期自由刑不可能废除，短期自由刑似乎也没有更强的理由直接废除。另外，倘若废除了短期自由刑，就会出现长期自由刑与不处罚之间深深的“鸿沟”，无法做到良好衔接。从前文也可以看出，国外对改善短期自由刑的主要做法是刑罚的轻缓化与刑罚的易科制度。
刑罚的轻缓化是现代法治社会的趋势，短期自由刑不可能被废除，但可以被改革与优化。因此，着眼于短期自由刑存在的天然弊端，以及我国短期自由刑的整体刑罚过高等特殊性问题，我国有必要参考法治发达国家和地区的路径，对短期自由刑的改革采取刑罚的轻缓化与易科等制度，祛除我国大陆短期自由刑的特殊性问题。
三、我国短期自由刑非刑罚改革的路径
推进我国短期自由刑的非刑罚化，要重点解决以下几个问题：一是提高单处罚金刑的适用，降低整体入监比例；二是增加短期自由刑的易刑处分，以及单处罚金刑的易刑处分，扩充短期自由刑的替代性刑罚措施；三是推进刑罚的整体轻缓，缓解审前逮捕率过高的问题；四是解决刑罚附随后果过重的问题。
（一）提高单处罚金刑的适用比例
我国于20世纪80年代，开始逐步讨论罚金刑的适用问题。一直有学者主张应当提高罚金刑的适用比例，如周国晖早在1985年就主张应当扩大罚金刑的适用，但他反对罚金刑折服徒刑或劳役，因为这与刑法的阶级本质与刑法的目的不相容[19]。但彼时也有反对意见认为，我国不宜扩大罚金刑的适用，理由在于：资本主义国家将很多比较轻微的违法行为也规定为犯罪，而我国只将具有严重社会危害性的行为才规定为犯罪，罚金刑会因贫富分化带来适用不公平，会因通货膨胀带来货币贬值，罚金刑对于营利性犯罪没有效果，罚金刑会因其他人缴纳而丧失一身专属性，罚金刑无法缴纳时会出现易科自由刑等[20]。
以上反对意见彼时或许可以成立，但在如今刑事处罚的提前化，刑法规定了大量抽象危险犯与行政犯的立法模式下，刑法很难说只规制具有“严重社会危害性”的行为。而其他理由也会因现代社会所采取的“罚金刑易科劳动”与“日额罚金刑”等制度所消解，再以这些理由规避扩大罚金刑的适用，似乎没有什么道理。
然而，现阶段适用罚金刑的问题在于：我国立法上设置有罚金刑的罪名过多，实务中并处罚金刑的比例过高，但并处罚金刑的执行率极低。有学者统计，截至2011年5月1日，《刑法修正案八》施行，刑法规定可以并处罚金刑的条款由1979年的92个分则条款，扩展到170多个条款。也有实证调查发现，我国并科罚金刑适用率高达63.8%，而英格兰、威尔逊等地并科罚金刑在10%左右；但我国的罚金执行率却仅为28.5%，高达71.5%的罚金刑无法执行[21]。这就间接造成单处罚金刑的适用率几乎为零，因为一旦单处罚金刑，罚金刑无法执行时，又欠缺罚金刑的易科自由刑或易科社区劳动，就会带来极大的问题，以至于司法者几乎不敢宣判單处罚金刑。
对此，本文认为，从立法论上我国应当缩小并科罚金刑的适用，在司法论上应扩大单处罚金刑的适用。当前我国罚金刑的执行率之所以低，是因为并科罚金刑的设置并不合理。以抢劫罪为例，实证数据显示抢劫罪并科罚金刑在我国高达99.3%，但是一些欧洲国家罚金刑适用率平均仅为2.3%[21]。抢劫犯之所以抢劫，多数是因为手头拮据，倘若司法者再对此类犯罪人并科罚金刑，不仅会降低罚金刑的执行率，更可能客观上催促抢劫犯再行抢劫。
从另一个角度看，倘若罚金刑的执行率极低，不如考虑降低该附加刑的适用，以维护罚金刑本身的严肃性。从长远看，在立法论上应考虑降低罚金刑的并科，将刑法罪名“并处罚金”的设置改为“可以并处罚金”，将是否并处罚金的决定留由司法者根据具体的案情判断。从立法论上考虑降低并科罚金的适用，会大大提高罚金刑的执行率，维护罚金刑的严肃性。罚金刑的执行率得以提高时，即可推动单处罚金刑适用率提高。
