基金子公司专项资管计划违约责任主体适格性研究
摘 要 基金子公司专项资产管理计划开始以一个较为全能的投资方式，进入公众视野。但是其由于子公司注册资本偏低、资产管理规模偏高和风控与运营体系建设落后等一系列的问题不仅容易出现专项资产管理计划内部的合同纠纷问题，也容易出现专项资产管理计划外部的合同纠纷问题。各种以“通道业务”、 “不适格法律主体”的逃避违约责任的形式屡见不鮮。本文对于基金子公司专项资管计划违约责任主体适格性进行研究与讨论。
关键词 基金 子公司 专项资产 管理计划 适格性
作者简介：顾博超，上海交通大学凯原法学院，硕士研究生，研究方向：经济法学。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.155一、序言
近期，随着“大资管”概念越来越深入，包括证券公司、基金公司、信托公司、保险公司在内共同参与并且试图分一杯羹的资产管理业务竞争愈发激烈，并且这些“大资管”机构的业务开始相互交叉与渗透。伴随着《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》的修订完成与实施。基金公司在其他“大资管业务”的参与主体中异军突起，基金子公司的专项资产管理计划更是让非大型基金公司找到新的业务突破口，这些基金子公司的设立有利于开展创新业务，实现基金公司在资产管理业务方面的独特的竞争优势，在一定程度上属于“弯道超车”。二、基金子公司专项资产管理计划概述
基金公司的专项资产管理计划是指，由托管银行担任资产托管人，客户委托基金管理公司担任资产管理人，基金公司依据资产管理合同，进行资本运作与投资，为客户提供资产管理业务。
2012年10月31日，中国证监会发布了《证券投资基金管理子公司管理暂行规定》，从此，基金管理公司开始成立专门的基金子公司，用以开展专业化的、具有独特性的投资业务。实行差异化、专业化经营。 基金管理公司的子公司因其属于新兴事物，故其相关的法规较为粗糙，故，其发行定向资管计划对风险资本和净资本没有任何要求，另外，基金子公司还具有开展业务时不受净资本规模限制的独特优势。所以，客户在进行资产管理的机构选择时，基金子公司的资管计划较信托公司而言更宽泛。
随后，证监会发布了新的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，新的《试点办法》要求基金公司设立子公司从事专项资产管理业务必须满足特定条件，这在一定程度上对基金子公司专项资产管理业务设立了门槛。
由于证券公司也存在专项资产管理计划，那么在法规新修订之后，基金管理公司的子公司专项资产管理计划与证券公司的专项资产管理计划相比较又有什么优势与区别呢？概括而言：
第一，证券公司的专项资产管理计划较基金公司的专项资产管理计划而言投资范围较为狭窄，其中集合资产管理计划仅限于交易所交易的商业银行理财、集合资金信托计划；专项资产管理计划的投资限制较少，但需要证监会逐一审批，操作效率较低。但是基金子公司的定向资产管理计划的投资范围十分广泛。
第二，基金公司的专项资产管理计划相较于证券公司的专项资产管理计划具有规模优势，证券公司专项资产管理计划的总体规模受到证券公司净资本约束限制，而基金子公司不受净资本约束。
第三，基金公司的专项资产管理计划相较于证券公司的专项资产管理计划对总资本的要求更为宽松，证券公司专项资产管理计划在银证合作委托人为银行的情况下，委托人总资产不能少于300亿，相对而言，基金子公司的委托人则不受任何限制。第四，证券公司的专项资产管理计划与基金子公司的专项资产管理计划两者所适用的法律关系不同。证券公司专项资产管理计划是委托关系，而基金子公司的专项资产管理计划是信托关系，即委托人交付的资金成为基金子公司专项资产项下的资金，委托人是所投资的专项资产管理计划的受益人。三、基金子公司专项资产管理计划存在的违约风险
