论行为无价值与结果无价值中的不能犯问题
摘 要 行为无价值与结果无价值的论战从一开始的犯罪论领域蔓延到了刑法学的方方面面。不能犯问题就涉及到了两个理论的根本性观点。我国刑法理论通说将不能犯视为犯罪未遂的一种类型即不能犯未遂，具有可罚性。然而，以张明楷教授为代表的一些学者借鉴日本刑法理论，在批判通说观点的同时，在主张结果无价值的基础上，重构了不能犯的定义，认为不能犯是不可罚的非罪行为。本文基于二种观点提出了自己的总结与反思。
关键词 行为无价值 结果无价值 不能犯 危险性 判断
作者简介：石志宇，湘潭大学法律硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.236一、行为无价值论与结果无价值论的主要争议
自从主观主义退出以来，刑法学理论的主要争议表现为客观主义内部的行为无价值与结果无价值论战。二者从共同的出发点阐述不同的上层概念，这种良性的学术争论有利于进一步明确客观主义的刑法基本立场。
“行为无价值论与结果无价值论之争并非仅限于违法性领域，而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面”，因此，梳理刑法学理论的诸多问题，分歧产生皆源于此。
而违法性问题，又是行为无价值论与结果无价值论的根本差异所在：行为无价值认为刑法的目的是保护社会秩序，而违法性就是对社会秩序的违反；结果无价值将保护法益作为刑法的目的，而违法性就是对法益的侵害或者威胁。基于这个本质的对立，产生了诸多争论。当危害行为没有造成法益受侵害或者危险性时，行为无价值认为行为具有了规范违反性，就应该以犯罪论处，而结果无价值认为无论行为是否具有规范违反性，只要不具有侵害法益的危险性，就不应该定罪处罚。
明确行为无价值与结果無价值论战的基本观点，有利于分析未遂犯所涉及违法性与责任的问题，该论战在未遂犯领域明显的对立，尤其在如何区分未遂犯与不能犯、不能犯的概念及分类等方面存在明显分歧。据此，我们得以着手于不能犯问题的分析。二、不能犯基本理论
笔者认为不能犯具有如下三个构成要素：
（一） 行为人有实施犯罪的意图
此要素限定了行为人在实施行为的主观方面只能包括故意。原因在于过失犯中没有未遂的过失犯，未遂犯中也没有过失的未遂犯。就我国现实情况来看，一般只对故意犯罪做了约束，当然，刑法特别规定的除外。因为从主观上讲，过失之主观恶性要小于故意之主观恶性，从客观上讲，过失行为造成的危害要轻于故意行为造成的危害。所以，在刑法规范中，处罚故意犯罪是常态，处罚过失犯是非常态，且为了限制过失犯的处罚范围，往往要求成立过失犯须具备一定实质结果。因此，所有的过失犯都是结果犯，而不能发生犯罪结果的不能犯只能包括犯罪故意。
（二）行为人有着手实施犯罪的行为
“行为人着手实施实行行为”是最重要的构成要件。这里可以参考犯罪预备来讨论，预备犯罪是犯罪完成形态中距离危害结果和可能存在的现实危险最远的犯罪形态，也就是说对侵害法益的危险性而言，不能犯预备的危险性实际上比犯罪预备还要小，所以，从研究的意义出发，应当只考虑着手实施犯罪的行为。
（三）行为人有认识错误从而使得犯罪结果不能发生
该要素是认定不能犯的关键，也是区分不能犯与能犯未遂的关键。这一特征具有三层含义：一是行为人有认识错误，即对于对象、主体、工具上的认识错误；二是犯罪结果没有发生；三是认识错误与危害结果的不能发生存在因果关系。三、关于不能犯问题的总结与反思
（一）传统观点的缺陷
我国的传统观点采用的抽象危险说，以行为人的主观犯罪心理为基础，只要行为人计划实施的行为可能发生危险结果就作为犯罪处理，即使行为人误认为自己的手段可能而事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯；行为人对犯罪客体的存在产生错误的认识而实施了危险行为的，也成立未遂犯。传统观点主要存在的缺陷包括：
1.刑法的目的是保护法益，法益指向的是犯罪行为所指向的现实危害结果或者危险，如果行为在客观上没有侵犯法益，认为其违法刑法乃至犯罪是不合理的。
2.传统刑法理论对于侵害法益危险的判断以行为人的主观犯罪心理为基础，这种以思想而入罪的理论于法无益，只有根据行为的客观事实判断才符合法理以及适应现实需要。
