隐名投资现象的法律规制
陈希
摘 要：隐名投资是不为我国立法所提倡的一种现象，大致可分为规避法律型和形式不完备型。我国《公司法》并未规定隐名股东制度，相关司法解释中以合同规则调整隐名投资所涉法律关系的规定难以适应现实需求。借鉴其他国家规制隐名投资的法律制度，结合隐名投资现象的成因及有关法理，我国《公司法》应当有限度地承认隐名投资者的股东身份。对于有限责任公司，为维护股东之间的信任关系，不能认可隐名投资者的股东身份；对于股份有限公司，如果隐名投资者举证自己是实际出资人，则在不违犯法律规定且显名股东认可时，可以确认其股东身份。
关键词：隐名股东；显名股东；委托合同；公共利益
中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2018）10-0068-04
我国1993年《公司法》经过1999年、2004年、2013年三次修正，均未明确使用隐名股东的概念，也未规定隐名股东制度。2010年12月，最高人民法院公布了关于《公司法》的司法解释（三），其中明确了公司实际出资人（简称隐名股东）与名义出资人（简称显名股东）、第三人之间的法律关系，这是立法上的一大突破。但是，该司法解释以合同规则处理隐名投资问题，不能很好地调整隐名股东与显名股东、公司及其他利害关系人之间的利益关系。本文从实证分析、比较分析的角度，提出完善我国《公司法》以规制隐名投资现象的建议。
一、隐名投资现象及其成因
隐名投资是指出资人向公司实际投资，但其姓名或名称并没有出现于公司的工商登记簿、股东名册、章程等文件中。隐名投资现象常见于有限责任公司，也可以出现于股份有限公司，是实际出资人委托他人在公司中代为持股的结果。现实生活中的隐名投资现象大体可分为两种类型：一种是规避法律型，即出资者为了规避法律对出资人资格、出资领域等的限制而冒用他人的名义投资。比如，我国法律限制外商投资企业进入一些关系国计民生的领域，一些外商便以做隐名股东的方式投资这些领域。再如，我国《公务员法》禁止公务员经营公司，一些公务人员便以隐名股东的身份投资经营公司。这两种行为违犯了法律的禁止性规定，其效力应予否定。另一种是形式不完备型，即出资者符合法律规定的投资条件，但因主观上不熟悉法律规定、客观上未及时履行更名程序等原因而导致成为隐名股东。比如，有的投资者自感缺乏经营能力而选择以隐名股东的身份投资，有的股东受让出资后未能及时申请股权变更登记、修改股东名册而导致自己成为隐名股东。再如，夫妻以共同财产投资时仅登记其中一人为股东，导致另一人成为隐名股东。这些情形下实际出资人的合法权益应该受到保护。
隐名投资现象在现实生活中大量存在，有时隐名股东通过向显名股东授意而参与公司经营、行使股东权利，有时隐名股东直接参与公司经营甚至实际控制公司，而公司其他股东对隐名股东的存在并非完全不知情。隐名股东和显名股东往往通过协议约定彼此的权利和义务，在协议履行过程中矛盾和纠纷频发。当公司赢利时，显名股东往往强调自己是真正的股东；当公司亏损时，隐名股东往往否认自己是实际投资人。有学者指出，如果承认隐名出资人为股东，就将极大地增加公司的负担，使公司卷入私人纠纷之中。但是，如果一概不承认隐名出资人为股东，就可能导致公司资本来源减少，引发公司存在的合法性、发展的稳定性等方面的问题。如何处理隐名股东与显名股东之间的关系？如何处理隐名股东与公司、第三人之间的关系？以何种方式保护形式不完备型隐名股东的合法权益？这些是公司法完善过程中需要面对的问题。
二、我国关于隐名投资现象的法律规制现状
《公司法》司法解释（三）第25—29条提出了处理隐名投资相关法律问题的指导意见。其中，第25条第1款、第2款规定，若无《合同法》第52条规定的情形，有限责任公司的投资者可以是隐名股东；实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。这相对于以往立法对显名股东和隐名股东之间的合同关系未能明确承认，显然是一个进步。然而，依据该规定及合同的相对性原则，隐名出资人仅享有合同权益，其在公司中的身份不能得到第三人的承认。该司法解释第25条第3款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记的，人民法院不予支持。根据该规定，隐名股东必须通过授意显名股东而不能直接行使股东权利，第三人以工商登记为准确认公司股东资格。该司法解释第26条、第27条体现了保护善意第三人利益的司法理念，根据这两个条文，人民法院对于显名股东转让股权行为的效力，可以参照适用我国《物权法》第106条规定的善意取得制度，允许公司债权人要求显名股东履行出资义务。
