论电信网络诈骗犯罪对刑事推定的运用
摘 要 为了遏制电信网络诈骗犯罪势头，加大对犯罪行为的惩治力度，减轻司法人员的证明难度，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》在电信网络诈骗数量、协助诈骗、诈骗金额等三个方面允许司法人员采取推定规则，即通过相对容易查实的基础事实，来推定出犯罪事实。虽然推定具有降低证明难度的优势，但同时也潜藏着造成冤假错案的风险。基于此，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》在允许推定之时，也规定了司法人员的推定规则，以尽可能的降低造成冤假错案的风险。
关键词 推定 电信 网络 诈骗 犯罪
作者简介：邓雄帅，海南省定安县公安局，在职法律硕士，研究方向：刑法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.341
2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》突出了宽严相济的刑事政策，严密了打击电信网络诈骗的法网，增强了电信网络诈骗犯罪的适用性和操作性。正如有的学者所说：“‘两高一部印发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》审时度势，坚持依法严惩电信网络诈骗犯罪，并根据此类犯罪的具体特点从多个方面明确严惩内容，同时做到区别对待，以宽济严，是宽严相济刑事政策的科学运用。意见的出台，对打击电信网络诈骗犯罪将发挥重要作用。”①可以说，《意见》亮点众多。其中之一就是对刑事推定的適用，以提升国家在电信网络诈骗犯罪的打击力度。在罪刑法定原则之下，如何运用好刑事推定是一项需要持续研究的工作，以体现基本的司法公正，杜绝冤假错案的发生。一、电信网络诈骗犯罪侦查需要推定
“法律总是具有一定程度的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的情况下同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大，使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”②以我国在诈骗罪上的立法来说，就明显存在着这一问题。现行的刑法修订于1997年，当年的网络技术较为落后，适用的范围比较窄，利用电信网络诈骗的现象更是少之又少。所以，现行《刑法》只在第二百六十六条作出了简单的规定。2011年4月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布并实施的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对电信网络诈骗犯罪行为也未作出太多的规定，仅在第二条、第五条中描述了利用手机短信、电话、网络实施诈骗行为的情形。可以说，这样的刑法规制状态，已经难以满足国家对惩治电信网络诈骗罪的要求。
虽然如此，网络技术却在不断进步，网民规模却在不断扩大，网络使用成本却在不断下降。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的统计，截止2016年12月31日，全国网民规模达到7.31亿，手机网民达6.95亿。在这种情况之下，一些不法分子充分利用网络技术的优势，通过编纂虚假信息，甚至冒充国家工作人员的方式，来骗取他人钱财，在全国范围内造成了恶劣影响。可以说，“电信网络诈骗犯罪较之传统诈骗犯罪的社会危害性更大，打击此类犯罪的专项行动开展以来，尽管取得了阶段性成果，但是各种法律适用问题不断出现，影响了打击实效。”③基于这样的一种严峻的犯罪防治形势，如果固守罪刑法定原则，僵硬的要求侦查机关对犯罪分子的每个电话、每条短信、每笔资金都要进行核查，不允许进行推定，那么势必会增加侦查机关的证明难度，耗费更多的司法资源。电信网络犯罪具有跨地域、身份虚拟、当事人不接触、犯罪次数多、被害人众多等特点，所以，侦查难度非常大。侦查机关即便花费了很大气力进行侦查，仍然有可能因为证据不足，让一部分犯罪分子从轻处罚，甚至逍遥法外。这样的司法结果显然不利于遏制电信网络诈骗的势头，不利于保护人民群众的生命财产安全。基于这样的一种考虑，最高人民法院、最高人民检察院、公安部不但制定了《意见》，还坚持宽严相济的刑事政策，充分运用了推定规则，以减轻侦查机关的证明难度，加大对电信网络诈骗犯罪的打击力度。此外，通过大量的司法实践经验来看，推定在刑事诉讼程序中也发挥出了积极作用。④
