我国临时仲裁制度的建立与完善
摘 要 仲裁是指纠纷当事人共同选定的与此纠纷无利害关系的第三方解决他们之间纠纷的制度。 根据组织形式的不同，仲裁有临时仲裁与机构仲裁两种方式。伴随世界经济的快速发展，临时仲裁也得到国际上广泛认可。文章将在分析临时仲裁优势和弊端的基础上，结合国际上临时仲裁的发展情况及我国具体国情，对我国临时仲裁制度的建立和完善提出有益意见。
关键词 义务 纽约公约 仲裁庭
作者简介：刘双，北京航空航天大学法学院硕士研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.259
需要由专门机构进行管理的一种仲裁方式叫做机构仲裁。在机构的协助下解决纠纷。 临时仲裁，其英文是ad hoc arbitration，有的译为特别仲裁 ，指通过当事人达成协议选定仲裁员对争议双方的纠纷进行裁判，协议中可以不约定仲裁机构，由当事人对一切有关争议解决的程序事项作出决定的仲裁。 仲裁结束后，仲裁庭自行解散。一、临时仲裁制度的现状
（一）临时仲裁在国际社会中的发展和实践
目前，临时仲裁制度存在于大多数国家，如德国、美国、丹麦、香港、台湾等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度 。各国对临时仲裁裁决的承认和执行也有相关规定。如德国《1996年民事诉讼法典》对其国内所作的一系列仲裁裁决，具体规定：“裁决业经宣告为可以执行后予以强制执行。”
国际合约对临时仲裁也作出了具体的规定，《纽约公约》明确了 “本公约所称仲裁判断者，不仅指个别事件由选定之仲裁人所作的判断，也指当事人交付常设机构而作成的判断。” 《欧洲公约》 “当事人可以自由决定将其争议提交常设仲裁机构或临时仲裁机构审理。” 同时联合国有关委员会也在坚持“该规定供当事人自愿选择使用。”的理念下制定了仲裁规则，考虑到联合国没有设立常设仲裁机构，所以该规定通常被临时仲裁所使用。
（二）临时仲裁的优缺点
1.临时仲裁的优势
临时仲裁在世界上也曾作为仲裁的主要形式被当事人长期采用 。其优势首先，临时仲裁自主性更强。在临时仲裁中，当事人控制着仲裁程序中的每一个环节。当事人可以选择仲裁员、仲裁程序，并可以协商确定仲裁地点等事项，使得临时仲裁具有很大的灵活性和可变通性。
其次，更具便捷性和经济性。临时仲裁中没有固定的仲裁组织、程序规则和仲裁员，适用于“所涉及的问题并不复杂的”的案件，在案件处理完毕后，仲裁庭随即解散，不存层层审批、等琐碎的手续。这既省了时间又节省了支付给机构仲裁居中管理的费用，降低了解决争议的成本。
2.临时性仲裁的缺陷
首先，临时仲裁的仲裁员的资质和能力难以保证，易造成仲裁裁决的不公正。 对于仲裁员具有的资格和能力往往难以做出正确判断，同时临时仲裁的仲裁员在解决纠纷时，没有相关机构的监督。
其次，有些在明确程序等事项上对法院有很大的依附性，这不仅加重了法院的负担，而且有违临时仲裁高效的本性。二、在中国《仲裁法》体系下临时仲裁制度的现状
（一）在中国《仲裁法》下的临时仲裁
1.中国法律不认可临时仲裁
首先，我国《仲裁法》第十六条：争议的当事人双方所共同签订的解决纠纷所适用的仲裁协议必须有确定的仲裁委员会的约定。 及其后的十八“仲裁协议中对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。” 据上面的分析，结合临时仲裁的协议是不约定具体的仲裁委员会的特点，由此可知，依据我国现行的《仲裁法》，争议双方提前约定的在国内通过临时仲裁解决争议是得不到我国仲裁法律认可的 。
其次，依据1997年最高院关于只约定仲裁地点的仲裁协议的回复函 ：“合同仲裁条款中未约定仲裁机构，发生纠纷后，对仲裁机构仍没有达成明确约定的，依据《仲裁法》第十八条，该仲裁协议无效。”考虑到临时仲裁的特点，临时仲裁协议中不约定仲裁机构。所以，在我国进行临时仲裁的仲裁协议是不合法的。
2.中国缺少临时仲裁的原因分析