通过上述分析可以看出，《公司法》司法解释（三）对隐名投资的规制采取了区别对待的方法。在处理隐名股东和名义股东之间的关系时，严格按照双方的协议，严格遵守契约自由原则；在处理隐名股东和其他股东之间的关系时，尊重有限责任公司的人合性；在处理隐名股东和第三人之間的关系时，遵循公示、公信、外观主义原则，以维护交易安全、提高交易效率和保护善意第三人的利益。但是，这种调整模式也存在一些问题。隐名股东借显名股东的名义向公司投资，其显然不是为了仅仅取得一个合同债权，很多时候其不仅要取得股利分配，还要通过行使股东权利而控制公司。那么，显名股东违约时，隐名股东能不能追究显名股东的违约责任，能不能向公司及其他股东披露自己实际出资的情况？有限责任公司为维护股东之间的人合性，需要限制不为其他股东所知晓的投资人成为股东，但对具有资合性的股份有限公司而言，谁出资谁就成为股东，这并不会影响其他股东的权益。我国《公司法》对公司股东身份的认定并没有完全采取经过工商登记的标准，依据该法第32条，工商登记的效力只是对抗第三人。据此，有学者认为，出资是确认股东资格的实质性标准，《公司法》司法解释（三）的条文之间存在逻辑问题，主要表现为对股东资格的认定混乱。该司法解释承认显名股东具有股东身份，但在显名股东转让股权时又将其认定为无权处分者而参考适用善意取得制度，这是自相矛盾的。
三、国内学界关于规制隐名投资现象的探讨
我国现行立法和司法实践对隐名投资现象规制不足，与相关理论研究尚不成熟有关。我国学者主要从以下四个方面探讨隐名投资现象的法律规制，在这四个方面都未形成有充分说服力的观点。
在隐名股东的资格认定问题上，我国学界主要存在“形式说”“实质说”“折中说”三种观点。“形式说”认为，应以其名字或名称是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程或者工商登记证，作为确认股东资格的标准。基于该观点，隐名股东不能取得股东资格。“实质说”坚持意思自治理念，主张认定股东资格时应探究当事人实施民事行为的真实意思表示，而不应局限于考察股东资格的形式特征。按照该观点，实际出资人可以向公司主张股东权利。“折中说”提出，认定实际出资人的股东资格时应区分是否涉及善意第三人，未涉及善意第三人的情况下可采用“实质说”，否则应采用“形式说”。
关于隐名股东与代其持股的显名股东之间的关系，我国学界主要有“契约说”“代理说”两种观点。“契约说”认为，隐名股东和显名股东之间是普通合同关系，调整两者之间的关系应完全依据合同法，利益受损方除了请求违约方予以赔偿，没有其他救济途径。“代理说”认为，隐名股东和显名股东之间是被代理与代理的关系，显名股东转让股权时，隐名股东作为委托人可以行使介入权，使股权转让协议对自己直接产生效力。这符合我国《合同法》第402条的规定。但就隐名股东和第三人之间的关系而言，隐名股东的介入权是一柄双刃剑。隐名股东行使介入权后，股权转让协议中显名股东应履行的合同义务就由隐名股东承担，此时若显名股东将股权再度转让，基于公示主义原则和外观主义原则，再度转让行为有效，隐名股东须向初次受让人承担违约责任。这种道德风险是可能发生的。
对于隐名股东和公司之间的关系，我国学者有不同看法。有学者认为：隐名股东和公司之间存在权利义务关系以代持股协议有效为前提，在此前提下，若公司对代持股协议不知情，则隐名股东和显名股东之间构成隐名代理关系，隐名股东在公司股东会决议有关事项时可以行使介入权，除非公司发起人会议决议或者公司章程事先排斥或限制其介入；若公司知道代持股协议的内容，则隐名股东和显名股东之间构成显名代理关系，作为被代理人的隐名股东具有股东资格，其与公司之间存在权利义务关系。这种认定并未损害公司利益及其他股东的合理信赖利益，也不违反契约自由原则。与这种观点不同，还有学者坚持外观主义原则和公示主义原则，认为无论隐名股东和显名股东之间的代持股协议是否有效，都不能认可隐名股东和公司之间存在权利义务关系。这一主张过于形式化，不利于解决问题。