事实上，单处罚金刑对一些犯罪是极为有效的，完全可以作为一些特定罪名的替代性措施，尤其是在外来人口居多的城市。以危险驾驶类罪名为例，日本《道路交通安全法》在2001年修正前，醉酒驾驶的法定刑是2年以下惩役或者10万日元以下罚金，带酒气驾驶的法定刑是3个月以下惩役或者5万日元以下罚金。尽管经过2001年与2007年两次修正，将法定刑提高到醉酒驾驶为5年以下惩役或者100万元日元以下罚金，带酒气为3年以下惩役或者50万元以下罚金，但日本都给醉酒驾驶与带酒气驾驶的刑罚，预留了罚金刑的适用空间[2]364。
而我国《刑法》第一百三十三条之一的危险驾驶罪，其法定刑却只是6个月以下拘役，并处罚金，排除了单独适用罚金的可能。事实上，对于抽象危险犯的危险驾驶罪，未造成具体危险，更未造成实害结果，在大多数场合单处罚金即能体现刑法的应报主义，也能起到良好的威慑作用。100万日元相当于人民币61523元（以2017年5月29日汇率为基准），对于危险驾驶判处罚金数万元，在现代社会对相当一部分人而言完全可以起到良好的威慑作用；相反，判处拘役的实刑则会产生巨大的弊端，即带来短期自由刑的弊害。查处危险驾驶行为往往耗费大量的人力物力，通过单处罚金，可弥补因行为人违法犯罪給国家带来的财政支出。当然，鉴于犯罪财富的多寡，也可考虑日额罚金制。
如上，当加大单处罚金刑适用比例后，就形成了有期徒刑实刑、罚金刑和有期徒刑缓刑阶梯式刑罚选择模式，司法者不会出现“要么实刑，要么缓刑”的二分式选择难题。
（二）增设易科处分制度
提高单处罚金刑的比例面临一个问题就是：罚金刑对于部分人员并不能形成有效的威慑力，且犯罪者的贫富分化极易带来刑罚上的不公平。正如德国、我国台湾地区的历史经验所显现的：原先为规避短期自由刑而宣告罚金刑的，因罚金刑无法缴纳，只能出现短期自由刑的“返场”现象。因此，较为妥当的做法是引入“易科社会劳动制度”。但是，罚金易科社会劳动制度，面临着两个问题：一是并处罚金者，能否进行易科；二是易科的条件与对象。
1.并处罚金刑者应否易科社会劳动
倘若仅仅考虑当下的立法现状，暂不考虑立法者将前述所析的“并处罚金”修改为“可以并处罚金”，且在并处罚金刑大量无法执行的现实情况下，就存在一个问题：罚金易科社会劳动，仅适用于单处罚金，抑或是对于并处罚金也能够易科社会劳动？倘若认为并科罚金不能易科社会劳动，这是否存在适法不公平的问题？其合理性何在？
针对并科罚金刑的执行难问题，有学者认为应当易科自由刑，将不能缴纳罚金刑的人员改判监禁，如钱叶六教授主张拒不缴纳者应当易科自由刑，但是对于确有经济困难者，应当易科社会劳动[22]；而于志刚教授则认为，应当建立罚金执行时效，超过诉讼时效且确实不能支付的就不再支付[23]；刘明祥教授则提出，应当建立执行保证金，确保罚金刑的执行[24]。
但笔者认为，尽管在德国、日本以及我国台湾地区并不区分罚金是单处还是并科，无法缴纳者都应进行易科社会劳动。但是在我国现阶段，对并处罚金者不宜进行易科社会劳动。主要理由是：
第一，我国并处罚金的罪名甚多，都易科社会劳动一时难以承载。台湾地区并科罚金的情形较少，且基本上以“可以并科罚金”的形式出现。我国大陆实务中，并处型罚金的案件数量巨大，且大部分无法执行。倘若对于并处罚金的情形全部进行易科社会劳动，那么数据将是惊人的，当前尚无法全部接纳如此众多的并科性罚金易科社会劳动。
第二，我国《刑法》罪名中大部分规定并科罚金并不合理。我国《刑法》只在寻衅滋事罪等7个罪名设置了“可以并处罚金”，剩余170多个罪名规定了“并处罚金”，即后者应当并处，而前者视情况可以并处。既然《刑法》设置如此之多应当型“并处罚金”，且大部分应当型“并处罚金”自设立之时就应知晓无法得到执行，那么《刑法》此处的并处型罚金，本身仅仅具有宣示性意义，系作为一种典型的“附加刑”的地位出现的，不易科为社会劳动也未尝不可。至少，当罚金作为一种典型的附加刑时，其能否与诸如社会劳动这样主刑的替代措施进行替换，还存在一定的理论难题。
