关于对快播涉黄案法律适用的反思
摘 要 近几年由于网络技术的发展与普及，我国互联网经济发展迅猛。但在网络经济领域各种新型违法犯罪行为层出不穷，一方面这是由互联网领域竞争自身特点所决定，另一方面其亦归因于相关法律法规的滞后与空白。本文将以快播涉黄案为突破点，探究传播淫秽物品牟利罪在互联网经济领域下的新形态及相关法律问题。
关键词 传播行为 法律适用 网络监管 义务
作者简介：张亚萍，北京物资学院法学院本科生，研究方向：流通法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.265
快播是由深圳市快播科技有限公司开发的兼具视频播放和发布功能的一款软件，快播用户可以借助QVOD服务器发布大量视频到快播播放平台，再通过点播视频链接播放已被发布到快播播放平台上的任何视频。这种运行模式为淫秽视频的传播提供了技术支持：淫秽视频提供者将淫秽视频发布至快播播放平台，用户通过点播链接跳转至源网站，并通过快播播放器的转码技术观看视频。由于大量黄色网站内的视频播放都与快播播放器绑定，淫秽视频依赖快播技术进行传播的同时，也“助力”了快播公司的快速发展。快播公司迫于政府和行业压力，一方面对淫秽视频进行了形式意义上的监管，但另一方面基于用户需求对淫秽视频的传播予以放纵。
北京市海淀区人民检察院于2015年2月10日对快播公司王欣、吴铭等人提起公诉，诉称快播播放器向社会公众传播了大量淫秽视频，快播公司利用淫秽视频进行牟利，涉嫌传播淫秽物品牟利罪。北京市海淀区人民法院于2016年1月7日通过网络直播的方式公开审理了快播涉黄一案。快播公司主要抗辯理由有三：第一，快播公司对淫秽视频不存在传播行为，其并未提供任何淫秽视频内容，而是用户直接用QVOD服务器发布视频；第二，QVOD服务器和快播播放器虽为淫秽视频的传播提供了技术支持，但技术本身无罪，符合技术中立原则；第三，快播公司对淫秽视频内容的发布进行了监管，但由于技术问题而无法解决。2016年9月13日，北京市海淀区法院对此案进行公开宣判，快播公司CEO王欣被判处有期徒刑3年6个月，公司被判处罚金100万。一、传播行为之认定
检察机关诉称快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪，快播公司辩称快播并未向用户提供任何淫秽视频，因此也就不存在公诉方指控的传播淫秽物品罪中的传播行为。传播行为是传播淫秽物品罪的构成要件之一，是否存在传播行为直接决定了快播公司罪名能否成立。
传播行为作为一种立法抽象概念并非是具体的、单一的动作，其核心语义是分享信息，分享方式包括一对一、一对多、多对一和多对多，根本目的是社会信息的传递——信息的受众人数越多，传播的规模也就越大。纵观司法实践，被认定为传播淫秽物品罪的“传播行为”主要包括播放、出借、携带、展览、运输、邮寄、发表等具体方式，但由于互联网时代网络技术的发展与普及，新载体、新渠道、新方式已不再局限于有形的存储介质，淫秽物品的载体、存储介质及传播方式也都出现了重大变化 。因此对“传播行为”的解释既不能脱离“传播”的本义和常识，也需要容纳新的行为方式与范围。
快播用户所使用的快播播放器具体包括播放软件和QVOD服务器两个部分。QVOD服务器统一处理视频的上传、发布、下载和分享等一系列活动，且该服务器受到快播技术的管控。快播播放器之所以“快”，是因为快播架设了上千台的存储服务器，这个存储服务器被当作“仓库”，用来保存那些点播次数超过一定限度的视频。当快播用户观看点播次数较高的视频时，为保证观看的流畅度“仓库”就会提供给用户已保存的视频 。通过存储服务器，快播公司不但全面掌握着已经缓存的视频，而且能够独立地将已缓存好的视频提供给用户以便流畅观看，而在已查获的快播公司所拥有及托管的服务器中，淫秽视频高达视频总量7成左右。因此，快播公司不仅仅为用户提供了播放淫秽视频的播放软件，还提供了淫秽视频内容，也当然成立传播淫秽物品中的传播行为。二、快播公司主观之认定
在犯罪构成要件上，传播淫秽物品牟利罪要求行为人在主观方面必须具有故意和牟利目的。庭审过程中，公诉方对快播公司主观方面的认定主要包括“明知”、“放任”和“利用淫秽视频牟利”。而辩护方主张快播公司及相关人员无法“明知”对快播技术可能造成淫秽视频被广泛传播的现实危害后果。但是，作为一个注重用户使用体验和反馈的软件开发公司，快播软件被网友戏称为“宅男神器”的含义是众所周知的，快播公司不可能不知。并且，深圳网监在2012年曾对快播作出过责令整改的行政行为。