为避免显名股东处分股权的行为损害善意第三人的利益，应当对该行为适用我国《物权法》第106条规定的善意取得制度，学者们对此并无异议。分歧在于：有学者认为，在具体适用善意取得制度的过程中要区分两类行为，一类是相对人取得股东身份的股权处分行为，其典型形式是股权转让；另一类是相对人未取得股东身份的处分行为，其典型形式是股权质押。而有学者认为，这两类行为的区别并不大，质押权人在不能實现债权的情况下处分被质押的股权时，其股东身份也会发生变化。
四、其他国家规制隐名投资现象的法律制度介评
1.英美法系国家对隐名投资现象的法律规制
英美法系国家一般都有成熟的信托制度，对隐名股东与显名股东、公司之间的关系多运用信托制度进行调整。比如，美国《标准商事公司法》规定，公司股东包括记名股东和受益人股东。澳大利亚《公司法》规定，公司只认可记名股东，但可以设立股权信托，受益人可以要求公司在股东名册上对自己作为受益人的身份予以记载。英美法系国家规制隐名投资现象的主要做法是：首先，依据公司法的理念和基本制度处理显名股东和公司之间的关系。隐名股东不得以自己是实际投资人或者股权信托的受益人的身份向公司主张股东权利。其次，依据信托法调整显名股东和隐名股东之间的关系。隐名股东和显名股东按照信托合同行使权利、承担义务；如果二者之间没有达成信托合同，则确认二者之间形成一般民事合同关系或者代理关系。最后，遵循公示主义原则和外观主义原则调整隐名股东与善意第三人之间的关系。隐名股东不得以实际投资人的身份对抗善意第三人。在英美法系国家，隐名投资涉及的法律问题并不复杂，各类民事主体与隐名股东之间的纠纷都能基于信托制度而得到解决。这种纠纷解决方式的不足在于：依据信托法只能对当事人进行事后救济，不能达到事先预防的目的。
2.大陆法系国家对隐名投资现象的法律规制
大陆法系国家一般都未在法律上确认隐名股东的股东资格。比如，德国商事法律要求公司的所有商事活动都必须在商事登记的基础上展开，未经登记的出资人不具有股东身份。《日本公司法》《日本商法典》都采取公示主义原则和外观主义原则，以股东名册所记载作为认定股东资格的标准。《日本商法典》第201条第2款规定了以假设人、他人名义认股者的法律责任，要求实际出资人和名义股东承担连带缴纳股款的责任。《韩国商法典》也规定显名股东和隐名股东对公司承担出资的连带责任，不过增加了一定的限制，即获得他人同意而以其名义认缴股份的人与其负连带缴纳股款的责任。大陆法系国家的立法一般都规定处理隐名股东和显名股东之间的关系时准用隐名代理制度，却没有规定隐名股东在公司就有关重要事项作出决定时的介入权；强调保护善意第三人的利益，却没有规定如何平衡隐名股东和善意第三人之间的利益关系。
五、我国规制隐名投资现象的法律对策
1.依法合理确认实际出资人的股东身份
我国《公司法》并没有规定隐名股东的概念，但有多个条文涉及对隐名投资现象的规制。比如，依据该法第32条，公司股东未经工商登记的，并非当然不能行使股东权利，只是不得对抗第三人。再如，该法第216条规定，公司的实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。依据该规定，公司的实际控制人就是隐名股东的一个类型。因此，我国《公司法》可以在某种程度上承认实际出资人的股东身份。《公司法》司法解释（三）在隐名股东身份的确认上只涉及有限责任公司而没有涉及股份有限公司，这是有待商榷的。有限责任公司通常人数少、规模小，股东之间的联系以比较稳定的信任关系为纽带，贸然承认实际出资人的股东身份会打破股东之间的信任关系，因而并不妥当。而股份有限公司是典型的资合性、开放性公司，股东实际出资对于公司取得独立人格具有重要意义，因此，如果隐名股东举证自己是实际出资人，则在不违犯法律规定、不损害公共利益及其他人的合法利益且显名股东不反对时，可以确认隐名股东的股东资格。
2.全面平衡、協调隐名投资所涉法律关系
隐名股东与显名股东之间的合同属于一种特殊的委托投资合同，二者之间的关系不能用纯粹的合同规则处理。第一，委托投资的目的是取得股权，股权不仅包括取得利润等财产权益，还包括表决权、选举权、提案权、知情权等人身权益，后者不能以代理制度处理。第二，隐名股东与显名股东之间的委托投资关系影响公司、其他股东等利害关系人的利益，仅以合同的相对性规则不足以解决相关问题。第三，合同的相对性不是固定的，在某些情况下是可以突破的。比如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条就规定实际施工人可以直接起诉工程发包人。