因此，对于并科型的罚金应当考虑不易刑为社会劳动。但是对于并科型罚金，凡是发现犯罪人有可执行财产的，应当予以强制执行。另外，或许可以考虑建立罚金刑的“诉讼时效”。2009年11月30日颁布的《最高人民法院关于财产刑执行问题的若干规定》第八条第二款规定：“被执行人没有全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应当随时追缴。”因此，在解释法上是否可以建立消灭的诉讼时效，这值得进一步研究。但是，在立法论上至少可以考虑对于犯罪人在一定时限确实无法执行的，使罚金刑归于消灭也未尝不可，因为主刑尚可以消灭。
相反，单处罚金适用率的提高本来就是为了替代短期自由刑，如果不易科罚金，就意味着对犯罪人完全没有适用刑罚，此处的单处罚金所充当的作用是非典型的“附加刑”，起着主刑的作用。这也是部分学者一直主张将“罚金刑”提升为“主刑”的原因[25]。因此，单处罚金的必须加以易科。
2.易科社会劳动的条件
按照我国台湾地区的标准，罚金应于裁判确定后2个月内完纳。期满而不完纳者，强制执行。其无力完纳者，易服劳役。但依其经济或信用状况，不能于2个月内完纳者，得许期满后1年内分期缴纳。迟延一期不缴或未缴足者，其余未完纳之罚金，强制执行或易服劳役。依前项规定应强制执行者，如已查明确无财产可供执行时，得径予易服劳役。易服劳役以新台币1000元、2000元或3000元折算一日。
那么，我国究竟应该如何设立易科社会劳动的条件与情形呢？本文认为，可以考虑以下条件：
（1）台湾地区规定的易科社会劳动，前提是犯最重本刑为5年以下有期徒刑，其判处有期徒刑6个月以下者。那么，我国应当确定本犯多重，宣告刑多重呢？本文认为，以5年作为大致的基准是妥当的，因为这揭示了罪质的轻重，且5年也是不少罪名的分界处，相反界定3年范围过窄。但是，是否确定宣告6个月为另一基准呢？考虑到我国有期徒刑的最低刑期为6个月，倘若仅以6个月作为基准，就意味着易科社会劳动仅适用于拘役刑，范围过窄，且我国当下刑罚还趋于严厉（尽管此种严厉未必妥当）。因此，有必要将其提升至1年。
另一个问题是：社会劳动多久可以折抵一日徒刑或拘役呢？台湾地区的标准是6个小时，德国大多数邦实行6个小时折抵一日，例外情形下可降低至3个小时，但也有少数邦实行8个小时折抵一日，如萨兰邦（Saarland）在1987年2月5日頒布的一项一般性指令[26]。参照普遍性的做法，也可考虑以一天6个小时的社会劳动折抵一天自由刑刑期。
（2）罚金刑是否一律可易科罚金？如前所析，必须是单处罚金刑，在一定期限内未予缴纳，且未予缴纳是出于经济困难等原因。倘若并非经济困难的，经查实有财产可以执行的，应当强制执行。
（3）徒刑、拘役是否能直接易科社会劳动？台湾地区的相关规定是：受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一项易科罚金之规定者，得依前项折算规定，易服社会劳动。这里“不符第一项易科罚金之规定者”，一般指的是对于执行罚金刑难有矫正之效，或难以维持法纪秩序者。因此，不宜易科罚金的，又不宜判处短期自由刑的，则可以易科社会劳动。这就凸显出易科社会劳动的优越性。试想，倘若只有易科罚金，而没有易科社会劳动的刑罚，那么对于财富甚钜者，因为罚金刑无法有效地对其形成制约力，那么就只能科以短期自由刑。这显然会导致一个怪现象：财富丰厚在刑法上会产生不利的后果，形成了“财富原罪”的结论。