“虽然推定是人类长期以来的经验积淀，但司法实践中往往是由司法人员个人来具体运用推定，这难免受司法人员个人经验、生活背景甚至好恶所左右，从而使推定具有偏见性。”⑤这样的偏见虽然只是观念上的认知偏差，但是却可能给犯罪嫌疑人在人身自由、财产安全、政治权利等方面造成严重影响。因为“刑法规定之法律效果，乃所有法律规范中最具严厉性、强制性与痛苦性之法律手段。”⑥鉴于此，《意见》在推定的运用上还是持谨慎态度的，不但仅确立了三种情况下可以适用推定，而且还对每种情况下如何适用推定作出了具体要求，以限制司法人员推定权，防止冤假错案的发生。二、电信网络诈骗数量上运用推定
此处的“数量”，指的是犯罪嫌疑人发送的短信及拨打电话的数量。《意见》第二条第（四）规定，在犯罪分子故意隐藏、毁灭犯罪证据，以至于犯罪分子实际拨打的诈骗电话和发送的短信不能查实之时，司法人员可以根据已经查实的日拨打次数及发生短信的条数，结合犯罪分子的作案时间、作案工具、口供等有关证据推动定出犯罪分子在整个犯罪活动中拨打的诈骗电话及发送的诈骗信息条数。据此可知，司法人员在认定电信网络诈骗犯罪数量上适用推定的前提条件是“因犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭证据等原因”。这样的规定虽然解决了推定适用的前置条件问题，但是也存在条件模糊的问题，可能会产生滥用推定的问题。这主要是因为何谓“隐匿、毁灭证据”在网络技术之中是难以界定的。司法人员完全有可能因为对网络技术掌握不够，而误认为犯罪嫌疑人、被告人存在隐匿、毁灭证据的行为。
司法人员在运用推定之时需要遵守一定的规则，以尽可能缩短与客观真实的距离。所以，《意见》规定司法人员可以根据犯罪分子每日拨打的电话次数及发生的短信条数，结合犯罪分子的作案时间及供述来综合认定。那么《意见》所规定的基础事实必须是证据确凿的，方能在此基础之上进行推定。否则，推定结果可能严重违背客观事实。例如，由于犯罪分子通过技术手段毁灭了抓捕当日30天以前的所有通信记录，但是司法人员查实在这30天以内，犯罪分子平均每天发送了500条短信，犯罪分子同时供述实施犯罪行为已经有半年的时间。那么在这种情况下，司法人员可以推定犯罪分子总共发送了9万条短信。
三、电信网络协助诈骗上运用推定
在多数情况下，电信网络诈骗都是由一个团队来完成的，组织严密、分工明确、环节较多、流程较长，依然形成一条完整的黑色产业链。如有的人专门负责提供公民个人信息、有的人专门负责技术支持、有的人专门负责后勤保障、有的人专门负责转取款。从犯罪防治的角度来说，惩治与防范电信网络诈骗犯罪，不但需要打击源头犯罪活动，正本清源，还必须打击了直接或间接的服务于电信网络诈骗活动中的其他犯罪行为。简而言之，国家需要对电信网络诈骗犯罪的外围犯罪分子进行打击。⑦但是这些外围犯罪分子在被先行抓获归案之后，多会否认自己“明知”他人在实施电信网络诈骗，从而否认自己参与犯罪的实施。基于此，《意见》第四条第（三）项规定，司法人员在难以证实“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”之时，可以根据犯罪分子的过往经历、获利情况、与他人关系、行为次数和手段，是否因为电信网络诈骗被处罚过等相关事实，来推定犯罪分子存在“明知”的故意。据此可知，犯罪分子在出现提供信用卡、资金结算账户、伪基站、公民个人信息等八种情形之时，司法人员可以推定犯罪分子存在“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的故意，依法應当承担诈骗罪的刑事责任。
根据《意见》的规定，司法人员在作出推定之时，也需要建立在下列基础事实被查清的基础之上：犯罪分子的认知能力、过去的经历、行为次数和手段、与他人的关系、获利情况、是否存在故意规避调查等事实。那么对于《意见》规定的基础事实，司法人员是否应当必须全部予以查实呢？本文认为，司法人员并不需要将《意见》中规定的基础事实逐一查实，只要查实的事实能够达到高度盖然性的标准，即表明犯罪分子存在“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的故意。四、电信网络诈骗金额上运用推定