据1979 年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第 14 条、1985 年《中华人民共和国涉外经济合同法》第 37 条第 2 款 ，《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第 20 条第 2 款 以及 1991 年《民事诉讼法》第 257 条第 1 款等知，该时期法律都只规定了机构仲裁的仲裁方式。
對于我国为什么只规定机构仲裁，而不涉及临时仲裁，全国人大常委会法工委曾解释：有两个理由：一是在仲裁制度的发展史上先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后的发展趋势看，临时仲裁已趋于衰落。二是中国设立仲裁的历史较短，只有机构仲裁没有临时仲裁 。本文认为以上两个理由不具有说服力，因为根据之前对临时仲裁的特点分析，其具有得天独厚的优势，深受国际社会欢迎 并在国际纠纷中得到较好的发展。展而非趋于衰落。或许正基于此，呼吁“仲裁法”在确定和制定临时仲裁的行为才更为合理。
（二）尽快建立临时仲裁制度的必要性
有利于与国际仲裁制度接轨，保障我国当事人的权益。我国已于 1987 年加入《纽约公约》，作为成员国，我国只对互惠保留及商事的某些规定作出了保留声明，对临时仲裁没有保留声明 。根据该国际公约，我国有义务执行其他缔约国作出的包括根据临时仲裁协议做出的所有裁决。然而鉴于我国法律对临时仲裁不认可的现状，若临时仲裁结果是来自中国境内，则他国的当事人可辩称：“约定的临时仲裁协议依据中国的《仲裁法》十八条规定是无效的，同时依据《纽约公约》第5条第1款的规定，外国法院可以不执行中国的临时仲裁裁决。” 这种承担义务与享受权利不协调的状况不利于保护我国当事人的权益。
有利于争议的快速解决和我国仲裁事业的发展。在对外贸易中，我国当事人与他国当事人所达成的协议中，经常会有关涉到纠纷解决的条款，当事人经常会选择临时仲裁这仲裁方式。 同时，从仲裁的大量实践可知，部分当事人更愿意通过临时仲裁解决争议，国家法律拒绝临时仲裁，就等同于拒绝处理这部分当事人的争议 。这大大阻碍自身仲裁事业的发展。
尽快建立临时仲裁制度也就能够更加全面的保障我国当事人的相关合法权益，这也是尽快完善我国仲裁模式并且与国际的形式相协调的必然要求 。三、对中国建立和完善临时仲裁制度建议
（一）对《仲裁法》进行修改
首先从法律制度方面，我国法律需要保障临时仲裁的在我国的合法化 ，我国目前的《仲裁法》第16条和18条的规定，直接否定了临时仲裁协议的效力。文章认为应删除《仲裁法》第18条，并对第16条进行修改，将“仲裁协议应当包括以下内容”的“应当”改为“可以”。使没有约定具体仲裁委员会的仲裁协议变得有效，在法律上保证临时仲裁的合法地位。
（二）确立临时仲裁员监督制度
仲裁员业务水平的高低会影响仲裁的结果，使其公正性得不到保证。临时仲裁制度中当事人双方自主选择仲裁员，也可以任意选择仲裁员组成仲裁庭。为保证仲裁员的资质，文章认为有必要确立切实，有效的临时仲裁员监督制度。加强对仲裁员选任的监督，在对其资质进行严格考核后，方可允许其进行仲裁活动。
综上，本文认为，中国需确立临时仲裁的合法性。使仲裁法律制度与目前国际的通行做法相衔接，促进我国尽快建立临时仲裁制度。当然对于临时仲裁也不能忽视它的弊端，在实践中不断完善它，充分发挥其优势。同时也要正确看待临时仲裁和机构仲裁的关系，临时仲裁与制度仲裁作为仲裁的两种方式，相辅相成，共同推进我国仲裁制度的建设。注释：
赵秀文.国际商事仲裁法.北京：中国人民大学出版社.2008.
朱华芳.国际商事仲裁，机构仲裁好还是临时仲裁好？.中国对外贸易.2015（11）.44-45.
韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实际（修订版）.法律出版社.2000.30.
邓茗.从理念到实践：临时仲裁制度构建初探.仲裁研究.2005（1）.60-69.
贺季敏.临时仲裁制度初探.中国政法大学.2006.
张斌生.仲裁法新论.厦门：厦门大学出版社.2004.193.