笔者认为，原则上可以确认隐名股东与显名股东之间构成委托代理合同关系，用委托代理合同制度调整双方之间的关系。当隐名股东与显名股东中的任何一方不履行义务时，双方都可以选择披露这种合同关系以寻求救济。我国2013年《公司法》对公司资本制度进行修改后，股东不用实际出资就可设立公司，出资期限由股东自己决定。据此，如果隐名股东授意显名股东认购了股份，但在出资期限到来时不履行出资义务，显名股东又无力履行出资义务，此种现象该如何规制？根据我国《合同法》第403条等条文规定的披露规则，此时应允许显名股东披露隐名股东的存在，允许公司、其他股东、公司债权人（在公司不能清偿债务时）要求隐名股东或者显名股东履行出资义务。因为此种情况下如果只允许利害关系人起诉显名股东，要求其履行出资义务，就可能导致执行不能。在个案中，当案件的实体特征与形式特征相冲突时，可以采取法益衡量的方法，遵循优先保护公共利益的原则，妥善处理隐名股东与第三人特别是善意第三人之间的利益关系。
参考文献
[1]董景山.有限公司隐名股东与显名股东法律地位刍议[J].法学论丛，2009，（3）.
[2]黄辉.现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示[M].北京：清华大学出版社，2011.
[3]荣远兰.浅析隐名股东的股东资格认定——兼评《公司法》司法解释（三）第25、26条[J].海峡法学，2012，（4）.
[4]施天涛.公司法论[M].北京：法律出版社，2005.
[5]赵磊.公司诉讼中的法律解释——以隐名股东法律问题为例[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2013，（2）.
责任编辑：邓 林
The Legislative Regulation of Dormant Investment
Chen Xi
Abstract：The dormant investment can be roughly divided into two categories： evasion of law and incomplete form， which is not advocated by China′s legislation. The Company Law of China does not stipulate the dormant shareholder system. The relevant judicial interpretation adjusts the relationship of dormant investment with the contract rules， which cannot meet the requirement of reality. In view of the regulation of dormant investment of other countries， the relevant jurisprudence and the cause of dormant investment， the identity of shareholders of dormant partners shall be recognized by the Company Law of China to a limited extent. For a limited liability company， in order to maintain the trust relationship between shareholders， the identity of shareholders of dormant partners shall not be recognized. For a company limited by shares， if dormant investors prove their actual capital contribution， the shareholder identity can be confirmed when the legal provisions are not violated and the nominal shareholder is recognized.