3.传统观点扩大了刑法的处罚范围。仅因为行为人的认识错误但是客观上没有危险性的行为，就作为犯罪处罚。
4.不能犯其实与迷信犯一样都是没有任何危险的行为，在当时的客观条件下没有任何危险的行为都不可能转变为具有危险的行为，因此将二者区别对待是不公正的。
5.传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。如根据传统观点，甲意图毒杀乙，而误将砂糖递给乙时，就已经着手实行杀人行为，而且是正在进行的不法侵害，因而可以制止乃至防卫。但是，实际上甲的行为没有制止或者防卫的必要性，这反过来说明，甲的行为并不是不法侵害，最终即使乙吃下了甲递来的砂糖，甲也属于不能犯而非犯罪未遂。
（二）新兴的主流观点
目前我国普遍接受的学说为张明楷教授的观点，其关于不能犯理论采用的是以结果无价值为基础的修正的客观危险说。该说认定的犯罪未遂是指行为人根据主观意图并实施了相应的危害行为，没有发生行为人期望的危害结果但是产生了现实可能侵害法益的危险；而不能犯则是指行为人根据主观意图并实施了相应的危害行为，没有发生行为人期望的危害结果也没有任何可能的危险。根据科学的因果法则，站在行为发生时，并以所有客观事实为基础，来判断是否具有侵害法益的紧迫危险。
1.要贯彻刑法实现法益保护的目的，保障人权，必须以客观的法益侵害危险性为判断依据而不能将行为人的主观犯罪心理作为犯罪根据。
2.站在行为发生时判断，如有必要需抽象一定程度的客观事实，避免事后判断。如甲朝乙开枪，乙正好移动了身体而躲开了子弹，显然不管是传统还是目前的学说观点，甲都构成故意杀人未遂，如果不对客观事实进行一定的抽象且进行事后判断，那么甲的行为也是不能犯，这显然是不合理的。
3.要对于犯罪侵害结果发生的条件进行全面分析，将行为时可能的发生条件作为判断不能犯与未遂犯的依据之一，比如在抢劫犯罪中，受害人如果身无分文而导致犯罪行为人没有得到预期的结果，则应当认定为未遂犯。
4.用科学的因果法则作为客观危险存在的标准，根据一般人的经验或者观点来认定危险是否存在都是十分片面的。
5.行为发生结果的危险性极小时，也应认定为不能犯，比如需要200毫升的老鼠药才能致人死亡，行为人故意投放了5毫升。
我国传统刑法理论中的不能犯分为了两种，即归为犯罪未遂处理的不能犯和不可罚的不能犯，但是笔者认为，这种分类是不合理的，不能犯作为一种非犯罪行为，二者性质不同，不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；并且，未遂都是由于犯罪意图没有成功实现的，因此将犯罪未遂分为能够成功而没成功和不能成功而没成功是没有必要的。
（三）笔者的观点
1.对主流观点的反思。综上所述，笔者认为新兴的主流观点有值得商榷之处：
首先，判断资料如果不包括行为人的计划，则难以准确地打击犯罪。诚如张教授自己所举出的例子，行为人以为是仇人而开枪射杀，实际上射击了稻草人，如果单纯以客观事实来判断，射击稻草人的行为时不构成犯罪的。但是笔者认为，意图开枪杀人的行為具有极大的危险性，一次射击到了稻草人，行为人的犯罪动机依然存在，甚至可能更为强烈；同时，如果不考虑主观计划，那么意图杀人而射击稻草人和士兵在训练时射击稻草人在客观事实上是完全一样的，这样对于我们准确地打击犯罪造成了极大的困难。
其次，在判断是对客观事实进行一定程度的抽象，张教授并没有系统阐述这个抽象的标准，在司法实践中难以明确应该如何抽象进而造成混乱。
再次，判断是坚持客观因果法则而不考虑人的一般观念，会造成司法公信力不足和危险难以消除的情况，笔者认为，社会的价值在于社会中的人，因而危险的范畴不能单纯以客观因果法则为准，刑法对人的保护还是要落实到每个人的实际感受，因此在判断危险说应该坚持以人的一般观念为准。举一个极端的例子，在古代，当人们都认为诅咒可以伤害人的时候，如果在此司法者坚持客观因果来判断，诅咒是无罪的行为，这会造成司法公信力的降低与社会的恐慌。事实上，虽然今天我们把诅咒之类的行为不认为是犯罪，而在过去，的确是按照犯罪来处罚的。