联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》.http：//www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html.2017-09-12.
《欧洲国际商事仲裁公约》.http：//en.pkulaw.cn/display.aspx？cgid=100668976&lib;=tax.2017-09-12.
第四条〔仲裁组织〕（一）仲裁协议的当事人，可自行决定将其争议提交于：1、常设仲裁机构；在这种情况下，仲裁程序应按该机构的规则进行； 2、临时仲裁；在这种情况下，当事人自行决定：（1）、指派仲裁员，或者确定如果发生争议时指派仲裁员的方法；（2）、确定仲裁地点；（3）、规定仲裁员遵循的程序。
赖震平.我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角.河北法学.2015（33）.156-165，33版.
罗楚湘.英国仲裁法研究.武汉大学出版社.2012.
许旭.临时仲裁制度研究.华东政法学院.2005.
康明.临时仲裁及其在我国的现状和发展.对外经济贸易大学.2000.
第十六条 仲裁协议包括合同中訂立的仲裁条款和以其他书面方法在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
周力维. 论临时仲裁制度在中国的构建.华东政法大学.2013.
最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函[EB/OL].http：//www.longchang.gov.cn/584245270/show？id=91289.2017-09-20.
中华人民共和国涉外经济合同法 第37条 ：当事人不愿协商、调解的，或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。
国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定.
兰阳译.临时仲裁与机构仲裁.涉外仲裁与法律（第一辑）.中国人民大学出版社.1992.
钟鸣.论临时仲裁制度.中国政法大学.2011.
杜新丽.论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论《纽约公约》在中国的适用.比较法研究.2005.98-109.
李玉泉.国际民事诉讼与国际商事仲裁.武汉大学出版社.1994.254.
赵玄和.我国仲裁协议效力问题研究——关于约定仲裁机构的强制性规定的分析.才智.2014（3）.
李昌超、陈磊.论我国临时仲裁制度之建构.湖北经济学院学报.2014（12）.116-122.
杜新丽.论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论《纽约公约》在中国的适用.比较法研究.2005，第4版.
杨昕.论临时仲裁在我国的建立.镇江高专学报.2014，27版.参考文献：
[1]庞冬梅. 仲裁协议制度研究.黑龙江大学.2004.
[2]论我国临时仲裁制度的构建——以其中三个问题的解决为核心. 经营管理者.2008.
[3]吴筱婉. 临时仲裁制度及其对我国海事仲裁的借鉴意义研究.大连海事大学.2010.
关键词 义务 纽约公约 仲裁庭
作者简介：刘双，北京航空航天大学法学院硕士研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.259
需要由专门机构进行管理的一种仲裁方式叫做机构仲裁。在机构的协助下解决纠纷。 临时仲裁，其英文是ad hoc arbitration，有的译为特别仲裁 ，指通过当事人达成协议选定仲裁员对争议双方的纠纷进行裁判，协议中可以不约定仲裁机构，由当事人对一切有关争议解决的程序事项作出决定的仲裁。 仲裁结束后，仲裁庭自行解散。一、临时仲裁制度的现状
（一）临时仲裁在国际社会中的发展和实践
目前，临时仲裁制度存在于大多数国家，如德国、美国、丹麦、香港、台湾等多个国家和地区的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度 。各国对临时仲裁裁决的承认和执行也有相关规定。如德国《1996年民事诉讼法典》对其国内所作的一系列仲裁裁决，具体规定：“裁决业经宣告为可以执行后予以强制执行。”
国际合约对临时仲裁也作出了具体的规定，《纽约公约》明确了 “本公约所称仲裁判断者，不仅指个别事件由选定之仲裁人所作的判断，也指当事人交付常设机构而作成的判断。” 《欧洲公约》 “当事人可以自由决定将其争议提交常设仲裁机构或临时仲裁机构审理。” 同时联合国有关委员会也在坚持“该规定供当事人自愿选择使用。”的理念下制定了仲裁规则，考虑到联合国没有设立常设仲裁机构，所以该规定通常被临时仲裁所使用。