Key words：dormant partners； significant shareholders； commission contracts； public interest
摘 要：隐名投资是不为我国立法所提倡的一种现象，大致可分为规避法律型和形式不完备型。我国《公司法》并未规定隐名股东制度，相关司法解释中以合同规则调整隐名投资所涉法律关系的规定难以适应现实需求。借鉴其他国家规制隐名投资的法律制度，结合隐名投资现象的成因及有关法理，我国《公司法》应当有限度地承认隐名投资者的股东身份。对于有限责任公司，为维护股东之间的信任关系，不能认可隐名投资者的股东身份；对于股份有限公司，如果隐名投资者举证自己是实际出资人，则在不违犯法律规定且显名股东认可时，可以确认其股东身份。
关键词：隐名股东；显名股东；委托合同；公共利益
中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A
文章编号：1003-0751（2018）10-0068-04
我国1993年《公司法》经过1999年、2004年、2013年三次修正，均未明确使用隐名股东的概念，也未规定隐名股东制度。2010年12月，最高人民法院公布了关于《公司法》的司法解释（三），其中明确了公司实际出资人（简称隐名股东）与名义出资人（简称显名股东）、第三人之间的法律关系，这是立法上的一大突破。但是，该司法解释以合同规则处理隐名投资问题，不能很好地调整隐名股东与显名股东、公司及其他利害关系人之间的利益关系。本文从实证分析、比较分析的角度，提出完善我国《公司法》以规制隐名投资现象的建议。
一、隐名投资现象及其成因
隐名投资是指出资人向公司实际投资，但其姓名或名称并没有出现于公司的工商登记簿、股东名册、章程等文件中。隐名投资现象常见于有限责任公司，也可以出现于股份有限公司，是实际出资人委托他人在公司中代为持股的结果。现实生活中的隐名投资现象大体可分为两种类型：一种是规避法律型，即出资者为了规避法律对出资人资格、出资领域等的限制而冒用他人的名义投资。比如，我国法律限制外商投资企业进入一些关系国计民生的领域，一些外商便以做隐名股东的方式投资这些领域。再如，我国《公务员法》禁止公务员经营公司，一些公务人员便以隐名股东的身份投资经营公司。这两种行为违犯了法律的禁止性规定，其效力应予否定。另一种是形式不完备型，即出资者符合法律规定的投资条件，但因主观上不熟悉法律规定、客观上未及时履行更名程序等原因而导致成为隐名股东。比如，有的投资者自感缺乏经营能力而选择以隐名股东的身份投资，有的股东受让出资后未能及时申请股权变更登记、修改股东名册而导致自己成为隐名股东。再如，夫妻以共同财产投资时仅登记其中一人为股东，导致另一人成为隐名股东。这些情形下实际出资人的合法权益应该受到保护。
隐名投资现象在现实生活中大量存在，有时隐名股东通过向显名股东授意而参与公司经营、行使股东权利，有时隐名股东直接参与公司经营甚至实际控制公司，而公司其他股东对隐名股东的存在并非完全不知情。隐名股东和显名股东往往通过协议约定彼此的权利和义务，在协议履行过程中矛盾和纠纷频发。当公司赢利时，显名股东往往强调自己是真正的股东；当公司亏损时，隐名股东往往否认自己是实际投资人。有学者指出，如果承认隐名出资人为股东，就将极大地增加公司的负担，使公司卷入私人纠纷之中。但是，如果一概不承认隐名出资人为股东，就可能导致公司资本来源减少，引发公司存在的合法性、发展的稳定性等方面的问题。如何处理隐名股东与显名股东之间的关系？如何处理隐名股东与公司、第三人之间的关系？以何种方式保护形式不完备型隐名股东的合法权益？这些是公司法完善过程中需要面对的问题。
二、我国关于隐名投资现象的法律规制现状
《公司法》司法解释（三）第25—29条提出了处理隐名投资相关法律问题的指导意见。其中，第25条第1款、第2款规定，若无《合同法》第52条规定的情形，有限责任公司的投资者可以是隐名股东；实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。这相对于以往立法对显名股东和隐名股东之间的合同关系未能明确承认，显然是一个进步。然而，依据该规定及合同的相对性原则，隐名出资人仅享有合同权益，其在公司中的身份不能得到第三人的承认。该司法解释第25条第3款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记的，人民法院不予支持。根据该规定，隐名股东必须通过授意显名股东而不能直接行使股东权利，第三人以工商登记为准确认公司股东资格。该司法解释第26条、第27条体现了保护善意第三人利益的司法理念，根据这两个条文，人民法院对于显名股东转让股权行为的效力，可以参照适用我国《物权法》第106条规定的善意取得制度，允许公司债权人要求显名股东履行出资义务。