（三）构建微罪处分机制
我国还缺乏微罪处分的意识，刑法处遇思维依然停留在“以机构处遇为主”的观念中，这在部分罪名的刑罚处遇中即可见一斑。以毒品犯罪为例，如前述数据显示，在G省A市B区近5年毒品案件中判处缓刑的比例为0。但是，对比日本对毒品犯罪的处遇，会发现其判处缓刑的比例十分之高，2010年3年以下缓刑的比例达40.3%，而自1981—2010年比例在53%以上。日本的刑事政策研究中，有针对各具体罪名应当施以怎样的刑罚处遇研究，如对暴力团、交通犯罪、老年人犯罪等[2]317-318。可见，我国微罪处分的意识远没有建立。本文认为，我国《刑法》的微罪处分应在刑法的立法、司法与行刑阶段均建立起微罪处分的意识与措施。
1.立法论上应考虑部分罪名刑罚设置的轻缓化
立法上应当考虑对一些罪名进行刑罚的轻缓化设置，为微罪处分腾出空间。在非犯罪化的运动中，妨害风化类犯罪与无被害人犯罪的罪名都是该运动的对象。但是，现阶段这些罪名的存在有着根植于一国文化习惯与照顾不同阶层利益的因素，对这些罪名尚无法做到完全的除罪化，但是可以大大降低刑罚。
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Abstract： Through the comparison of empirical data at home and abroad， shortterm freedom penalty in our country has the following problems： pretrial arrest rate is high； the criminal detention punishment applicable rate is low， which virtually extends the whole prison term and makes part of shortterm freedom penalty shift to the term before stage of sentence； the sentence of imprisonment term of less than three years is about 85% of the total punishment， but the probation is low， and the actual number of offenders put into the prison is high. The alternative measures of shortterm free punishment， such as single fine， are hardly applied， and there is a lack of coordination between them. Therefore， we can try to increase the application rate of fine punishment， introduce the permitted dispose measures system， conditional probation， enlarge the scope of conditional probation and establish a criminal record system of elimination， in order to promote shortterm freedom criminal penalty reform.