在一般情况之下，犯罪分子需要查实犯罪所得，但是在电信网络诈骗犯罪活动中，由于被害人人数众多，且可能分布于全国各地；犯罪交易记录频繁，且可能在几十个乃至几百个银行账户中转移，以至于司法人员难以完全查实犯罪分子的诈骗所得。在这种情况之下，《意见》第六条第（一）项规定，在被害人人数众多难以一一查实的情况之下，司法人员可以根据已经查实的银行账户交易记录、通话记录、聊天记录、网络数据，结合犯罪分子的供述等相关证据，综合推定出犯罪分子侵害的人数及诈骗的金额等犯罪事实。据此可知，在电信网络诈骗金额的推定之上，《意见》也规定了前置性条件，即要求“确因被害人人数众多等客观条件的限制”，致使司法人员难以逐一调查每笔交易记录的真伪。例如，在一起电信网络诈骗犯罪案件中，涉及到50位被害人，且被害人分布于全国各个地方，有的在偏远的山区，有的在繁华的都市，有的在闭塞的农村。司法人员如果要对这50位被害人的交易记录做完全的核实，势必会耗费大量的时间、人力和物力成本，调查难度极大。在这种情况之下，根据《意见》的规定，司法人员可以通过查实的基础事实来推定犯罪分子的诈骗金额，这些基础事实包括银行交易记录、第三方支付记录、通话记录、聊天记录、被害人陈述、犯罪分子供述等。需要注意的是，司法人员在作出此方面的推定之时，应当允许犯罪分子进行反驳，以分清哪些交易记录是合法的，哪些交易记录是非法的。在犯罪分子的所有银行交易记录中，很有可能有些是合法的交易记录，这些交易记录应当从诈骗金额中被剔除出来。
综上所述，为了体现宽严相济的刑事政策，加大对电信网络诈骗犯罪的惩治力度，《意见》规定了一些推定规则，允许司法人员在已经查实的基础事实的基础之上，得出推定的事实，以追究犯罪分子的刑事责任。虽然《意见》对推定作出了规定，赋予了司法人员的自由裁量权，但是推定本身就是一把双刃剑。用之合理，可以降低证明难度，严密打击电信网络诈骗犯罪的法网。用之不慎，则可能造成冤家错案，影响到刑法司法公正的实现。为了尽可能的减少推定的运用风险，《意见》规定了一些推定规则，但这些推定规则是否合理、推动规则是否有疏漏等诸多问题仍然有待进一步的司法实践检验。注释：
①李艳.宽严相济刑事政策在惩治电信网络诈骗犯罪中的科学运用.2017（9）.
②恩里科·菲利著.郭建安译.犯罪社会学.中国人民公安大学出版社.2004.125.
③李睿懿、王珂.惩治电信网络诈骗犯罪的主要法律适用疑难问题.法律适用.2017（9）.
④陈瑞华.论刑事法中的推定.法学.2015（5）.
⑤宋英辉、何挺.我国刑事推定规则之构建.人民检察.2009（9）.
⑥陈兴良.刑法的价值构造.中国人民大学出版社.2007.463.
⑦梁根林.全面惩处电信网络诈骗关联犯罪.人民法院报.2016-12-25.
关键词 推定 电信 网络 诈骗 犯罪
作者简介：邓雄帅，海南省定安县公安局，在职法律硕士，研究方向：刑法。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.341
2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》突出了宽严相济的刑事政策，严密了打击电信网络诈骗的法网，增强了电信网络诈骗犯罪的适用性和操作性。正如有的学者所说：“‘两高一部印发的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》审时度势，坚持依法严惩电信网络诈骗犯罪，并根据此类犯罪的具体特点从多个方面明确严惩内容，同时做到区别对待，以宽济严，是宽严相济刑事政策的科学运用。意见的出台，对打击电信网络诈骗犯罪将发挥重要作用。”①可以说，《意见》亮点众多。其中之一就是对刑事推定的適用，以提升国家在电信网络诈骗犯罪的打击力度。在罪刑法定原则之下，如何运用好刑事推定是一项需要持续研究的工作，以体现基本的司法公正，杜绝冤假错案的发生。一、电信网络诈骗犯罪侦查需要推定
“法律总是具有一定程度的粗糙与不足，因为它必须在基于过去的情况下同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大，使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”②以我国在诈骗罪上的立法来说，就明显存在着这一问题。现行的刑法修订于1997年，当年的网络技术较为落后，适用的范围比较窄，利用电信网络诈骗的现象更是少之又少。所以，现行《刑法》只在第二百六十六条作出了简单的规定。2011年4月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合公布并实施的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对电信网络诈骗犯罪行为也未作出太多的规定，仅在第二条、第五条中描述了利用手机短信、电话、网络实施诈骗行为的情形。可以说，这样的刑法规制状态，已经难以满足国家对惩治电信网络诈骗罪的要求。
