论代孕法律问题
摘 要 “代孕”是当今社会上很流行的一个话题，并且它带来了很多法律上的思考。人们对于这一话题，也存在着很多争议。本文针对代孕这个话题，深入的探讨代孕的概述，法律关系，权利基础以及学者的观点，同时提出对于代孕的合法性建议。
关键词 代孕 社会态度 法律关系 合法性 建议
作者简介：王浩夷，大连财经学院法学院2014级法学专业本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.197一、代孕行为的概述
代孕是利用高科技手段来实现不孕不育的医学手段，医学的进步给这类群体带来了福利。西方很多国家对于代孕有比较多开放性政策，立法对代孕采取了宽容的态度；相比之下，我国大陆地区是禁止代孕。但代孕在我国是存在的，不可忽视的，随着社会的不断发展，发现不孕不育的群体越来越多，然而在我国关于代孕的法律问题还是一片空白。代孕是把双刃剑，有人认为代孕触碰了社会与道德的底线，还有人认为代孕可以使不孕不育的夫妻实现为人父母的梦想。笔者认为，代孕技术可以使我国医疗技术更加进一步发展，然而我国在如何解决代孕问题的纠纷没有立法体现，所以我国应尽快完善立法体系。
（一）代孕的含义
代孕，是指将受精卵子植入代孕女性子宫，由其替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术” 。顾名思义，代孕则是代孕者出于个人意愿，采用医疗技术使男性精子与代孕者卵子结合，使受精卵在女方体内孕育并顺利生产。男性与女性未发生身体上的接触，这种属于人工怀孕一类。“借腹生子”是指男女直接发生性关系使代孕者的卵细胞和男性的精子结合，从而形成胚胎。代孕与借腹生子有较大的区别，非专业人士对这两种方式比较容易混淆。
（二）代孕的方式
代孕的方式主要分为以下两种：
1.人工授精： 人工授精是指用人工注射的方法，把精液注入女性生殖道，使丈夫患有男性不育症而妻子生育功能正常的夫妇生育子女。
2. 体外授精：体外受精（英语External fertilization）是一种精子与卵子在雌性生物体外结合产生配子的一种受精方式。在这种受精形式下，精子可利用在水中运动的能力，游向卵子并與其结合。二、代孕行为的法律关系
（一）代孕行为的主体
代孕行为的主体：一是事实上不具有生育能力的夫妻，一般而言女方患有不孕症状或男方患有不孕症状；二是是自愿提供子宫代孕的人。
代孕需要满足以下标准：一是必须是自愿的，具有民事行为能力和具有民事权利能力。二是患有不孕不育症状。
（二）代孕行为的客体
代孕的客体是指代孕女性借助子宫代替他人生育。客体是民事主体存在的载体，代孕这种行为是有意识的活动，自愿接受委托方委托，代替他人生子，孕育，双方自由接受的民事活动。
（三）代孕行为的内容
代孕行为中，委托方与被委托方通过签订代孕协议，来确定双方的权利义务。
1. 委托方有权利了解被委托方的条件，身体健康，婚姻状况，家庭背景等；在孩子出生后有监护权。生产前要确保孩子和母亲的安全，支付代孕所需要的费用，不可要求孩子性别拒绝养育，假如有不可抗力的因素，要及时给予补偿。
2. 被委托方有权了解委托方身体健康，婚姻状况，家庭背景，经济基础；不得作出会给胎儿造成不良影响的活动；要定期检查身体；不得索要孩子的抚养费。
以上是基本的代孕行为的内容，双方还可以根据写《代孕协议》来规定更加具体的内容，以免造成双方的损害。三、域外代孕的立法情况
在国际社会中，根据各个国家的传统思想不同，代孕的情况有的国家是否被允许使不同的。
（一）瑞士
在瑞士，禁止一切代孕行为，即使签署了代孕协议，瑞士有权利拒绝认为其代孕协议的合法性，使权利得不到保障，并且瑞士国家的大使馆禁止向代孕女性发放旅游护照及证件等。
（二）英国
英国是有条件允许代孕的，是保护代孕补偿行为，给予群体的保护性，也是人权受到了保护。首列代孕“试管婴儿”诞生在英国，在1985年颁布《代孕安排法》和1990年颁布《人类受精与胚胎法》这是英国主要的规范人工生育的法律，更加证明了在英国代孕的合法。但英国不保护代孕协议的效力，监护权的争执，使孩子的抚养权无法得到保障，所以不给予代孕协议的保护。英国鼓励亲朋好友之间提供代孕服务，以保障代孕的可靠性和稳定性。