Keywords：noncriminal punishment； detention； permitted dispose measures system； conditional probation； criminal record system of elimination
以淫秽物品类犯罪为例，我国《刑法》第三百六十三条规定制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，最高刑期可达无期徒刑，但是我国台湾地区的相关规定中最高刑期仅为处二年以下有期徒刑、拘役或并科三万元以下罚金。
再以无被害人的以吸食为目的的持有毒品犯罪为例，我国《刑法》对于非法持有毒品罪的刑期最高可达无期徒刑，但是台湾地区的相关规定中，非法持有毒品罪最高刑为7年有期徒刑。
毒品犯罪的缓刑率较低，主要原因在于刑法本来即对该罪名作为重罪予以规定，因此判处缓刑让人难以接受。为实现微罪化处理，刑法应当首先考虑对类似这样的罪名予以刑罚的轻缓化。
2.应当考虑扩展附条件不起诉的适用
我国2012年修改《刑事诉讼法》时，正式确立了“附条件不起诉”制度。其第二百七十一条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。但是，这样的附条件不起诉的规定，面临两个问题：一是适用的对象太窄；二是罪名限定过严。
之所以我国有必要在成年人犯罪中，设置缓起诉或附条件不起诉制度，有两个考量因素：一则只有相对不起诉制度，检察官难以在事前判断行为人是否有必要作出相对不起诉。台湾地区在2002年增订缓起诉制度，使得检察官对于认为不起诉的案件得有更为弹性的处分形式选择[27]。在没有设置附条件不起诉的前提下，相对不起诉仅考虑行为的情节是否轻微，而不考虑预防必要性的大小，即使是考虑也停留在表面，且主观性较强，容易演化为司法腐败；二则，附条件不起诉适应国内犯罪情况的新变化和国际轻微犯罪处理的非犯罪化、非刑罚化、非监禁化的发展趋势[28]。
3.应该设立附条件缓刑制度
我国大陆的缓刑宣告制度，根据《刑法》第七十二条的规定，基本没有附加条件，只笼统地说“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。
台湾地区则规定：“缓刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行为人为下列各款事项：一、向被害人道歉。二、立悔过书。三、向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿。四、向公库支付一定之金额。五、向指定之公益团体、地方自治团体或小区提供四十小时以上二百四十小时以下之义务劳务。六、完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施。七、保护被害人安全之必要命令。八、预防再犯所为之必要命令。前项情形，应附记于判决书内。”第二项第三款、第四款得为民事强制执行名义。缓刑之效力不及于从刑与保安处分之宣告。
台湾地区在2005年对缓刑规定进行了修改，在修改前只有单纯的缓刑。由于是“得宣告”，即可以宣告，也可以不宣告缓刑的“所附条件”。该所附条件，主要系延续缓起诉条件的构想，缓刑附条件的规定几乎完全移植自缓起诉所附条件。台湾学者认为，附条件缓刑的规定有四个面向，一是对于被害人关系的修复；二是行为人对于社会秩序与法律规范修复的义务，主要是以特定对象为指定支付，以及提供一定之劳务负担，作为象征意义；三是行为人的身心与毒瘾问题，需要通过戒瘾治疗以回归身心正常的状态，以抗拒犯罪的诱惑；四是预防再犯罪[27]。
台湾学界有观点认为，法官适用缓刑趋于谨慎的原因是，缓刑期满的效力非常有利于受刑人，特别是在2005年增订缓刑指令与条件前，受刑人至多被宣付保护管束，原应执行之刑罚几乎形同被赦免薛智仁. 限制短期自由刑之制裁体系改革方向——兼评易科社会劳动之增订[J]. 政大法学评论（116）：239-291.。