关于快播公司对于淫秽视频的传播是否属于“放任”，辩护方指出快播公司针对淫秽视频的传播设置了110报警系统，并且得到了深圳网监的肯定。但是公诉方的证据指出，快播公司在明知现有技术不足以控制淫秽视频的传播下，减少监管人员，使监管部门形同虚设，并且110报警系统的屏蔽工作也没有持续有效地进行，这就证明了他人利用其软件传播淫秽视频，而快播公司基于营利目的而放任这种行为的发生。
快播公司的盈利模式决定了其是否具有牟利目的。虽然快播软件下载是免费的，但快播公司不是公益机构，牟利是必然的。根据《财经》杂志报道，快播公司在2012年至2014年3月期间的营业收入为5.4亿元人民币，其中广告收入高达6成。虽然快播公司的盈利方式和一般视频网站公司一样，即主要依赖于广告收入，但快播公司获得用户资源的方式及视频内容的特殊性，已然超出了互联网视频网站领域的正常经营模式及范围。用户观看快播内视频必须安装播放器，这是因为使用QVOD服务器发布的视频只能使用快播播放器进行解码观看，而快播在用户安装播放器时进行推销捆绑软件，在用户使用播放器时弹出页面广告或贴片广告。快播公司通过增加知名度和用户使用量以提高广告收入，放任服务器中缓存的淫秽视频，其牟利目的显而易见。
三、技术中立原则的适用
“技术中立”作为1984年美国最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中确立的原则，也被称为“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其涵义为：技术本身没有善恶之分，如果产品可能被广泛用于合法的且不受争议的非侵权用途，即产品具有“实质性的非侵权用途”，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权 。所以，即使快播公司或其他网络行业技术提供者所经营业务是基于中立技术，如果其技术不能落入“实质性非侵权用途”范畴，也不能符合“技术中立原则”。
技术中立是指技术无罪，即快播播放器与QVOD服务器的技术是无罪的，但这并不表明快播公司就是无罪的。当技术被运用于实际过程中，被附加了服务对象、手段和目的等具体条件时，技术的“中立性”则需要综合判断 。
纵观本案，快播公司的技术不仅造成大量影视作品被侵权，更被广泛运用于淫秽视频信息的传播。因此，快播公司的技术在实践中并未被运用于实质性非侵权用途，因此技术中立并不能成为快播公司的抗辩理由。四、快播公司的监管义务之来源
快播公司为淫秽视频在网络中的广泛传播提供了技术条件，但其本身并未主动发布或提供淫秽信息。部分学者主张，快播公司负有平台监管职责，但其以不作为的方式，放任和纵容淫秽视频的传播。
根据2000年9月25日起施行的《互联网信息服务管理办法》第16条规定：互联网信息服务提供者发现明显属于淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息内容时，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告，从而取得阻止所涉信息内容扩散的效果。在本案中，快播公司在提供网络信息服务时，不仅没有使其播放器符合正当用途，反而便利了淫秽视频的大量传播与播放。并且快播公司没有对淫秽视频进行有效的限制和清除，从而扩大了大量淫秽视频在网络传播过程中的实质危害性。
但也有部分学者主张，根据《刑法修正案（九）》规定：网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务，但是由于在《刑法修正案（九）》施行以前，快播案就已案发。根据刑法“法不溯及既往”的基本原则，该刑法规定不能作为快播公司的定罪根据。虽然依据《互联网信息服务管理办法》的规定，快播作为网络服务提供者，确实应承担网络监管义务，但是层级较低的法律义务并不能直接上升为“刑法义务” 。以作为的方式违反层级较低的法律义务只能构成“一般违法”，但如果以不作为的方式违反层级较低的法律义务就构成刑事违法的话，将会导致不作为犯罪的扩大化。五、案例启示
（一）电子数据的取证问题
作为现代信息技术的产物，电子数据随着涉及网络技术的案件不断增多且呈现出新态势。在快播案的庭审质证过程中，公诉方与被告方就作为证据的电子数据的提取鉴定问题展开了激烈的质证，这就表明了电子数据证据受到了新型网络技术的影响。