随着相关的具有“利好”消息的法律的出台，基金管理公司的子公司被证监会允许开展专项资产管理业务。根据观察近些年的资产管理规模的态势，基金管理公司的子公司专项资产管理计划发展火热，基金子公司管理的资产规模在很短的时间内取得了优秀的成绩，实现了一定程度上的“弯道超车”，成为“大资管业务”中的重要的不可替代的角色。但是，我们也应当意识到，新兴事物的出现常常伴随着相当的问题。
（一）基金子公司专项资产管理计划内部违约问题
对于基金子公司与投资者之间的关系，通常我们把它视为是一种信托关系，在这种关系中，投资者将其资金委托给基金子公司设立资产管理计划进行投资活动，以利用其专业的手段实现自身财富的增长。
因此，针对基金子公司专项资产管理计划而言，基金子公司作为委托人，基于对托管人（银行）管理财产的信赖，将客户的财产交由银行保管。那么对于专项资产管理计划的管理人基金子公司而言，银行作为托管机构不仅仅享有权利获得托管资产管理计划的收益，还有权依据与基金子公司签订的《资产管理合同》的约定，对基金子公司处分托管在托管行中的资产管理计划的财产进行监督。 基金子公司专项资产管理计划违约问题，主要表现为以下情形：
1.专项资产管理计划财产遭损失的承担主体
资产管理计划财产遭受巨大损失致使投资者利益受损，将引发基金子公司专项资产管理计划的一系列的纠纷。值得思考的是，如果基金子公司的专项资产管理计划的财产遭受的损失，应当由谁来承担责任并且向消费者负责就成为了亟待解决的焦点。 由于专项资产管理业务的法律性质在目前学界公认的范围内被视为信托法律关系。故，投资者与基金子公司签订的《资产管理合同》的实质在一定程度上也被视为信托合同。而根据法律规定，在信托合同违约导致的损失，由委托人承担相关的赔偿责任。
2.资产托管人对资产管理人监督不当造成违约
另外，如果资产托管人（银行）对基金子公司监督不当而造成了违约的情况下，托管人是否应当承担责任呢？笔者认为，虽然在信托法律关系中，作为托管机构的商业银行有监督基金子公司的权利，但是，事实上，由于拥有托管资格的商业银行众多，而基金子公司独揽选择托管银行的大权，所以，托管銀行相对于基金子公司而言属于相对弱势的“乙方”，故，在实务中，基金子公司专项资产管理计划的监督权利基本不会使用。另外，不可否认的是，托管业务是商业银行的一项表外业务，出于增加收益的考虑，商业银行相对于基金子公司通常处于弱势地位，商业银行往往主动寻找基金子公司进行“拉业务”，这也导致了银行对基金子公司监督缺乏独立性。从而容易导致资产托管人对资产管理人监督不当造成违约的场景。
（二）基金子公司专项资产管理计划向外违约问题
除了基金子公司专项资产管理计划内部违约问题以外，基金子公司专项资产管理计划向外违约问题就是将整个专项资产管理计划视为一个整体，其作为一个主体在进行投资或者资产管理与第三方签订合同而产生的违约问题。
举个例子，基金子公司专项资产管理计划参与上市公司非公开发行，并以基金子公司之名与上市公司订立相应投资合同。而一旦该专项资产管理计划违约没能履行其合同约定的投资义务时，对上市公司的违约责任承担主体到底归结于基金公司还是基金子公司，亦或是子公司的资产管理计划就成为很大的问题。四、基金子公司专项资管计划违约责任法律主体适格性
大部分在实际操作中，不管是订立合同的主体还是说是违约责任承担的主体都是基金子公司。因为基金子公司的专项资产管理计划为非法人主体，正常情况下，子公司在签约的时候会标明代表XX专项资产管理计划。但是从法律意义上看，无论是否注明专项资产管理计划，这些签订合同的专项资产管理计划都是由基金子公司进行代持的。那么，如果该基金子公司的专项资产管理计划违约没有完成投资协议，则基金子公司代表计划去承担法律责任，包括相关的诉讼、仲裁等流程，都是必须基金子公司代表计划去行使，发生的费用、成本都是计入计划费用，不会占用公司财产。基金子公司在计划管理层面是主动管理或者说主动去投资还是听从投资顾问或者委托人建议进行投资。
如果被动管理即被视为通道业务，基金子公司不承担任何相关的费用、责任，只会去配合相关流程去实现或者解决所出现的问题；而违约主体责任不会转到投资顾问，不过通道业务会在计划层面写清楚，责任完全转嫁。虽然法律上撇不清关系，但是实质上发生的违约赔偿、费用都会转给投顾，也就是通道业务中的是指主动管理方。不过如果对方一定要找子公司承担违约责任，子公司没办法脱身。有可能出现需要子公司承担责任，然后再向投资顾问追索的情况。