（三）法国
法国在1991年实施了禁止代孕条例，很多不孕不育的孕妇都会选择别的国家代孕。法国实施的属地原则，很多孩子不被承认，无法得到法国国籍，无法登记户口，相应的权利得不到保障，这与社会道德是相反的分岔路口。并且组织策划的医生，会面临着监禁和罚款。
（四）美国
美国是允许代孕的国家，美国有很多婴儿是代孕出生，美国在上世纪70年代就产生了商业代孕，虽说美国可以商业代孕，但美国也制定了相当严格的法律制度，使代孕双方的合法权益进行保护。为了解决婴儿身份认定问题，美国在2000年修订了《统一亲子法2000》，其内容：代孕契约只有通过听证许可才可有效；不得强制执行代孕契约；代孕是合法有偿的。四、我国社会对代孕的态度
（一）赞同观点
支持代孕的主要从生育权、婴儿福利、社会现状、家庭稳定等方面深入。有些学者认为代孕合法， 不孕不育这个世界性的话题是一种有少数不能痊愈的疾病，为了不孕不育的患者考虑，在一定程度上选择有效的途径来保障自己的生育权，那么代孕就是很好的选择。
首先，代孕可以缓解人口老龄化问题，代孕可以保持一定的出生率，维持整个社会的稳定，然而我国在2015年实施“二胎”政策 ，鼓励生育，提高婚姻质量，恰巧代孕可以更加有利的保持我国的出生率。
其次，从各种调查数据上来看，我国不孕不育發病率达到18%，造成这种情况的原因很多：环境、地域、经济、生活习俗等。随着生活节奏的不断变快，发病率越来越高，而且呈上升趋势。夫妻年龄高丧失生育功能，或者发生意外事件致使不能怀孕，无疑代孕是个很好的选择。
以上可以反映出合理的代孕会给社会带来积极的正面的影响。
（二） 反对观点
有学者认为代孕违背了道德底线，是一种违法行为。有些不孕不育的女性采取代孕协议来获取孩子，这样违背了道德习俗，婴儿成了获取金钱交易的物品。还有一些不法分子，形成了商业圈，他们从中获取利益，这是一种极其恶劣的行为。我国因代孕生子的纠纷不少，使夫妻之间产生隔阂，并且孩子的抚养权，继承权等问题的判定都是无法律依据的，并且我国没有相关的法律来规范，所以这一问题也得不到缓解。目前我国的主流观点还是认为应当禁止代孕，代孕在我国没有法律依据，该行为是非法行为。
上述是笔者总结的现实观点，笔者认为由于社会的大量因素需要代孕来解决问题，不孕不育的夫妻可以由此代孕的方式间接来获取当父母的权利。并且社会上大多数的老人还是需要子女来抚养的，可以减轻老人没人养老的社会问题。因此，我国也应使代孕的行为可以更加的规范一些。五、合法性建议
（一）禁止商业性代孕
商业性代孕是指通过代孕女性的子宫进行商品利用，进入市场金钱交易。子宫是女性专有的身体器官，不能进入市场进行买卖，这是一种荒谬的行为。对于女性来说，商业性的代孕给女性造成侮辱，使人格尊严受损。并且根据我国《刑法》第二百三十四条“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”严禁器官买卖。所以应该严禁商业性代孕。
（二）考虑同性恋的委托代孕
同性恋是一种性取向，在我国有大约4000万同性恋者，并且在逐渐增加，对于这类群体我国应加以保护。即使他们是少数部分，也不能剥夺他们的生育权。人们受传统封建思想的影响认为一定要有自己的子女，为了传宗接代，为了不一人终老。然而同性恋的人群并不能传种接代，他们选择“人工受精”。国家不能够忽视同性恋群体想要拥有自己孩子的想法，更不能剥夺他们当父母的权利。现在科技发展进步了，经济也随着增长，人们思想也应开放，立法也应与时俱进。
（三）加强有关代孕的法制建设
受我国传统思想的影响，大多数人们不认可代孕行为，并且与其相关法律建设不健全有关。随着社会发展，代孕可以解决很多社会问题，我国可以通过法条、条例、规章制度来进行约束，明确规定双方的权利与义务。规定代孕只能通过书面协议，这样才有法律效力，其他形式一切没有法律效力。并且制定相应的机构，提供咨询，保障代孕行为规范的顺利实施。
（四） 明确代孕的亲子关系
代孕的方式不同，使亲子关系不明确。所以，应立法规定按照代孕亲子关系协议进行认定，规定委托方夫妻应该是代孕婴儿的父母亲，委托方必须经济上有能力抚养代孕婴儿，在内在与外在的爱护代孕婴儿，并且还具备抚养成人的能力。代孕亲子关系协议有利于保护委托方与被委托方双手的合法权益，维护社会的正常趋势发展。