首先，公安机关现阶段并不完全具备处理这类电子证据的能力，对此类技术性较强的工作进行了外包，比如对电子证据的采集和转码工作；其次，电子证据容易被销毁和篡改，公安机关对新型电子证据仍采用传统分析方法，容易导致电子证据的损坏；最后，快播公司有大量的数据缓存文件都分布在国内甚至国外的服务器中，由于每个国家对于存储数据的管理有不同的法律规定，这种跨区、跨国的电子证据涉及到较为复杂的管辖权问题，如何有效、合法地跨区和跨国取证也是一个巨大难题。
（二）宣示教育意義
北京海淀区法院通过互联网视频直播技术，对案件过程进行了全程直播。作为“2016年互联网开年第一案”，此次司法公开审理在广大网友群体中引起了强烈反应，同时也引起学术界对于互联网发展与法律边界的讨论。
由于快播案的特殊性，不同人基于不同生活经历、身份立场以及学识水平等对快播是否有罪都会有不同的看法，公众在控辩双方的交锋辩论的过程中开启了“自由辩论模式”，在网上众说纷纭，掀起了一起“网络审判”浪潮。对于这种现象，有学者认为根据现阶段中国法治建设水平，对于这类敏感度较高、争议性较大的案件，公开审判采取网络全程直播的手段容易导致对公开审判本义的偏离和对法治理念的违背。
但是在依法治国的时代背景下，快播案能够向全社会公开审理，一方面昭示着中国司法公正的信心，另一方面也提现了中国司法在阳光法治建设方面的进步之举。 同时，网络公开审理案件是一种很好的普法方式，一方面有利于公众增强法律知识，提高法律素养和法治意识，另一方面也有利于促进我国公正司法，有效防治司法腐败，提升司法公信力，推动中国法治的进步。注释：
毛玲玲.传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定.东方法学.2016（2）.
赵鹏.王欣认罪告诉我们：他确实是聪明人.[2016-09-09].http：//mp.weixin.qq.com/s/Ozuhy5DU4ld6klDf0g-pTQ.
陈兴良.在技术与法律之间——评快播案一审判决.人民法院报.2016-09-14.
张钦坤、刘娜.屏蔽视频网站广告的行为是否属于违法行为.中国版权.2015（4）.
车浩.快播案庭审结束法律界人士肯定全程公开庭审.新京报.2016-01-10.
周强.推进公正司法，提升司法公信力.人民司法.2016-11-05.
关键词 传播行为 法律适用 网络监管 义务
作者简介：张亚萍，北京物资学院法学院本科生，研究方向：流通法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.265
快播是由深圳市快播科技有限公司开发的兼具视频播放和发布功能的一款软件，快播用户可以借助QVOD服务器发布大量视频到快播播放平台，再通过点播视频链接播放已被发布到快播播放平台上的任何视频。这种运行模式为淫秽视频的传播提供了技术支持：淫秽视频提供者将淫秽视频发布至快播播放平台，用户通过点播链接跳转至源网站，并通过快播播放器的转码技术观看视频。由于大量黄色网站内的视频播放都与快播播放器绑定，淫秽视频依赖快播技术进行传播的同时，也“助力”了快播公司的快速发展。快播公司迫于政府和行业压力，一方面对淫秽视频进行了形式意义上的监管，但另一方面基于用户需求对淫秽视频的传播予以放纵。
北京市海淀区人民检察院于2015年2月10日对快播公司王欣、吴铭等人提起公诉，诉称快播播放器向社会公众传播了大量淫秽视频，快播公司利用淫秽视频进行牟利，涉嫌传播淫秽物品牟利罪。北京市海淀区人民法院于2016年1月7日通过网络直播的方式公开审理了快播涉黄一案。快播公司主要抗辯理由有三：第一，快播公司对淫秽视频不存在传播行为，其并未提供任何淫秽视频内容，而是用户直接用QVOD服务器发布视频；第二，QVOD服务器和快播播放器虽为淫秽视频的传播提供了技术支持，但技术本身无罪，符合技术中立原则；第三，快播公司对淫秽视频内容的发布进行了监管，但由于技术问题而无法解决。2016年9月13日，北京市海淀区法院对此案进行公开宣判，快播公司CEO王欣被判处有期徒刑3年6个月，公司被判处罚金100万。一、传播行为之认定
检察机关诉称快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪，快播公司辩称快播并未向用户提供任何淫秽视频，因此也就不存在公诉方指控的传播淫秽物品罪中的传播行为。传播行为是传播淫秽物品罪的构成要件之一，是否存在传播行为直接决定了快播公司罪名能否成立。
