地方立法起草调研功用探析
摘 要 法规起草调研是立法工作中不可或缺的一个重要环节，其水平高低在很大程度上影响着立法目的和意愿的实现。切实开展好立法起草调研，提升调研质量和水平，除了需要在实践操作方面予以完善外，还需要理论层面的有力支撑。本文从法规的价值判断与可行性论证、法规的针对性研究、立法思路的调整完善、立法成本效益分析与评估等四个维度出发进行系统阐述，对立法起草调研功用进行深入探析，以期为地方立法起草调研提供强有力的理论指引。
关键词 地方立法 立法起草 起草调研 功用探析
作者简介：韩捷，天津市人大立法研究所助理研究员，研究方向：立法。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.130
调查研究是实现立法工作从实际出发，反映广大人民群众意志的重要环节 ，是促进立法工作科学化民主化、提高立法质量的重要手段，其贯穿立法活动的全过程。而法规起草阶段调研工作的水平高低，很大程度上直接影响着立法目的和意愿的实现程度。从目前学界的研究现状来看，人们对于立法调研的认识，多停留在具体的实际操作层面，而缺少理论层面的深入探析。本文中，笔者将从地方人大的视角出发，谈一谈对地方立法起草阶段调研工作的认识。一、法规的价值判断与可行性论证
与一般社会学意义上的调查研究相比，立法调研既有调研工作的共性，也有自身的独特之处。而在立法的不同阶段，调研的主体、目的和内容各有侧重。学界和立法实务界对于法规起草过程中调查研究的主要目的和内容有着各种认知，但无论是对法规整体还是对某项具体条款而言，关键和首要的一点，都是对其作出价值判断和取舍。
从近年来各省市实践情况看，地方立法旨在解决本行政区域内经济和社会发展亟需的、公众反映强烈的实际问题，属于“问题导向性立法”，体现的是对社会和群众关切的回应。但需要注意的是，“问题导向性立法”并不意味着所有问题都必须通过立法的方式来回应。近年来，随着依法治国、建设社会主义法治国家进程的不断加快和公众法治观念的提升，一部分人的头脑中形成了所谓的“法律万能论”误区，认为只要出现问题就必须通过立法途径来解决，然而法律本身并不是万能的，任何法律制度的设立和运行都是有成本的，在不该由法律调整的问题上立法，不仅浪费立法资源，而且还可能束缚生产力的发展，造成制度之间的不平衡 。因此，在立法起草阶段，需要通过调研弄清两个问题：
一是要弄清问题产生的原因，是属于立法缺失还是执法不严或是其他原因。对于因立法缺失导致的问题，固然需要通过立法加以规范；而对于因执法不严、监管不力等其他原因造成的问题，则应通过加强执法等相应措施来调整。
二是要弄清法律手段和其他调整社会关系手段之间的关系。法是调整社会关系的重要手段，但并非唯一手段，除了法之外，调整社会关系还可以通过道德规范、市场机制、习惯规则、行业自律等诸多手段进行，对于不同的问题，应当采取的调整手段也不尽相同，立法者对此必须有清晰的认知。一般来说，对于社会生活中带有普遍性、反复出现的，用其他社会调整手段难以解决，最终需要依靠国家强制力来解决的问题 ，属于需用法律手段调整的范畴。而对于其他的、不是必须依靠国家强制力来解决的问题，则可通过道德规范、市场机制等其他手段引导解决。
在选择具体采用何种社会关系调整手段时，还要区分两种不同情况，一种是有关情况较为明确，适宜采用法律手段进行规制，立法预期效果较为明显的，就需要进行立法。如2012年通过的我国首部关于人体器官捐献的地方性法规《天津市人体器官捐献条例》，通过法律手段倡导人道主义精神，规范人体器官捐献行为，保障相关主体合法权益，较之单纯进行道德引导，更能有效推动人体器官捐献工作全面深入开展，且天津市率先进行的人体器官捐献立法工作，对于推动其他省市乃至国家层面的人体器官捐献工作，能够起到良好的示范引领作用。因此，立法方式就是必需之选。另一种是有关情况不够明晰，采用何种调整手段并不十分明确。如，近年来引起热议的所谓“公交车不让座就下车”入法问题，就一度因其是否属于立法规制范畴、是否具有可操作性等而引起社会广泛争议。对此，应当通过详细的调查研究，分析比较采用不同调整手段，可能产生的社会效果如何，立法手段是否为最佳的规范调整方式，进而明确最终采用的调整手段。二、法规的针对性研究