通过上述分析可以看出，《公司法》司法解释（三）对隐名投资的规制采取了区别对待的方法。在处理隐名股东和名义股东之间的关系时，严格按照双方的协议，严格遵守契约自由原则；在处理隐名股东和其他股东之间的关系时，尊重有限责任公司的人合性；在处理隐名股东和第三人之間的关系时，遵循公示、公信、外观主义原则，以维护交易安全、提高交易效率和保护善意第三人的利益。但是，这种调整模式也存在一些问题。隐名股东借显名股东的名义向公司投资，其显然不是为了仅仅取得一个合同债权，很多时候其不仅要取得股利分配，还要通过行使股东权利而控制公司。那么，显名股东违约时，隐名股东能不能追究显名股东的违约责任，能不能向公司及其他股东披露自己实际出资的情况？有限责任公司为维护股东之间的人合性，需要限制不为其他股东所知晓的投资人成为股东，但对具有资合性的股份有限公司而言，谁出资谁就成为股东，这并不会影响其他股东的权益。我国《公司法》对公司股东身份的认定并没有完全采取经过工商登记的标准，依据该法第32条，工商登记的效力只是对抗第三人。据此，有学者认为，出资是确认股东资格的实质性标准，《公司法》司法解释（三）的条文之间存在逻辑问题，主要表现为对股东资格的认定混乱。该司法解释承认显名股东具有股东身份，但在显名股东转让股权时又将其认定为无权处分者而参考适用善意取得制度，这是自相矛盾的。
三、国内学界关于规制隐名投资现象的探讨
我国现行立法和司法实践对隐名投资现象规制不足，与相关理论研究尚不成熟有关。我国学者主要从以下四个方面探讨隐名投资现象的法律规制，在这四个方面都未形成有充分说服力的观点。
在隐名股东的资格认定问题上，我国学界主要存在“形式说”“实质说”“折中说”三种观点。“形式说”认为，应以其名字或名称是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程或者工商登记证，作为确认股东资格的标准。基于该观点，隐名股东不能取得股东资格。“实质说”坚持意思自治理念，主张认定股东资格时应探究当事人实施民事行为的真实意思表示，而不应局限于考察股东资格的形式特征。按照该观点，实际出资人可以向公司主张股东权利。“折中说”提出，认定实际出资人的股东资格时应区分是否涉及善意第三人，未涉及善意第三人的情况下可采用“实质说”，否则应采用“形式说”。
关于隐名股东与代其持股的显名股东之间的关系，我国学界主要有“契约说”“代理说”两种观点。“契约说”认为，隐名股东和显名股东之间是普通合同关系，调整两者之间的关系应完全依据合同法，利益受损方除了请求违约方予以赔偿，没有其他救济途径。“代理说”认为，隐名股东和显名股东之间是被代理与代理的关系，显名股东转让股权时，隐名股东作为委托人可以行使介入权，使股权转让协议对自己直接产生效力。这符合我国《合同法》第402条的规定。但就隐名股东和第三人之间的关系而言，隐名股东的介入权是一柄双刃剑。隐名股东行使介入权后，股权转让协议中显名股东应履行的合同义务就由隐名股东承担，此时若显名股东将股权再度转让，基于公示主义原则和外观主义原则，再度转让行为有效，隐名股东须向初次受让人承担违约责任。这种道德风险是可能发生的。
对于隐名股东和公司之间的关系，我国学者有不同看法。有学者认为：隐名股东和公司之间存在权利义务关系以代持股协议有效为前提，在此前提下，若公司对代持股协议不知情，则隐名股东和显名股东之间构成隐名代理关系，隐名股东在公司股东会决议有关事项时可以行使介入权，除非公司发起人会议决议或者公司章程事先排斥或限制其介入；若公司知道代持股协议的内容，则隐名股东和显名股东之间构成显名代理关系，作为被代理人的隐名股东具有股东资格，其与公司之间存在权利义务关系。这种认定并未损害公司利益及其他股东的合理信赖利益，也不违反契约自由原则。与这种观点不同，还有学者坚持外观主义原则和公示主义原则，认为无论隐名股东和显名股东之间的代持股协议是否有效，都不能认可隐名股东和公司之间存在权利义务关系。这一主张过于形式化，不利于解决问题。