传播行为作为一种立法抽象概念并非是具体的、单一的动作，其核心语义是分享信息，分享方式包括一对一、一对多、多对一和多对多，根本目的是社会信息的传递——信息的受众人数越多，传播的规模也就越大。纵观司法实践，被认定为传播淫秽物品罪的“传播行为”主要包括播放、出借、携带、展览、运输、邮寄、发表等具体方式，但由于互联网时代网络技术的发展与普及，新载体、新渠道、新方式已不再局限于有形的存储介质，淫秽物品的载体、存储介质及传播方式也都出现了重大变化 。因此对“传播行为”的解释既不能脱离“传播”的本义和常识，也需要容纳新的行为方式与范围。
快播用户所使用的快播播放器具体包括播放软件和QVOD服务器两个部分。QVOD服务器统一处理视频的上传、发布、下载和分享等一系列活动，且该服务器受到快播技术的管控。快播播放器之所以“快”，是因为快播架设了上千台的存储服务器，这个存储服务器被当作“仓库”，用来保存那些点播次数超过一定限度的视频。当快播用户观看点播次数较高的视频时，为保证观看的流畅度“仓库”就会提供给用户已保存的视频 。通过存储服务器，快播公司不但全面掌握着已经缓存的视频，而且能够独立地将已缓存好的视频提供给用户以便流畅观看，而在已查获的快播公司所拥有及托管的服务器中，淫秽视频高达视频总量7成左右。因此，快播公司不仅仅为用户提供了播放淫秽视频的播放软件，还提供了淫秽视频内容，也当然成立传播淫秽物品中的传播行为。二、快播公司主观之认定
在犯罪构成要件上，传播淫秽物品牟利罪要求行为人在主观方面必须具有故意和牟利目的。庭审过程中，公诉方对快播公司主观方面的认定主要包括“明知”、“放任”和“利用淫秽视频牟利”。而辩护方主张快播公司及相关人员无法“明知”对快播技术可能造成淫秽视频被广泛传播的现实危害后果。但是，作为一个注重用户使用体验和反馈的软件开发公司，快播软件被网友戏称为“宅男神器”的含义是众所周知的，快播公司不可能不知。并且，深圳网监在2012年曾对快播作出过责令整改的行政行为。
关于快播公司对于淫秽视频的传播是否属于“放任”，辩护方指出快播公司针对淫秽视频的传播设置了110报警系统，并且得到了深圳网监的肯定。但是公诉方的证据指出，快播公司在明知现有技术不足以控制淫秽视频的传播下，减少监管人员，使监管部门形同虚设，并且110报警系统的屏蔽工作也没有持续有效地进行，这就证明了他人利用其软件传播淫秽视频，而快播公司基于营利目的而放任这种行为的发生。
快播公司的盈利模式决定了其是否具有牟利目的。虽然快播软件下载是免费的，但快播公司不是公益机构，牟利是必然的。根据《财经》杂志报道，快播公司在2012年至2014年3月期间的营业收入为5.4亿元人民币，其中广告收入高达6成。虽然快播公司的盈利方式和一般视频网站公司一样，即主要依赖于广告收入，但快播公司获得用户资源的方式及视频内容的特殊性，已然超出了互联网视频网站领域的正常经营模式及范围。用户观看快播内视频必须安装播放器，这是因为使用QVOD服务器发布的视频只能使用快播播放器进行解码观看，而快播在用户安装播放器时进行推销捆绑软件，在用户使用播放器时弹出页面广告或贴片广告。快播公司通过增加知名度和用户使用量以提高广告收入，放任服务器中缓存的淫秽视频，其牟利目的显而易见。
三、技术中立原则的适用
“技术中立”作为1984年美国最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中确立的原则，也被称为“实质性非侵权用途原则”或“普通商品原则”。其涵义为：技术本身没有善恶之分，如果产品可能被广泛用于合法的且不受争议的非侵权用途，即产品具有“实质性的非侵权用途”，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权 。所以，即使快播公司或其他网络行业技术提供者所经营业务是基于中立技术，如果其技术不能落入“实质性非侵权用途”范畴，也不能符合“技术中立原则”。
技术中立是指技术无罪，即快播播放器与QVOD服务器的技术是无罪的，但这并不表明快播公司就是无罪的。当技术被运用于实际过程中，被附加了服务对象、手段和目的等具体条件时，技术的“中立性”则需要综合判断 。