地方立法应当坚持“不抵触、有特色、可操作”三原则，这已经成为立法工作者的共识。而要做到在不与上位法相抵触的前提下，兼顾地方特色和可操作性，就需要立法工作者在法规起草阶段就深入研究相关法律法规，弄清拟立法规所要解决的问题、事项，在相关法律法规中是否已有涉及，是否存在立法上的空白点，或者虽有规定却不明确的模糊点；与拟立法规有直接联系的上位法是如何规定的；兄弟省市的立法经验及实践中好的做法有哪些；有间接联系的相关法律法规中哪些内容是立法中需要特别注意的，等等。这样既能防止拟立法规出现与其他法律法规相抵触、相矛盾或者不必要重复规定 的情况，同时也能使拟立法规的内容更加具体明确，更加具有针对性和可操作性，更能适应本地区经济社会发展的现实需要，凸显地方特色。
根据《中华人民共和国立法法》第73条的规定，地方性法规可以分为三种类型，即实施性立法、自主性立法和先行性立法。不同类型的地方性法规，在起草调研阶段研究的侧重点不尽相同。对于实施性立法而言，应重点研究上位法在实施过程中存在哪些主要问题，地方立法应当如何有针对性地对上位法进行细化、补充。如，《民办教育促进法》中规定了民办学校设理事长或者董事长一人，但对其产生的程序性规范内容未予明确，《天津市民办教育促进条例》根据本地民办教育事业的实际情况，明确规定“民办学校决策机构，经三分之二以上成员讨论通過，有权推选其负责人、解除其负责人职务，选聘、解聘其成员。”这样的规定细化了上位法的内容，凸显了地方立法的可操作性。
对于自主性立法和先行性立法而言，应当重点研究如何在不逾越地方立法权限的前提下，突出地方特色，着重制度创新，加强顶层设计，有效解决本行政区域内亟待解决的重难点问题。如，天津市人大常委会在制定《中国（天津）自由贸易试验区条例》时，专设了“服务京津冀协同发展”一章，从增强口岸服务辐射功能、促进科技协同创新、优化区域金融服务、支持区域要素市场建设等方面进行制度设计，保证了条例在不与国家有关法律法规相抵触的前提下，能够紧密结合京津冀协同发展大的战略背景，充分体现立法与改革决策相衔接，立法主动适应改革和经济社会发展需要的科学理念，同时也凸显了天津特色，有助于促进京津冀协同发展重大国家战略的实施。三、立法思路的调整完善
法规起草阶段，在明确指导思想、基本原则和立法方向后，起草部门要着重研究法规的体例结构、重要的制度设计、权利义务设定等内容，并通过法言法语将其行诸于文字。需要注意的是，这一过程并不是一蹴而就的，立法工作者需要开展大量的起草调研活动，并针对所发现的问题，对立法思路随时进行调整、完善。
事实上，无论是立法思路的完善还是法规具体条款的修改调整，都是一项贯穿立法全过程的工作。而从地方立法实践来看，法规草案进入审议阶段后进行的调整，一般都是在既定框架下，针对具体内容进行的修改完善。因此，为保证立法进程，提高法规草案质量，需要尽可能将立法可能涉及到的各类问题在起草调研阶段就予以明确、加以解决。
以2013年对《天津市盐业管理条例》修正为例，该次修正主要是根据最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的批复》中“地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”的批复意见，废止其他工业用盐准运证行政审批和行政处罚事项。修正过程中，最大的问题主要聚焦在取消其他工业用盐准运证后，如何避免出现以其他工业用盐冒充食盐，扰乱食盐市场秩序的情况。受制于执法力量、盐业市场特点等多重因素，条例修正思路一度纠结于取消准运证后，该如何通过对其他工业盐领域进行管理来保障食盐市场安全。天津市人大常委会法工委在对天津盐业市场的现状进行深入调研后发现，单纯专注于工业盐领域难以有效解决工业盐冲销食盐市场的问题，因此提出转变立法思路，将规范管理的着眼点从其他工业盐领域转移到食盐领域，变单纯强调对其他工业盐市场进行强行管制为着力规范、完善食盐购销市场、渠道。通过设计食盐安全溯源制度，加大对涉盐违法行为的打击力度，把住食盐市场关口，进而有效解决其他工业盐冲击食盐市场的问题。从修正后的执法效果看，这一立法思路的转变及新型制度体系的创设，有效解决了取消其他工业盐准运证后的食盐市场安全问题，为食盐科学管理提供了较好的法制保障。四、立法成本效益分析与评估