（二）临时仲裁的优缺点
1.临时仲裁的优势
临时仲裁在世界上也曾作为仲裁的主要形式被当事人长期采用 。其优势首先，临时仲裁自主性更强。在临时仲裁中，当事人控制着仲裁程序中的每一个环节。当事人可以选择仲裁员、仲裁程序，并可以协商确定仲裁地点等事项，使得临时仲裁具有很大的灵活性和可变通性。
其次，更具便捷性和经济性。临时仲裁中没有固定的仲裁组织、程序规则和仲裁员，适用于“所涉及的问题并不复杂的”的案件，在案件处理完毕后，仲裁庭随即解散，不存层层审批、等琐碎的手续。这既省了时间又节省了支付给机构仲裁居中管理的费用，降低了解决争议的成本。
2.临时性仲裁的缺陷
首先，临时仲裁的仲裁员的资质和能力难以保证，易造成仲裁裁决的不公正。 对于仲裁员具有的资格和能力往往难以做出正确判断，同时临时仲裁的仲裁员在解决纠纷时，没有相关机构的监督。
其次，有些在明确程序等事项上对法院有很大的依附性，这不仅加重了法院的负担，而且有违临时仲裁高效的本性。二、在中国《仲裁法》体系下临时仲裁制度的现状
（一）在中国《仲裁法》下的临时仲裁
1.中国法律不认可临时仲裁
首先，我国《仲裁法》第十六条：争议的当事人双方所共同签订的解决纠纷所适用的仲裁协议必须有确定的仲裁委员会的约定。 及其后的十八“仲裁协议中对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。” 据上面的分析，结合临时仲裁的协议是不约定具体的仲裁委员会的特点，由此可知，依据我国现行的《仲裁法》，争议双方提前约定的在国内通过临时仲裁解决争议是得不到我国仲裁法律认可的 。
其次，依据1997年最高院关于只约定仲裁地点的仲裁协议的回复函 ：“合同仲裁条款中未约定仲裁机构，发生纠纷后，对仲裁机构仍没有达成明确约定的，依据《仲裁法》第十八条，该仲裁协议无效。”考虑到临时仲裁的特点，临时仲裁协议中不约定仲裁机构。所以，在我国进行临时仲裁的仲裁协议是不合法的。
2.中国缺少临时仲裁的原因分析
据1979 年《中华人民共和国中外合资经营企业法》第 14 条、1985 年《中华人民共和国涉外经济合同法》第 37 条第 2 款 ，《国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定》第 20 条第 2 款 以及 1991 年《民事诉讼法》第 257 条第 1 款等知，该时期法律都只规定了机构仲裁的仲裁方式。
對于我国为什么只规定机构仲裁，而不涉及临时仲裁，全国人大常委会法工委曾解释：有两个理由：一是在仲裁制度的发展史上先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后的发展趋势看，临时仲裁已趋于衰落。二是中国设立仲裁的历史较短，只有机构仲裁没有临时仲裁 。本文认为以上两个理由不具有说服力，因为根据之前对临时仲裁的特点分析，其具有得天独厚的优势，深受国际社会欢迎 并在国际纠纷中得到较好的发展。展而非趋于衰落。或许正基于此，呼吁“仲裁法”在确定和制定临时仲裁的行为才更为合理。
（二）尽快建立临时仲裁制度的必要性
有利于与国际仲裁制度接轨，保障我国当事人的权益。我国已于 1987 年加入《纽约公约》，作为成员国，我国只对互惠保留及商事的某些规定作出了保留声明，对临时仲裁没有保留声明 。根据该国际公约，我国有义务执行其他缔约国作出的包括根据临时仲裁协议做出的所有裁决。然而鉴于我国法律对临时仲裁不认可的现状，若临时仲裁结果是来自中国境内，则他国的当事人可辩称：“约定的临时仲裁协议依据中国的《仲裁法》十八条规定是无效的，同时依据《纽约公约》第5条第1款的规定，外国法院可以不执行中国的临时仲裁裁决。” 这种承担义务与享受权利不协调的状况不利于保护我国当事人的权益。
有利于争议的快速解决和我国仲裁事业的发展。在对外贸易中，我国当事人与他国当事人所达成的协议中，经常会有关涉到纠纷解决的条款，当事人经常会选择临时仲裁这仲裁方式。 同时，从仲裁的大量实践可知，部分当事人更愿意通过临时仲裁解决争议，国家法律拒绝临时仲裁，就等同于拒绝处理这部分当事人的争议 。这大大阻碍自身仲裁事业的发展。
尽快建立临时仲裁制度也就能够更加全面的保障我国当事人的相关合法权益，这也是尽快完善我国仲裁模式并且与国际的形式相协调的必然要求 。三、对中国建立和完善临时仲裁制度建议
（一）对《仲裁法》进行修改
首先从法律制度方面，我国法律需要保障临时仲裁的在我国的合法化 ，我国目前的《仲裁法》第16条和18条的规定，直接否定了临时仲裁协议的效力。文章认为应删除《仲裁法》第18条，并对第16条进行修改，将“仲裁协议应当包括以下内容”的“应当”改为“可以”。使没有约定具体仲裁委员会的仲裁协议变得有效，在法律上保证临时仲裁的合法地位。
（二）确立临时仲裁员监督制度