虽然如此，网络技术却在不断进步，网民规模却在不断扩大，网络使用成本却在不断下降。根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的统计，截止2016年12月31日，全国网民规模达到7.31亿，手机网民达6.95亿。在这种情况之下，一些不法分子充分利用网络技术的优势，通过编纂虚假信息，甚至冒充国家工作人员的方式，来骗取他人钱财，在全国范围内造成了恶劣影响。可以说，“电信网络诈骗犯罪较之传统诈骗犯罪的社会危害性更大，打击此类犯罪的专项行动开展以来，尽管取得了阶段性成果，但是各种法律适用问题不断出现，影响了打击实效。”③基于这样的一种严峻的犯罪防治形势，如果固守罪刑法定原则，僵硬的要求侦查机关对犯罪分子的每个电话、每条短信、每笔资金都要进行核查，不允许进行推定，那么势必会增加侦查机关的证明难度，耗费更多的司法资源。电信网络犯罪具有跨地域、身份虚拟、当事人不接触、犯罪次数多、被害人众多等特点，所以，侦查难度非常大。侦查机关即便花费了很大气力进行侦查，仍然有可能因为证据不足，让一部分犯罪分子从轻处罚，甚至逍遥法外。这样的司法结果显然不利于遏制电信网络诈骗的势头，不利于保护人民群众的生命财产安全。基于这样的一种考虑，最高人民法院、最高人民检察院、公安部不但制定了《意见》，还坚持宽严相济的刑事政策，充分运用了推定规则，以减轻侦查机关的证明难度，加大对电信网络诈骗犯罪的打击力度。此外，通过大量的司法实践经验来看，推定在刑事诉讼程序中也发挥出了积极作用。④
“虽然推定是人类长期以来的经验积淀，但司法实践中往往是由司法人员个人来具体运用推定，这难免受司法人员个人经验、生活背景甚至好恶所左右，从而使推定具有偏见性。”⑤这样的偏见虽然只是观念上的认知偏差，但是却可能给犯罪嫌疑人在人身自由、财产安全、政治权利等方面造成严重影响。因为“刑法规定之法律效果，乃所有法律规范中最具严厉性、强制性与痛苦性之法律手段。”⑥鉴于此，《意见》在推定的运用上还是持谨慎态度的，不但仅确立了三种情况下可以适用推定，而且还对每种情况下如何适用推定作出了具体要求，以限制司法人员推定权，防止冤假错案的发生。二、电信网络诈骗数量上运用推定
此处的“数量”，指的是犯罪嫌疑人发送的短信及拨打电话的数量。《意见》第二条第（四）规定，在犯罪分子故意隐藏、毁灭犯罪证据，以至于犯罪分子实际拨打的诈骗电话和发送的短信不能查实之时，司法人员可以根据已经查实的日拨打次数及发生短信的条数，结合犯罪分子的作案时间、作案工具、口供等有关证据推动定出犯罪分子在整个犯罪活动中拨打的诈骗电话及发送的诈骗信息条数。据此可知，司法人员在认定电信网络诈骗犯罪数量上适用推定的前提条件是“因犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭证据等原因”。这样的规定虽然解决了推定适用的前置条件问题，但是也存在条件模糊的问题，可能会产生滥用推定的问题。这主要是因为何谓“隐匿、毁灭证据”在网络技术之中是难以界定的。司法人员完全有可能因为对网络技术掌握不够，而误认为犯罪嫌疑人、被告人存在隐匿、毁灭证据的行为。
司法人员在运用推定之时需要遵守一定的规则，以尽可能缩短与客观真实的距离。所以，《意见》规定司法人员可以根据犯罪分子每日拨打的电话次数及发生的短信条数，结合犯罪分子的作案时间及供述来综合认定。那么《意见》所规定的基础事实必须是证据确凿的，方能在此基础之上进行推定。否则，推定结果可能严重违背客观事实。例如，由于犯罪分子通过技术手段毁灭了抓捕当日30天以前的所有通信记录，但是司法人员查实在这30天以内，犯罪分子平均每天发送了500条短信，犯罪分子同时供述实施犯罪行为已经有半年的时间。那么在这种情况下，司法人员可以推定犯罪分子总共发送了9万条短信。
三、电信网络协助诈骗上运用推定