（五） 代孕母亲的补偿
所谓的补偿是针对非商业的代孕，并不是商业性的代孕，前者是所付出身体上的补偿，出发点是善意的，后者是以盈利性为目的的非法行为，组织进行商业活动，金钱交易，出发点是对金钱的追求。代孕母亲在孕育代孕婴儿期间，承担着很大的风险，并且存在着对身体上的损害，代孕母亲通过这一项来获取补偿金也是合情合理的。六、结语
代孕的市场需求越来越广泛，代孕在社会上也受到了人们广泛关注。然而综上所述，笔者认为，合理的代孕可以解决不孕不育的问题，给不孕不育人们带来了希望，帮助他们实现了生育的愿望，促进了夫妻感情，并且促进国家医疗技术的进步，我们应以理解和宽容的心态去对待代孕行为。但是，因为代孕存在一定的弊端，所以受到了一定的谴责。以长远的角度来看，合理的代孕行为，应该被我国法律所接受。不应采用禁止的方式，而应通过相关的法律条列来进行建立与完善，通过法律手段来规制代孕行为，消除人们对代孕行为片面的看法。正如弗莱彻所说的“在婚姻中起主要作用的并不是性，而是夫妻彼此间的爱情和对共同子女的关爱与照顾。对于那些无子女的夫妻，人工授精是促进爱情的行动。”代孕法律的完善，能够使其与传统生殖方式融洽与并存，并且对各个家庭乃至中国都有十分重要的意义。
注释：
人类辅助生殖，是指运用医学技术和方法对人的卵子、精子、受精卵或胚胎进行人工操作，以达到受孕的目的。它包括人工授精和体外受精-胚胎移植技术，以及各种衍生技术。
二胎政策是中国实行的一种和计划生育政策相对应的生育政策，指符合指定条件的夫妇允许生育“二胎”。
参考文献：
[1]田丰.代孕法律问题研究.郑州河南大学.2012.
[2]陈新萌.代孕法律问题初探.法制与社会.2012（6）.
[3]张莹.人工生育子女的法律地位问题.法制与社会.2009（5）.
[4]顾莉.代孕现象的伦理学思考.辽宁医学院学报.2008（1）.
[5]Reilly DR.S urrogate pregnancy： a guide for Canadian prenatal health care providers. CMAJ.2007，176（4）.
关键词 代孕 社会态度 法律关系 合法性 建议
作者简介：王浩夷，大连财经学院法学院2014级法学专业本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.197一、代孕行为的概述
代孕是利用高科技手段来实现不孕不育的医学手段，医学的进步给这类群体带来了福利。西方很多国家对于代孕有比较多开放性政策，立法对代孕采取了宽容的态度；相比之下，我国大陆地区是禁止代孕。但代孕在我国是存在的，不可忽视的，随着社会的不断发展，发现不孕不育的群体越来越多，然而在我国关于代孕的法律问题还是一片空白。代孕是把双刃剑，有人认为代孕触碰了社会与道德的底线，还有人认为代孕可以使不孕不育的夫妻实现为人父母的梦想。笔者认为，代孕技术可以使我国医疗技术更加进一步发展，然而我国在如何解决代孕问题的纠纷没有立法体现，所以我国应尽快完善立法体系。
（一）代孕的含义
代孕，是指将受精卵子植入代孕女性子宫，由其替他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，必须实施“人类辅助生殖技术” 。顾名思义，代孕则是代孕者出于个人意愿，采用医疗技术使男性精子与代孕者卵子结合，使受精卵在女方体内孕育并顺利生产。男性与女性未发生身体上的接触，这种属于人工怀孕一类。“借腹生子”是指男女直接发生性关系使代孕者的卵细胞和男性的精子结合，从而形成胚胎。代孕与借腹生子有较大的区别，非专业人士对这两种方式比较容易混淆。
（二）代孕的方式
代孕的方式主要分为以下两种：
1.人工授精： 人工授精是指用人工注射的方法，把精液注入女性生殖道，使丈夫患有男性不育症而妻子生育功能正常的夫妇生育子女。
2. 体外授精：体外受精（英语External fertilization）是一种精子与卵子在雌性生物体外结合产生配子的一种受精方式。在这种受精形式下，精子可利用在水中运动的能力，游向卵子并與其结合。二、代孕行为的法律关系