但若是主动管理，基金子公司就得主动去解决出现的纠纷。但不管怎样，基金子公司做的是资产管理业务，和资产管理相关的费用都在计划层面处理，除非是公司自营或者说完全是公司自主行为，才需要实际承担。五、基金子公司专项资产管理计划的隐患
不可忽视的是，基金子公司的资产管理规模高增长背后存在着相当大的隐患，主要表现为以下两点：
第一，公募基金对基金子公司的保留态度导致基金子公司的注册资本低下，在已成立的基金子公司中，近百分之五十的注册资本刚刚越过法律规定的下限。这将导致一旦基金子公司专项资产管理计划违约，基金子公司的注册资本较之于投资者的大额损失而言，简直就是“微如草芥”，根本没有任何意义。
第二，由于基金子公司在资产管理规模方的爆发式增长速度主要来源于通道业务。那么，基金子公司不承担任何相关的费用、责任，只会去配合相关流程去实现或者解决所出现的问题，实质上发生的违约赔偿、费用都会转给投顾，也就是通道业务中的是指主动管理方，这也将直接导致投资者的损失获得补偿难度巨大。
注释：
中国日报网.基金专户子公司提供中小公司“弯道超车”机遇.http：//www.chinadaily. com.cn/hqcj/zgjj/2012-11-02/content_7408029.html.最后访问时间2016年4月20日.
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关键词 基金 子公司 专项资产 管理计划 适格性
作者简介：顾博超，上海交通大学凯原法学院，硕士研究生，研究方向：经济法学。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.155一、序言
近期，随着“大资管”概念越来越深入，包括证券公司、基金公司、信托公司、保险公司在内共同参与并且试图分一杯羹的资产管理业务竞争愈发激烈，并且这些“大资管”机构的业务开始相互交叉与渗透。伴随着《证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定》的修订完成与实施。基金公司在其他“大资管业务”的参与主体中异军突起，基金子公司的专项资产管理计划更是让非大型基金公司找到新的业务突破口，这些基金子公司的设立有利于开展创新业务，实现基金公司在资产管理业务方面的独特的竞争优势，在一定程度上属于“弯道超车”。二、基金子公司专项资产管理计划概述
基金公司的专项资产管理计划是指，由托管银行担任资产托管人，客户委托基金管理公司担任资产管理人，基金公司依据资产管理合同，进行资本运作与投资，为客户提供资产管理业务。
2012年10月31日，中国证监会发布了《证券投资基金管理子公司管理暂行规定》，从此，基金管理公司开始成立专门的基金子公司，用以开展专业化的、具有独特性的投资业务。实行差异化、专业化经营。 基金管理公司的子公司因其属于新兴事物，故其相关的法规较为粗糙，故，其发行定向资管计划对风险资本和净资本没有任何要求，另外，基金子公司还具有开展业务时不受净资本规模限制的独特优势。所以，客户在进行资产管理的机构选择时，基金子公司的资管计划较信托公司而言更宽泛。
随后，证监会发布了新的《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》，新的《试点办法》要求基金公司设立子公司从事专项资产管理业务必须满足特定条件，这在一定程度上对基金子公司专项资产管理业务设立了门槛。
由于证券公司也存在专项资产管理计划，那么在法规新修订之后，基金管理公司的子公司专项资产管理计划与证券公司的专项资产管理计划相比较又有什么优势与区别呢？概括而言：
第一，证券公司的专项资产管理计划较基金公司的专项资产管理计划而言投资范围较为狭窄，其中集合资产管理计划仅限于交易所交易的商业银行理财、集合资金信托计划；专项资产管理计划的投资限制较少，但需要证监会逐一审批，操作效率较低。但是基金子公司的定向资产管理计划的投资范围十分广泛。