最后，从国情出发，也不应当采取结果无价值论的客观危险说。单就我国的社会现实来看，社会并未长久稳定，矛盾此起彼伏，治安方面也挑战不断需要完善，结果无价值论是对刑罚权的极力限制，可能导致社会性的恐慌进而无法被接受。日本著名学者前田雅英也坚决主张结果无价值，但他同时也指出，“未遂犯的处罚范围因国家与时代而有不同。最近英国因为犯罪的急剧增多而缩小不能未遂的范围就是其象征。”
2.对传统观点的坚持。笔者认为就我国当前的社会现实与法治条件，应当继续坚持以行为无价值为基础的抽象危险说的观点。
抽象危险说，亦称主观的危险说。其基本观点是，是指行为人如果按照自己的计划实施犯罪行为，如果具有发生结果的危险性就是未遂犯，如果不具有发生结果的可能性就是不能犯。行为人意图毒杀某人，如果行为人依计划以毒药杀人错用白砂糖，就具有致人死亡的危险，可以认定是未遂犯。但是，行为人本身就以为白砂糖能致人死亡而使人饮用白砂糖，则可认定是不能犯。“即使按照行为人的计划实施该行为也不可能发生致人死亡的结果，因而属于不可罚的不能犯。”
（1）抽象危险说符合我国刑法规定与刑法理论。承前言，我国刑法采取的是二元的人的不法论，在对待不能犯的问题上表现出了行为无价值的观点，应而采取了抽象危险说的观点。
（2）抽象危险说的标准更为简洁统一。事实上，客观危险说的标准存在大量的模糊之处，甚至学说内部都有极大的争议，因此难以在司法实践中统一适用。相反，抽象危险说更符合司法统一的要求，以社会一般人的观念来判断危险，更符合刑法的社会意义。
（3）抽象危险说更切合我国司法实际情况。司法资源的窘迫、司法人员素质的参差不齐，使得我国司法实践难以满足客观危险说要求的对于“危险”的详细判断，也容易产生司法判决的良莠不齐；其次，我国采取人民陪审员制度，这对于客观危险说的适用难度是相当大的，因为客观危险说或具体危险说是连法学家都争论未果的学说，如果要求人民陪审员据此学说来判断是否存在危险，严格地要求适用科学的因果法则，那么一般的人民陪审员实际上难堪重任，这使得人民陪审员不能公正判断，陪审制度也失去本来意义。
参考文献：
[1]张永江.未遂犯研究.法律出版社.2008.
[2]张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷.中国社会科学.2009（1）.
[3]张明楷.刑法学.法律出版社.2011.
[4]张明楷.行为无价值论与结果无价值论.北京大学出版社.2012.
关键词 行为无价值 结果无价值 不能犯 危险性 判断
作者简介：石志宇，湘潭大学法律硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.236一、行为无价值论与结果无价值论的主要争议
自从主观主义退出以来，刑法学理论的主要争议表现为客观主义内部的行为无价值与结果无价值论战。二者从共同的出发点阐述不同的上层概念，这种良性的学术争论有利于进一步明确客观主义的刑法基本立场。
“行为无价值论与结果无价值论之争并非仅限于违法性领域，而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面”，因此，梳理刑法学理论的诸多问题，分歧产生皆源于此。
而违法性问题，又是行为无价值论与结果无价值论的根本差异所在：行为无价值认为刑法的目的是保护社会秩序，而违法性就是对社会秩序的违反；结果无价值将保护法益作为刑法的目的，而违法性就是对法益的侵害或者威胁。基于这个本质的对立，产生了诸多争论。当危害行为没有造成法益受侵害或者危险性时，行为无价值认为行为具有了规范违反性，就应该以犯罪论处，而结果无价值认为无论行为是否具有规范违反性，只要不具有侵害法益的危险性，就不应该定罪处罚。
明确行为无价值与结果無价值论战的基本观点，有利于分析未遂犯所涉及违法性与责任的问题，该论战在未遂犯领域明显的对立，尤其在如何区分未遂犯与不能犯、不能犯的概念及分类等方面存在明显分歧。据此，我们得以着手于不能犯问题的分析。二、不能犯基本理论
笔者认为不能犯具有如下三个构成要素：
（一） 行为人有实施犯罪的意图