在多数情况下，电信网络诈骗都是由一个团队来完成的，组织严密、分工明确、环节较多、流程较长，依然形成一条完整的黑色产业链。如有的人专门负责提供公民个人信息、有的人专门负责技术支持、有的人专门负责后勤保障、有的人专门负责转取款。从犯罪防治的角度来说，惩治与防范电信网络诈骗犯罪，不但需要打击源头犯罪活动，正本清源，还必须打击了直接或间接的服务于电信网络诈骗活动中的其他犯罪行为。简而言之，国家需要对电信网络诈骗犯罪的外围犯罪分子进行打击。⑦但是这些外围犯罪分子在被先行抓获归案之后，多会否认自己“明知”他人在实施电信网络诈骗，从而否认自己参与犯罪的实施。基于此，《意见》第四条第（三）项规定，司法人员在难以证实“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”之时，可以根据犯罪分子的过往经历、获利情况、与他人关系、行为次数和手段，是否因为电信网络诈骗被处罚过等相关事实，来推定犯罪分子存在“明知”的故意。据此可知，犯罪分子在出现提供信用卡、资金结算账户、伪基站、公民个人信息等八种情形之时，司法人员可以推定犯罪分子存在“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的故意，依法應当承担诈骗罪的刑事责任。
根据《意见》的规定，司法人员在作出推定之时，也需要建立在下列基础事实被查清的基础之上：犯罪分子的认知能力、过去的经历、行为次数和手段、与他人的关系、获利情况、是否存在故意规避调查等事实。那么对于《意见》规定的基础事实，司法人员是否应当必须全部予以查实呢？本文认为，司法人员并不需要将《意见》中规定的基础事实逐一查实，只要查实的事实能够达到高度盖然性的标准，即表明犯罪分子存在“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”的故意。四、电信网络诈骗金额上运用推定
在一般情况之下，犯罪分子需要查实犯罪所得，但是在电信网络诈骗犯罪活动中，由于被害人人数众多，且可能分布于全国各地；犯罪交易记录频繁，且可能在几十个乃至几百个银行账户中转移，以至于司法人员难以完全查实犯罪分子的诈骗所得。在这种情况之下，《意见》第六条第（一）项规定，在被害人人数众多难以一一查实的情况之下，司法人员可以根据已经查实的银行账户交易记录、通话记录、聊天记录、网络数据，结合犯罪分子的供述等相关证据，综合推定出犯罪分子侵害的人数及诈骗的金额等犯罪事实。据此可知，在电信网络诈骗金额的推定之上，《意见》也规定了前置性条件，即要求“确因被害人人数众多等客观条件的限制”，致使司法人员难以逐一调查每笔交易记录的真伪。例如，在一起电信网络诈骗犯罪案件中，涉及到50位被害人，且被害人分布于全国各个地方，有的在偏远的山区，有的在繁华的都市，有的在闭塞的农村。司法人员如果要对这50位被害人的交易记录做完全的核实，势必会耗费大量的时间、人力和物力成本，调查难度极大。在这种情况之下，根据《意见》的规定，司法人员可以通过查实的基础事实来推定犯罪分子的诈骗金额，这些基础事实包括银行交易记录、第三方支付记录、通话记录、聊天记录、被害人陈述、犯罪分子供述等。需要注意的是，司法人员在作出此方面的推定之时，应当允许犯罪分子进行反驳，以分清哪些交易记录是合法的，哪些交易记录是非法的。在犯罪分子的所有银行交易记录中，很有可能有些是合法的交易记录，这些交易记录应当从诈骗金额中被剔除出来。
综上所述，为了体现宽严相济的刑事政策，加大对电信网络诈骗犯罪的惩治力度，《意见》规定了一些推定规则，允许司法人员在已经查实的基础事实的基础之上，得出推定的事实，以追究犯罪分子的刑事责任。虽然《意见》对推定作出了规定，赋予了司法人员的自由裁量权，但是推定本身就是一把双刃剑。用之合理，可以降低证明难度，严密打击电信网络诈骗犯罪的法网。用之不慎，则可能造成冤家错案，影响到刑法司法公正的实现。为了尽可能的减少推定的运用风险，《意见》规定了一些推定规则，但这些推定规则是否合理、推动规则是否有疏漏等诸多问题仍然有待进一步的司法实践检验。注释：
①李艳.宽严相济刑事政策在惩治电信网络诈骗犯罪中的科学运用.2017（9）.
②恩里科·菲利著.郭建安译.犯罪社会学.中国人民公安大学出版社.2004.125.
③李睿懿、王珂.惩治电信网络诈骗犯罪的主要法律适用疑难问题.法律适用.2017（9）.
④陈瑞华.论刑事法中的推定.法学.2015（5）.
⑤宋英辉、何挺.我国刑事推定规则之构建.人民检察.2009（9）.
⑥陈兴良.刑法的价值构造.中国人民大学出版社.2007.463.
⑦梁根林.全面惩处电信网络诈骗关联犯罪.人民法院报.2016-12-25.