第二，基金公司的专项资产管理计划相较于证券公司的专项资产管理计划具有规模优势，证券公司专项资产管理计划的总体规模受到证券公司净资本约束限制，而基金子公司不受净资本约束。
第三，基金公司的专项资产管理计划相较于证券公司的专项资产管理计划对总资本的要求更为宽松，证券公司专项资产管理计划在银证合作委托人为银行的情况下，委托人总资产不能少于300亿，相对而言，基金子公司的委托人则不受任何限制。第四，证券公司的专项资产管理计划与基金子公司的专项资产管理计划两者所适用的法律关系不同。证券公司专项资产管理计划是委托关系，而基金子公司的专项资产管理计划是信托关系，即委托人交付的资金成为基金子公司专项资产项下的资金，委托人是所投资的专项资产管理计划的受益人。三、基金子公司专项资产管理计划存在的违约风险
随着相关的具有“利好”消息的法律的出台，基金管理公司的子公司被证监会允许开展专项资产管理业务。根据观察近些年的资产管理规模的态势，基金管理公司的子公司专项资产管理计划发展火热，基金子公司管理的资产规模在很短的时间内取得了优秀的成绩，实现了一定程度上的“弯道超车”，成为“大资管业务”中的重要的不可替代的角色。但是，我们也应当意识到，新兴事物的出现常常伴随着相当的问题。
（一）基金子公司专项资产管理计划内部违约问题
对于基金子公司与投资者之间的关系，通常我们把它视为是一种信托关系，在这种关系中，投资者将其资金委托给基金子公司设立资产管理计划进行投资活动，以利用其专业的手段实现自身财富的增长。
因此，针对基金子公司专项资产管理计划而言，基金子公司作为委托人，基于对托管人（银行）管理财产的信赖，将客户的财产交由银行保管。那么对于专项资产管理计划的管理人基金子公司而言，银行作为托管机构不仅仅享有权利获得托管资产管理计划的收益，还有权依据与基金子公司签订的《资产管理合同》的约定，对基金子公司处分托管在托管行中的资产管理计划的财产进行监督。 基金子公司专项资产管理计划违约问题，主要表现为以下情形：
1.专项资产管理计划财产遭损失的承担主体
资产管理计划财产遭受巨大损失致使投资者利益受损，将引发基金子公司专项资产管理计划的一系列的纠纷。值得思考的是，如果基金子公司的专项资产管理计划的财产遭受的损失，应当由谁来承担责任并且向消费者负责就成为了亟待解决的焦点。 由于专项资产管理业务的法律性质在目前学界公认的范围内被视为信托法律关系。故，投资者与基金子公司签订的《资产管理合同》的实质在一定程度上也被视为信托合同。而根据法律规定，在信托合同违约导致的损失，由委托人承担相关的赔偿责任。
2.资产托管人对资产管理人监督不当造成违约
另外，如果资产托管人（银行）对基金子公司监督不当而造成了违约的情况下，托管人是否应当承担责任呢？笔者认为，虽然在信托法律关系中，作为托管机构的商业银行有监督基金子公司的权利，但是，事实上，由于拥有托管资格的商业银行众多，而基金子公司独揽选择托管银行的大权，所以，托管銀行相对于基金子公司而言属于相对弱势的“乙方”，故，在实务中，基金子公司专项资产管理计划的监督权利基本不会使用。另外，不可否认的是，托管业务是商业银行的一项表外业务，出于增加收益的考虑，商业银行相对于基金子公司通常处于弱势地位，商业银行往往主动寻找基金子公司进行“拉业务”，这也导致了银行对基金子公司监督缺乏独立性。从而容易导致资产托管人对资产管理人监督不当造成违约的场景。
（二）基金子公司专项资产管理计划向外违约问题
除了基金子公司专项资产管理计划内部违约问题以外，基金子公司专项资产管理计划向外违约问题就是将整个专项资产管理计划视为一个整体，其作为一个主体在进行投资或者资产管理与第三方签订合同而产生的违约问题。
举个例子，基金子公司专项资产管理计划参与上市公司非公开发行，并以基金子公司之名与上市公司订立相应投资合同。而一旦该专项资产管理计划违约没能履行其合同约定的投资义务时，对上市公司的违约责任承担主体到底归结于基金公司还是基金子公司，亦或是子公司的资产管理计划就成为很大的问题。四、基金子公司专项资管计划违约责任法律主体适格性