仲裁员业务水平的高低会影响仲裁的结果，使其公正性得不到保证。临时仲裁制度中当事人双方自主选择仲裁员，也可以任意选择仲裁员组成仲裁庭。为保证仲裁员的资质，文章认为有必要确立切实，有效的临时仲裁员监督制度。加强对仲裁员选任的监督，在对其资质进行严格考核后，方可允许其进行仲裁活动。
综上，本文认为，中国需确立临时仲裁的合法性。使仲裁法律制度与目前国际的通行做法相衔接，促进我国尽快建立临时仲裁制度。当然对于临时仲裁也不能忽视它的弊端，在实践中不断完善它，充分发挥其优势。同时也要正确看待临时仲裁和机构仲裁的关系，临时仲裁与制度仲裁作为仲裁的两种方式，相辅相成，共同推进我国仲裁制度的建设。注释：
赵秀文.国际商事仲裁法.北京：中国人民大学出版社.2008.
朱华芳.国际商事仲裁，机构仲裁好还是临时仲裁好？.中国对外贸易.2015（11）.44-45.
韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实际（修订版）.法律出版社.2000.30.
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贺季敏.临时仲裁制度初探.中国政法大学.2006.
张斌生.仲裁法新论.厦门：厦门大学出版社.2004.193.
联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》.http：//www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html.2017-09-12.
《欧洲国际商事仲裁公约》.http：//en.pkulaw.cn/display.aspx？cgid=100668976&lib;=tax.2017-09-12.
第四条〔仲裁组织〕（一）仲裁协议的当事人，可自行决定将其争议提交于：1、常设仲裁机构；在这种情况下，仲裁程序应按该机构的规则进行； 2、临时仲裁；在这种情况下，当事人自行决定：（1）、指派仲裁员，或者确定如果发生争议时指派仲裁员的方法；（2）、确定仲裁地点；（3）、规定仲裁员遵循的程序。
赖震平.我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角.河北法学.2015（33）.156-165，33版.
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许旭.临时仲裁制度研究.华东政法学院.2005.
康明.临时仲裁及其在我国的现状和发展.对外经济贸易大学.2000.
第十六条 仲裁协议包括合同中訂立的仲裁条款和以其他书面方法在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
第十八条 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
周力维. 论临时仲裁制度在中国的构建.华东政法大学.2013.
最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函[EB/OL].http：//www.longchang.gov.cn/584245270/show？id=91289.2017-09-20.
中华人民共和国涉外经济合同法 第37条 ：当事人不愿协商、调解的，或者协商、调解不成的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。
国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定.
兰阳译.临时仲裁与机构仲裁.涉外仲裁与法律（第一辑）.中国人民大学出版社.1992.
钟鸣.论临时仲裁制度.中国政法大学.2011.
杜新丽.论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论《纽约公约》在中国的适用.比较法研究.2005.98-109.
李玉泉.国际民事诉讼与国际商事仲裁.武汉大学出版社.1994.254.
赵玄和.我国仲裁协议效力问题研究——关于约定仲裁机构的强制性规定的分析.才智.2014（3）.
李昌超、陈磊.论我国临时仲裁制度之建构.湖北经济学院学报.2014（12）.116-122.
杜新丽.论外国仲裁裁决在我国的承认与执行——兼论《纽约公约》在中国的适用.比较法研究.2005，第4版.
杨昕.论临时仲裁在我国的建立.镇江高专学报.2014，27版.参考文献：
[1]庞冬梅. 仲裁协议制度研究.黑龙江大学.2004.
[2]论我国临时仲裁制度的构建——以其中三个问题的解决为核心. 经营管理者.2008.
[3]吴筱婉. 临时仲裁制度及其对我国海事仲裁的借鉴意义研究.大连海事大学.2010.