为避免显名股东处分股权的行为损害善意第三人的利益，应当对该行为适用我国《物权法》第106条规定的善意取得制度，学者们对此并无异议。分歧在于：有学者认为，在具体适用善意取得制度的过程中要区分两类行为，一类是相对人取得股东身份的股权处分行为，其典型形式是股权转让；另一类是相对人未取得股东身份的处分行为，其典型形式是股权质押。而有学者认为，这两类行为的区别并不大，质押权人在不能實现债权的情况下处分被质押的股权时，其股东身份也会发生变化。
四、其他国家规制隐名投资现象的法律制度介评
1.英美法系国家对隐名投资现象的法律规制
英美法系国家一般都有成熟的信托制度，对隐名股东与显名股东、公司之间的关系多运用信托制度进行调整。比如，美国《标准商事公司法》规定，公司股东包括记名股东和受益人股东。澳大利亚《公司法》规定，公司只认可记名股东，但可以设立股权信托，受益人可以要求公司在股东名册上对自己作为受益人的身份予以记载。英美法系国家规制隐名投资现象的主要做法是：首先，依据公司法的理念和基本制度处理显名股东和公司之间的关系。隐名股东不得以自己是实际投资人或者股权信托的受益人的身份向公司主张股东权利。其次，依据信托法调整显名股东和隐名股东之间的关系。隐名股东和显名股东按照信托合同行使权利、承担义务；如果二者之间没有达成信托合同，则确认二者之间形成一般民事合同关系或者代理关系。最后，遵循公示主义原则和外观主义原则调整隐名股东与善意第三人之间的关系。隐名股东不得以实际投资人的身份对抗善意第三人。在英美法系国家，隐名投资涉及的法律问题并不复杂，各类民事主体与隐名股东之间的纠纷都能基于信托制度而得到解决。这种纠纷解决方式的不足在于：依据信托法只能对当事人进行事后救济，不能达到事先预防的目的。
2.大陆法系国家对隐名投资现象的法律规制
大陆法系国家一般都未在法律上确认隐名股东的股东资格。比如，德国商事法律要求公司的所有商事活动都必须在商事登记的基础上展开，未经登记的出资人不具有股东身份。《日本公司法》《日本商法典》都采取公示主义原则和外观主义原则，以股东名册所记载作为认定股东资格的标准。《日本商法典》第201条第2款规定了以假设人、他人名义认股者的法律责任，要求实际出资人和名义股东承担连带缴纳股款的责任。《韩国商法典》也规定显名股东和隐名股东对公司承担出资的连带责任，不过增加了一定的限制，即获得他人同意而以其名义认缴股份的人与其负连带缴纳股款的责任。大陆法系国家的立法一般都规定处理隐名股东和显名股东之间的关系时准用隐名代理制度，却没有规定隐名股东在公司就有关重要事项作出决定时的介入权；强调保护善意第三人的利益，却没有规定如何平衡隐名股东和善意第三人之间的利益关系。
五、我国规制隐名投资现象的法律对策
1.依法合理确认实际出资人的股东身份
我国《公司法》并没有规定隐名股东的概念，但有多个条文涉及对隐名投资现象的规制。比如，依据该法第32条，公司股东未经工商登记的，并非当然不能行使股东权利，只是不得对抗第三人。再如，该法第216条规定，公司的实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。依据该规定，公司的实际控制人就是隐名股东的一个类型。因此，我国《公司法》可以在某种程度上承认实际出资人的股东身份。《公司法》司法解释（三）在隐名股东身份的确认上只涉及有限责任公司而没有涉及股份有限公司，这是有待商榷的。有限责任公司通常人数少、规模小，股东之间的联系以比较稳定的信任关系为纽带，贸然承认实际出资人的股东身份会打破股东之间的信任关系，因而并不妥当。而股份有限公司是典型的资合性、开放性公司，股东实际出资对于公司取得独立人格具有重要意义，因此，如果隐名股东举证自己是实际出资人，则在不违犯法律规定、不损害公共利益及其他人的合法利益且显名股东不反对时，可以确认隐名股东的股东资格。
2.全面平衡、協调隐名投资所涉法律关系