大部分在实际操作中，不管是订立合同的主体还是说是违约责任承担的主体都是基金子公司。因为基金子公司的专项资产管理计划为非法人主体，正常情况下，子公司在签约的时候会标明代表XX专项资产管理计划。但是从法律意义上看，无论是否注明专项资产管理计划，这些签订合同的专项资产管理计划都是由基金子公司进行代持的。那么，如果该基金子公司的专项资产管理计划违约没有完成投资协议，则基金子公司代表计划去承担法律责任，包括相关的诉讼、仲裁等流程，都是必须基金子公司代表计划去行使，发生的费用、成本都是计入计划费用，不会占用公司财产。基金子公司在计划管理层面是主动管理或者说主动去投资还是听从投资顾问或者委托人建议进行投资。
如果被动管理即被视为通道业务，基金子公司不承担任何相关的费用、责任，只会去配合相关流程去实现或者解决所出现的问题；而违约主体责任不会转到投资顾问，不过通道业务会在计划层面写清楚，责任完全转嫁。虽然法律上撇不清关系，但是实质上发生的违约赔偿、费用都会转给投顾，也就是通道业务中的是指主动管理方。不过如果对方一定要找子公司承担违约责任，子公司没办法脱身。有可能出现需要子公司承担责任，然后再向投资顾问追索的情况。
但若是主动管理，基金子公司就得主动去解决出现的纠纷。但不管怎样，基金子公司做的是资产管理业务，和资产管理相关的费用都在计划层面处理，除非是公司自营或者说完全是公司自主行为，才需要实际承担。五、基金子公司专项资产管理计划的隐患
不可忽视的是，基金子公司的资产管理规模高增长背后存在着相当大的隐患，主要表现为以下两点：
第一，公募基金对基金子公司的保留态度导致基金子公司的注册资本低下，在已成立的基金子公司中，近百分之五十的注册资本刚刚越过法律规定的下限。这将导致一旦基金子公司专项资产管理计划违约，基金子公司的注册资本较之于投资者的大额损失而言，简直就是“微如草芥”，根本没有任何意义。
第二，由于基金子公司在资产管理规模方的爆发式增长速度主要来源于通道业务。那么，基金子公司不承担任何相关的费用、责任，只会去配合相关流程去实现或者解决所出现的问题，实质上发生的违约赔偿、费用都会转给投顾，也就是通道业务中的是指主动管理方，这也将直接导致投资者的损失获得补偿难度巨大。
注释：
中国日报网.基金专户子公司提供中小公司“弯道超车”机遇.http：//www.chinadaily. com.cn/hqcj/zgjj/2012-11-02/content_7408029.html.最后访问时间2016年4月20日.
赵乐静.基金子公司专项资产管理业务中的法律问题.北京邮电大学硕士学位论文.2015年3月.10.
刘正宜.基金子公司创新业务优势分析.现代经济分析.2014（12）.361.
Gulamhussen， Mohamed Azzim， Lavrador， Isabel Maria Monteiro， Internal Capital Markets and the Funding of Subsidiaries of Multinational Banks， INTERNATIONAL FINANCE， Volume： 17， 2014.
Wei， Lingling， Global Finance： Beijing's Bad-Loan Fixes --- Efforts include letting banks exchange dud debt for equity in too- big-to-fail companies， Wall Street Journal， 14 Mar， 2016.
Wang， Hong； Sun， Yining； Chen， Yin， Special considerations for designing pilot REITs in China， Journal of Property Investment & Finance， 2009.
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