（一）代孕行为的主体
代孕行为的主体：一是事实上不具有生育能力的夫妻，一般而言女方患有不孕症状或男方患有不孕症状；二是是自愿提供子宫代孕的人。
代孕需要满足以下标准：一是必须是自愿的，具有民事行为能力和具有民事权利能力。二是患有不孕不育症状。
（二）代孕行为的客体
代孕的客体是指代孕女性借助子宫代替他人生育。客体是民事主体存在的载体，代孕这种行为是有意识的活动，自愿接受委托方委托，代替他人生子，孕育，双方自由接受的民事活动。
（三）代孕行为的内容
代孕行为中，委托方与被委托方通过签订代孕协议，来确定双方的权利义务。
1. 委托方有权利了解被委托方的条件，身体健康，婚姻状况，家庭背景等；在孩子出生后有监护权。生产前要确保孩子和母亲的安全，支付代孕所需要的费用，不可要求孩子性别拒绝养育，假如有不可抗力的因素，要及时给予补偿。
2. 被委托方有权了解委托方身体健康，婚姻状况，家庭背景，经济基础；不得作出会给胎儿造成不良影响的活动；要定期检查身体；不得索要孩子的抚养费。
以上是基本的代孕行为的内容，双方还可以根据写《代孕协议》来规定更加具体的内容，以免造成双方的损害。三、域外代孕的立法情况
在国际社会中，根据各个国家的传统思想不同，代孕的情况有的国家是否被允许使不同的。
（一）瑞士
在瑞士，禁止一切代孕行为，即使签署了代孕协议，瑞士有权利拒绝认为其代孕协议的合法性，使权利得不到保障，并且瑞士国家的大使馆禁止向代孕女性发放旅游护照及证件等。
（二）英国
英国是有条件允许代孕的，是保护代孕补偿行为，给予群体的保护性，也是人权受到了保护。首列代孕“试管婴儿”诞生在英国，在1985年颁布《代孕安排法》和1990年颁布《人类受精与胚胎法》这是英国主要的规范人工生育的法律，更加证明了在英国代孕的合法。但英国不保护代孕协议的效力，监护权的争执，使孩子的抚养权无法得到保障，所以不给予代孕协议的保护。英国鼓励亲朋好友之间提供代孕服务，以保障代孕的可靠性和稳定性。
（三）法国
法国在1991年实施了禁止代孕条例，很多不孕不育的孕妇都会选择别的国家代孕。法国实施的属地原则，很多孩子不被承认，无法得到法国国籍，无法登记户口，相应的权利得不到保障，这与社会道德是相反的分岔路口。并且组织策划的医生，会面临着监禁和罚款。
（四）美国
美国是允许代孕的国家，美国有很多婴儿是代孕出生，美国在上世纪70年代就产生了商业代孕，虽说美国可以商业代孕，但美国也制定了相当严格的法律制度，使代孕双方的合法权益进行保护。为了解决婴儿身份认定问题，美国在2000年修订了《统一亲子法2000》，其内容：代孕契约只有通过听证许可才可有效；不得强制执行代孕契约；代孕是合法有偿的。四、我国社会对代孕的态度
（一）赞同观点
支持代孕的主要从生育权、婴儿福利、社会现状、家庭稳定等方面深入。有些学者认为代孕合法， 不孕不育这个世界性的话题是一种有少数不能痊愈的疾病，为了不孕不育的患者考虑，在一定程度上选择有效的途径来保障自己的生育权，那么代孕就是很好的选择。
首先，代孕可以缓解人口老龄化问题，代孕可以保持一定的出生率，维持整个社会的稳定，然而我国在2015年实施“二胎”政策 ，鼓励生育，提高婚姻质量，恰巧代孕可以更加有利的保持我国的出生率。
其次，从各种调查数据上来看，我国不孕不育發病率达到18%，造成这种情况的原因很多：环境、地域、经济、生活习俗等。随着生活节奏的不断变快，发病率越来越高，而且呈上升趋势。夫妻年龄高丧失生育功能，或者发生意外事件致使不能怀孕，无疑代孕是个很好的选择。
以上可以反映出合理的代孕会给社会带来积极的正面的影响。
（二） 反对观点
有学者认为代孕违背了道德底线，是一种违法行为。有些不孕不育的女性采取代孕协议来获取孩子，这样违背了道德习俗，婴儿成了获取金钱交易的物品。还有一些不法分子，形成了商业圈，他们从中获取利益，这是一种极其恶劣的行为。我国因代孕生子的纠纷不少，使夫妻之间产生隔阂，并且孩子的抚养权，继承权等问题的判定都是无法律依据的，并且我国没有相关的法律来规范，所以这一问题也得不到缓解。目前我国的主流观点还是认为应当禁止代孕，代孕在我国没有法律依据，该行为是非法行为。