此要素限定了行为人在实施行为的主观方面只能包括故意。原因在于过失犯中没有未遂的过失犯，未遂犯中也没有过失的未遂犯。就我国现实情况来看，一般只对故意犯罪做了约束，当然，刑法特别规定的除外。因为从主观上讲，过失之主观恶性要小于故意之主观恶性，从客观上讲，过失行为造成的危害要轻于故意行为造成的危害。所以，在刑法规范中，处罚故意犯罪是常态，处罚过失犯是非常态，且为了限制过失犯的处罚范围，往往要求成立过失犯须具备一定实质结果。因此，所有的过失犯都是结果犯，而不能发生犯罪结果的不能犯只能包括犯罪故意。
（二）行为人有着手实施犯罪的行为
“行为人着手实施实行行为”是最重要的构成要件。这里可以参考犯罪预备来讨论，预备犯罪是犯罪完成形态中距离危害结果和可能存在的现实危险最远的犯罪形态，也就是说对侵害法益的危险性而言，不能犯预备的危险性实际上比犯罪预备还要小，所以，从研究的意义出发，应当只考虑着手实施犯罪的行为。
（三）行为人有认识错误从而使得犯罪结果不能发生
该要素是认定不能犯的关键，也是区分不能犯与能犯未遂的关键。这一特征具有三层含义：一是行为人有认识错误，即对于对象、主体、工具上的认识错误；二是犯罪结果没有发生；三是认识错误与危害结果的不能发生存在因果关系。三、关于不能犯问题的总结与反思
（一）传统观点的缺陷
我国的传统观点采用的抽象危险说，以行为人的主观犯罪心理为基础，只要行为人计划实施的行为可能发生危险结果就作为犯罪处理，即使行为人误认为自己的手段可能而事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯；行为人对犯罪客体的存在产生错误的认识而实施了危险行为的，也成立未遂犯。传统观点主要存在的缺陷包括：
1.刑法的目的是保护法益，法益指向的是犯罪行为所指向的现实危害结果或者危险，如果行为在客观上没有侵犯法益，认为其违法刑法乃至犯罪是不合理的。
2.传统刑法理论对于侵害法益危险的判断以行为人的主观犯罪心理为基础，这种以思想而入罪的理论于法无益，只有根据行为的客观事实判断才符合法理以及适应现实需要。
3.传统观点扩大了刑法的处罚范围。仅因为行为人的认识错误但是客观上没有危险性的行为，就作为犯罪处罚。
4.不能犯其实与迷信犯一样都是没有任何危险的行为，在当时的客观条件下没有任何危险的行为都不可能转变为具有危险的行为，因此将二者区别对待是不公正的。
5.传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。如根据传统观点，甲意图毒杀乙，而误将砂糖递给乙时，就已经着手实行杀人行为，而且是正在进行的不法侵害，因而可以制止乃至防卫。但是，实际上甲的行为没有制止或者防卫的必要性，这反过来说明，甲的行为并不是不法侵害，最终即使乙吃下了甲递来的砂糖，甲也属于不能犯而非犯罪未遂。
（二）新兴的主流观点
目前我国普遍接受的学说为张明楷教授的观点，其关于不能犯理论采用的是以结果无价值为基础的修正的客观危险说。该说认定的犯罪未遂是指行为人根据主观意图并实施了相应的危害行为，没有发生行为人期望的危害结果但是产生了现实可能侵害法益的危险；而不能犯则是指行为人根据主观意图并实施了相应的危害行为，没有发生行为人期望的危害结果也没有任何可能的危险。根据科学的因果法则，站在行为发生时，并以所有客观事实为基础，来判断是否具有侵害法益的紧迫危险。
1.要贯彻刑法实现法益保护的目的，保障人权，必须以客观的法益侵害危险性为判断依据而不能将行为人的主观犯罪心理作为犯罪根据。
2.站在行为发生时判断，如有必要需抽象一定程度的客观事实，避免事后判断。如甲朝乙开枪，乙正好移动了身体而躲开了子弹，显然不管是传统还是目前的学说观点，甲都构成故意杀人未遂，如果不对客观事实进行一定的抽象且进行事后判断，那么甲的行为也是不能犯，这显然是不合理的。
3.要对于犯罪侵害结果发生的条件进行全面分析，将行为时可能的发生条件作为判断不能犯与未遂犯的依据之一，比如在抢劫犯罪中，受害人如果身无分文而导致犯罪行为人没有得到预期的结果，则应当认定为未遂犯。
4.用科学的因果法则作为客观危险存在的标准，根据一般人的经验或者观点来认定危险是否存在都是十分片面的。
5.行为发生结果的危险性极小时，也应认定为不能犯，比如需要200毫升的老鼠药才能致人死亡，行为人故意投放了5毫升。