纵观本案，快播公司的技术不仅造成大量影视作品被侵权，更被广泛运用于淫秽视频信息的传播。因此，快播公司的技术在实践中并未被运用于实质性非侵权用途，因此技术中立并不能成为快播公司的抗辩理由。四、快播公司的监管义务之来源
快播公司为淫秽视频在网络中的广泛传播提供了技术条件，但其本身并未主动发布或提供淫秽信息。部分学者主张，快播公司负有平台监管职责，但其以不作为的方式，放任和纵容淫秽视频的传播。
根据2000年9月25日起施行的《互联网信息服务管理办法》第16条规定：互联网信息服务提供者发现明显属于淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息内容时，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告，从而取得阻止所涉信息内容扩散的效果。在本案中，快播公司在提供网络信息服务时，不仅没有使其播放器符合正当用途，反而便利了淫秽视频的大量传播与播放。并且快播公司没有对淫秽视频进行有效的限制和清除，从而扩大了大量淫秽视频在网络传播过程中的实质危害性。
但也有部分学者主张，根据《刑法修正案（九）》规定：网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务，但是由于在《刑法修正案（九）》施行以前，快播案就已案发。根据刑法“法不溯及既往”的基本原则，该刑法规定不能作为快播公司的定罪根据。虽然依据《互联网信息服务管理办法》的规定，快播作为网络服务提供者，确实应承担网络监管义务，但是层级较低的法律义务并不能直接上升为“刑法义务” 。以作为的方式违反层级较低的法律义务只能构成“一般违法”，但如果以不作为的方式违反层级较低的法律义务就构成刑事违法的话，将会导致不作为犯罪的扩大化。五、案例启示
（一）电子数据的取证问题
作为现代信息技术的产物，电子数据随着涉及网络技术的案件不断增多且呈现出新态势。在快播案的庭审质证过程中，公诉方与被告方就作为证据的电子数据的提取鉴定问题展开了激烈的质证，这就表明了电子数据证据受到了新型网络技术的影响。
首先，公安机关现阶段并不完全具备处理这类电子证据的能力，对此类技术性较强的工作进行了外包，比如对电子证据的采集和转码工作；其次，电子证据容易被销毁和篡改，公安机关对新型电子证据仍采用传统分析方法，容易导致电子证据的损坏；最后，快播公司有大量的数据缓存文件都分布在国内甚至国外的服务器中，由于每个国家对于存储数据的管理有不同的法律规定，这种跨区、跨国的电子证据涉及到较为复杂的管辖权问题，如何有效、合法地跨区和跨国取证也是一个巨大难题。
（二）宣示教育意義
北京海淀区法院通过互联网视频直播技术，对案件过程进行了全程直播。作为“2016年互联网开年第一案”，此次司法公开审理在广大网友群体中引起了强烈反应，同时也引起学术界对于互联网发展与法律边界的讨论。
由于快播案的特殊性，不同人基于不同生活经历、身份立场以及学识水平等对快播是否有罪都会有不同的看法，公众在控辩双方的交锋辩论的过程中开启了“自由辩论模式”，在网上众说纷纭，掀起了一起“网络审判”浪潮。对于这种现象，有学者认为根据现阶段中国法治建设水平，对于这类敏感度较高、争议性较大的案件，公开审判采取网络全程直播的手段容易导致对公开审判本义的偏离和对法治理念的违背。
但是在依法治国的时代背景下，快播案能够向全社会公开审理，一方面昭示着中国司法公正的信心，另一方面也提现了中国司法在阳光法治建设方面的进步之举。 同时，网络公开审理案件是一种很好的普法方式，一方面有利于公众增强法律知识，提高法律素养和法治意识，另一方面也有利于促进我国公正司法，有效防治司法腐败，提升司法公信力，推动中国法治的进步。注释：
毛玲玲.传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定.东方法学.2016（2）.
赵鹏.王欣认罪告诉我们：他确实是聪明人.[2016-09-09].http：//mp.weixin.qq.com/s/Ozuhy5DU4ld6klDf0g-pTQ.
陈兴良.在技术与法律之间——评快播案一审判决.人民法院报.2016-09-14.
张钦坤、刘娜.屏蔽视频网站广告的行为是否属于违法行为.中国版权.2015（4）.
车浩.快播案庭审结束法律界人士肯定全程公开庭审.新京报.2016-01-10.
周强.推进公正司法，提升司法公信力.人民司法.2016-11-05.