上述是笔者总结的现实观点，笔者认为由于社会的大量因素需要代孕来解决问题，不孕不育的夫妻可以由此代孕的方式间接来获取当父母的权利。并且社会上大多数的老人还是需要子女来抚养的，可以减轻老人没人养老的社会问题。因此，我国也应使代孕的行为可以更加的规范一些。五、合法性建议
（一）禁止商业性代孕
商业性代孕是指通过代孕女性的子宫进行商品利用，进入市场金钱交易。子宫是女性专有的身体器官，不能进入市场进行买卖，这是一种荒谬的行为。对于女性来说，商业性的代孕给女性造成侮辱，使人格尊严受损。并且根据我国《刑法》第二百三十四条“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”严禁器官买卖。所以应该严禁商业性代孕。
（二）考虑同性恋的委托代孕
同性恋是一种性取向，在我国有大约4000万同性恋者，并且在逐渐增加，对于这类群体我国应加以保护。即使他们是少数部分，也不能剥夺他们的生育权。人们受传统封建思想的影响认为一定要有自己的子女，为了传宗接代，为了不一人终老。然而同性恋的人群并不能传种接代，他们选择“人工受精”。国家不能够忽视同性恋群体想要拥有自己孩子的想法，更不能剥夺他们当父母的权利。现在科技发展进步了，经济也随着增长，人们思想也应开放，立法也应与时俱进。
（三）加强有关代孕的法制建设
受我国传统思想的影响，大多数人们不认可代孕行为，并且与其相关法律建设不健全有关。随着社会发展，代孕可以解决很多社会问题，我国可以通过法条、条例、规章制度来进行约束，明确规定双方的权利与义务。规定代孕只能通过书面协议，这样才有法律效力，其他形式一切没有法律效力。并且制定相应的机构，提供咨询，保障代孕行为规范的顺利实施。
（四） 明确代孕的亲子关系
代孕的方式不同，使亲子关系不明确。所以，应立法规定按照代孕亲子关系协议进行认定，规定委托方夫妻应该是代孕婴儿的父母亲，委托方必须经济上有能力抚养代孕婴儿，在内在与外在的爱护代孕婴儿，并且还具备抚养成人的能力。代孕亲子关系协议有利于保护委托方与被委托方双手的合法权益，维护社会的正常趋势发展。
（五） 代孕母亲的补偿
所谓的补偿是针对非商业的代孕，并不是商业性的代孕，前者是所付出身体上的补偿，出发点是善意的，后者是以盈利性为目的的非法行为，组织进行商业活动，金钱交易，出发点是对金钱的追求。代孕母亲在孕育代孕婴儿期间，承担着很大的风险，并且存在着对身体上的损害，代孕母亲通过这一项来获取补偿金也是合情合理的。六、结语
代孕的市场需求越来越广泛，代孕在社会上也受到了人们广泛关注。然而综上所述，笔者认为，合理的代孕可以解决不孕不育的问题，给不孕不育人们带来了希望，帮助他们实现了生育的愿望，促进了夫妻感情，并且促进国家医疗技术的进步，我们应以理解和宽容的心态去对待代孕行为。但是，因为代孕存在一定的弊端，所以受到了一定的谴责。以长远的角度来看，合理的代孕行为，应该被我国法律所接受。不应采用禁止的方式，而应通过相关的法律条列来进行建立与完善，通过法律手段来规制代孕行为，消除人们对代孕行为片面的看法。正如弗莱彻所说的“在婚姻中起主要作用的并不是性，而是夫妻彼此间的爱情和对共同子女的关爱与照顾。对于那些无子女的夫妻，人工授精是促进爱情的行动。”代孕法律的完善，能够使其与传统生殖方式融洽与并存，并且对各个家庭乃至中国都有十分重要的意义。
注释：
人类辅助生殖，是指运用医学技术和方法对人的卵子、精子、受精卵或胚胎进行人工操作，以达到受孕的目的。它包括人工授精和体外受精-胚胎移植技术，以及各种衍生技术。
二胎政策是中国实行的一种和计划生育政策相对应的生育政策，指符合指定条件的夫妇允许生育“二胎”。
参考文献：
[1]田丰.代孕法律问题研究.郑州河南大学.2012.
[2]陈新萌.代孕法律问题初探.法制与社会.2012（6）.
[3]张莹.人工生育子女的法律地位问题.法制与社会.2009（5）.
[4]顾莉.代孕现象的伦理学思考.辽宁医学院学报.2008（1）.
[5]Reilly DR.S urrogate pregnancy： a guide for Canadian prenatal health care providers. CMAJ.2007，176（4）.