我国传统刑法理论中的不能犯分为了两种，即归为犯罪未遂处理的不能犯和不可罚的不能犯，但是笔者认为，这种分类是不合理的，不能犯作为一种非犯罪行为，二者性质不同，不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；并且，未遂都是由于犯罪意图没有成功实现的，因此将犯罪未遂分为能够成功而没成功和不能成功而没成功是没有必要的。
（三）笔者的观点
1.对主流观点的反思。综上所述，笔者认为新兴的主流观点有值得商榷之处：
首先，判断资料如果不包括行为人的计划，则难以准确地打击犯罪。诚如张教授自己所举出的例子，行为人以为是仇人而开枪射杀，实际上射击了稻草人，如果单纯以客观事实来判断，射击稻草人的行为时不构成犯罪的。但是笔者认为，意图开枪杀人的行為具有极大的危险性，一次射击到了稻草人，行为人的犯罪动机依然存在，甚至可能更为强烈；同时，如果不考虑主观计划，那么意图杀人而射击稻草人和士兵在训练时射击稻草人在客观事实上是完全一样的，这样对于我们准确地打击犯罪造成了极大的困难。
其次，在判断是对客观事实进行一定程度的抽象，张教授并没有系统阐述这个抽象的标准，在司法实践中难以明确应该如何抽象进而造成混乱。
再次，判断是坚持客观因果法则而不考虑人的一般观念，会造成司法公信力不足和危险难以消除的情况，笔者认为，社会的价值在于社会中的人，因而危险的范畴不能单纯以客观因果法则为准，刑法对人的保护还是要落实到每个人的实际感受，因此在判断危险说应该坚持以人的一般观念为准。举一个极端的例子，在古代，当人们都认为诅咒可以伤害人的时候，如果在此司法者坚持客观因果来判断，诅咒是无罪的行为，这会造成司法公信力的降低与社会的恐慌。事实上，虽然今天我们把诅咒之类的行为不认为是犯罪，而在过去，的确是按照犯罪来处罚的。
最后，从国情出发，也不应当采取结果无价值论的客观危险说。单就我国的社会现实来看，社会并未长久稳定，矛盾此起彼伏，治安方面也挑战不断需要完善，结果无价值论是对刑罚权的极力限制，可能导致社会性的恐慌进而无法被接受。日本著名学者前田雅英也坚决主张结果无价值，但他同时也指出，“未遂犯的处罚范围因国家与时代而有不同。最近英国因为犯罪的急剧增多而缩小不能未遂的范围就是其象征。”
2.对传统观点的坚持。笔者认为就我国当前的社会现实与法治条件，应当继续坚持以行为无价值为基础的抽象危险说的观点。
抽象危险说，亦称主观的危险说。其基本观点是，是指行为人如果按照自己的计划实施犯罪行为，如果具有发生结果的危险性就是未遂犯，如果不具有发生结果的可能性就是不能犯。行为人意图毒杀某人，如果行为人依计划以毒药杀人错用白砂糖，就具有致人死亡的危险，可以认定是未遂犯。但是，行为人本身就以为白砂糖能致人死亡而使人饮用白砂糖，则可认定是不能犯。“即使按照行为人的计划实施该行为也不可能发生致人死亡的结果，因而属于不可罚的不能犯。”
（1）抽象危险说符合我国刑法规定与刑法理论。承前言，我国刑法采取的是二元的人的不法论，在对待不能犯的问题上表现出了行为无价值的观点，应而采取了抽象危险说的观点。
（2）抽象危险说的标准更为简洁统一。事实上，客观危险说的标准存在大量的模糊之处，甚至学说内部都有极大的争议，因此难以在司法实践中统一适用。相反，抽象危险说更符合司法统一的要求，以社会一般人的观念来判断危险，更符合刑法的社会意义。
（3）抽象危险说更切合我国司法实际情况。司法资源的窘迫、司法人员素质的参差不齐，使得我国司法实践难以满足客观危险说要求的对于“危险”的详细判断，也容易产生司法判决的良莠不齐；其次，我国采取人民陪审员制度，这对于客观危险说的适用难度是相当大的，因为客观危险说或具体危险说是连法学家都争论未果的学说，如果要求人民陪审员据此学说来判断是否存在危险，严格地要求适用科学的因果法则，那么一般的人民陪审员实际上难堪重任，这使得人民陪审员不能公正判断，陪审制度也失去本来意义。
参考文献：
[1]张永江.未遂犯研究.法律出版社.2008.
[2]张明楷.行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷.中国社会科学.2009（1）.
[3]张明楷.刑法学.法律出版社.2011.
[4]张明楷.行为无价值论与结果无价值论.北京大学出版社.2012.