因此，鉴于我国的情况，也应设定缓刑的所附条件，主要是应刑罚由福利模式向惩罚模式的转变；另外，单纯的缓刑与缓刑的实刑间差距较大，且难以考察与管束是否能够实现缓刑的制度预设目标，因此设立附条件缓刑制度有其必要性。
4.建立轻罪刑罚的消灭制度
短期自由刑的非刑罚改革，不能仅仅考虑正式刑罚的后果，应当延伸考虑刑罚的附随后果。所谓刑罚的附随后果，是指在刑事法律法规之外，针对犯过罪或者受过刑罚处罚的人，创设了一种限制性处罚后果。尽管此种刑罚后果在刑法未予规定，但是它是“看不见的刑罚”，甚至比刑罚本身更为严重。因此，短期自由刑的非刑罚化改革，若只对正式的刑罚进行轻缓化，而不涉及刑罚的附随效果，那么这样的刑罚轻缓化就不堪一击。据学者统计，我国现有的法律法规中，充斥着大量的附随后果规定，种类高达160余种[26]。
我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”可见，我国并未建立有条件的前科消灭制度，相反规定了十分严格的前科报告制度。
世界一些主要国家现行刑法典基本都规定了前科消灭制度。例如《法国刑法典》规定：被判刑的自然人在以下确定的期限内，未再次被判处任何重罪或轻罪之刑罚者，自然得到恢复权利；对被判处罚金、日罚金刑、自支付罚金或日罚金总额之日起，3年期限之后恢复权利。《韩国刑法典》规定：劳役、徒刑执行完毕或者被免除者，在补偿被害人的损失后，未再被判处停止资格以上的刑罚，经过7年，依本人或检察官的申请，可以宣告其判决失效，即刑罚失效。《日本刑法典》规定：监禁以上刑之执行完毕或被免除执行者，逾10年未被处罚金以上刑时，刑之宣告失去效力，罚金以下刑之执行完毕或被免除执行者，逾5 年未被处罚金以上刑时，亦同。被宣告免除刑罚者，于该宣告确定后，逾2 年未被处罚金以上刑时，免除其刑之宣告失去效力[29]。
不规定前科消灭制度，会带来以下问题：一是刑罚的附随后果比刑罚的直接后果更加严重，使短期自由刑的非刑罚措施之间，难以取得衔接。比如，缓起诉、附条件缓刑与单处罚金，尽管前者未受刑事处罚，而后者是罚金，非刑罚化的处遇上仅仅是一墙之隔，但是因为前者没有刑罰的附随后果，而后者存在附随后果，这样导致整体的处罚性后果产生巨大的差异。此种巨大差异的存在，只会滋生大量的司法腐败。二是刑罚的附随后果长期跟随犯罪人，违反了罪刑相适应的原则，对于一些轻罪犯人而言，刑罚的附随后果如此沉重，与所犯罪行不相适应。三是不利于行为人复归社会。
论及至此，可以看到本文关于短期自由刑的非刑罚化路径，基本上沿着刑罚的轻缓化基本思路展开。为什么说刑罚的轻缓化，除了有利于行刑阶段的短期自由刑，还利于解决解决审前阶段的“短期自由刑”呢？
如数据分析所示，我国短期自由刑适用率之低，最主要的原因是审前逮捕率过高且过长，推高了刑罚的整体抬升。尽管2012年《刑事诉讼法》修改后，羁押率有了明显下降，但是历经5年左右的时间，羁押率到了一个较为平稳的状态后仍有60%多，这依然过高。因此，需要解决一个羁押率的问题。考察日本、我国台湾地区就会发现，这些国家和地区羁押率很低，一个极为重要的原因是本来入监率就低，尤其是日本采取了大量的罚金刑制度，犯罪嫌疑人逃跑的动力自然就大大下降。我国学界一般认为审前逮捕三项较为重要的功能即查清案件事实、避免串供，保障诉讼顺利进行，防止嫌疑人逃跑。但是，实证发现在嫌疑人到案初期，公安机关大都已经掌握主要证据[30]。因此，倘若我国也采取刑罚的轻缓化与短期自由刑的替代性措施，嫌疑人逃跑的概率会大大下降，羁押率自然随着下降。试想一下，倘若大部分的案件执行结果都是入监，嫌疑人自然想着逃跑；相反，若是大部分被告人都是未入监，嫌疑人就很可能不会尝试逃跑，因为机会成本太高。
因此，我国的审前逮捕率过高，源于监禁率太高。从博弈论的角度分析，判前羁押率与监禁率在相当大的程度上是搅和在一起的“死结”；所以，从实体法的角度看，羁押率过高是我国刑罚过重的一种“倒影”。降低羁押率的有效办法，就是要实现刑罚的轻缓化，并提高逮捕的要件要求。
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