隐名股东与显名股东之间的合同属于一种特殊的委托投资合同，二者之间的关系不能用纯粹的合同规则处理。第一，委托投资的目的是取得股权，股权不仅包括取得利润等财产权益，还包括表决权、选举权、提案权、知情权等人身权益，后者不能以代理制度处理。第二，隐名股东与显名股东之间的委托投资关系影响公司、其他股东等利害关系人的利益，仅以合同的相对性规则不足以解决相关问题。第三，合同的相对性不是固定的，在某些情况下是可以突破的。比如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条就规定实际施工人可以直接起诉工程发包人。
笔者认为，原则上可以确认隐名股东与显名股东之间构成委托代理合同关系，用委托代理合同制度调整双方之间的关系。当隐名股东与显名股东中的任何一方不履行义务时，双方都可以选择披露这种合同关系以寻求救济。我国2013年《公司法》对公司资本制度进行修改后，股东不用实际出资就可设立公司，出资期限由股东自己决定。据此，如果隐名股东授意显名股东认购了股份，但在出资期限到来时不履行出资义务，显名股东又无力履行出资义务，此种现象该如何规制？根据我国《合同法》第403条等条文规定的披露规则，此时应允许显名股东披露隐名股东的存在，允许公司、其他股东、公司债权人（在公司不能清偿债务时）要求隐名股东或者显名股东履行出资义务。因为此种情况下如果只允许利害关系人起诉显名股东，要求其履行出资义务，就可能导致执行不能。在个案中，当案件的实体特征与形式特征相冲突时，可以采取法益衡量的方法，遵循优先保护公共利益的原则，妥善处理隐名股东与第三人特别是善意第三人之间的利益关系。
参考文献
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责任编辑：邓 林
The Legislative Regulation of Dormant Investment
Chen Xi
Abstract：The dormant investment can be roughly divided into two categories： evasion of law and incomplete form， which is not advocated by China′s legislation. The Company Law of China does not stipulate the dormant shareholder system. The relevant judicial interpretation adjusts the relationship of dormant investment with the contract rules， which cannot meet the requirement of reality. In view of the regulation of dormant investment of other countries， the relevant jurisprudence and the cause of dormant investment， the identity of shareholders of dormant partners shall be recognized by the Company Law of China to a limited extent. For a limited liability company， in order to maintain the trust relationship between shareholders， the identity of shareholders of dormant partners shall not be recognized. For a company limited by shares， if dormant investors prove their actual capital contribution， the shareholder identity can be confirmed when the legal provisions are not violated and the nominal shareholder is recognized.
Key words：dormant partners； significant shareholders； commission contracts； public interest