立法的成本是指立法活动中投入的人力、物力、财力及其他各种资源的总和，法律效益则是人们运用经济分析方法对法律在社会生活中作用效果的衡量。这一研究思路最初起源于20世纪下半叶，以美国法官理查德·波斯纳（Richard Allen Posner）为代表的经济分析法学派理论。2004年，国务院颁布实施的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定，要“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”立法是一种社会资源反复追加、持续消耗的过程，同时也是获得社会长期收益的过程和途径 。在资源有限的情况下，通过开展立法成本效益分析，可以保证集中资源于最重要的领域，实现社会利益的最佳分配，更好地满足经济社会需要和公众的期望。
从成本效益角度来看，法律的绩效表现在三个方面：一是法律的成本投入要合理；二是法律实施要符合法律制定者、法律執行者、法律遵守者的目的；三是法律效益要尽可能最大化。因此，在法规起草调研阶段，可以尝试对地方立法拟设定的制度规范等内容进行社会消耗、社会收益方面的分析研究，预判拟立法规实施所获得的效益是否能够超过它的实施成本，能否以较小的成本取得较大收益。开展这种分析的时候，可以重点考察立法成本、执法成本、守法成本、产生纠纷的解决成本、立法效益（包括经济、生态效益）等指标，全面分析法规的综合社会效益，从而解决一部法规“是否该立、该立什么、该怎样立”的问题。
地方立法计划的制定是立法准备程序的重要内容之一，基于立法计划的权威性和相对稳定性，其一旦形成应得到严格执行。但在起草阶段，通过对列入计划的立法项目深入研究，开展成本效益分析，可能会发现某些立法项目拟设定的制度规范的实施效益并未明显超过它的实施成本，甚至实施后的效益值可能为负值。基于这样的分析研究结果，对不适宜继续进行的立法项目，可以在这一阶段将其调整出立法计划。这一方面体现了地方立法计划所具有的可变性特征，另一方面也与科学立法理念相符合。此外，由于起草调研仍处于立法准备程序中，在这一阶段开展成本效益分析，可较早地发现问题，与到审议调研阶段再发现重大的立法障碍相比，不会造成大的立法资源的浪费。
从国际情况来看，将成本效益分析作为一项强制性制度运用到立法实践中，最早出现在20世纪70年代的美国。经过近半个世纪的探索实践，西方发达国家在立法过程中对成本效益分析方法的运用已经趋于成熟。目前，国内已有部分省市如上海、青岛、郑州等地，尝试将这种方法引入地方立法中。如何更好地将这一分析研究方法在全国地方立法工作中逐步推广起来，可以成为立法工作者今后探索的一个方向。
注释：
陈洪江.地方立法简本.天津人民出版社.2007.108.
信春鹰.形成并完善中国特色社会主义法律体系.中国人大网.http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2009-03/12/content_1491909.htm.
杨景宇.形成并完善中国特色社会主义法律体系需要把握好的几点.人民日报.2009年3月12日.
周旺生.立法学（第1版）.法律出版社.2006.485.
孙潮、王敏慧.立法前期准备研究.政府法制研究.1998.
关键词 地方立法 立法起草 起草调研 功用探析
作者简介：韩捷，天津市人大立法研究所助理研究员，研究方向：立法。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.130
调查研究是实现立法工作从实际出发，反映广大人民群众意志的重要环节 ，是促进立法工作科学化民主化、提高立法质量的重要手段，其贯穿立法活动的全过程。而法规起草阶段调研工作的水平高低，很大程度上直接影响着立法目的和意愿的实现程度。从目前学界的研究现状来看，人们对于立法调研的认识，多停留在具体的实际操作层面，而缺少理论层面的深入探析。本文中，笔者将从地方人大的视角出发，谈一谈对地方立法起草阶段调研工作的认识。一、法规的价值判断与可行性论证
与一般社会学意义上的调查研究相比，立法调研既有调研工作的共性，也有自身的独特之处。而在立法的不同阶段，调研的主体、目的和内容各有侧重。学界和立法实务界对于法规起草过程中调查研究的主要目的和内容有着各种认知，但无论是对法规整体还是对某项具体条款而言，关键和首要的一点，都是对其作出价值判断和取舍。
从近年来各省市实践情况看，地方立法旨在解决本行政区域内经济和社会发展亟需的、公众反映强烈的实际问题，属于“问题导向性立法”，体现的是对社会和群众关切的回应。但需要注意的是，“问题导向性立法”并不意味着所有问题都必须通过立法的方式来回应。近年来，随着依法治国、建设社会主义法治国家进程的不断加快和公众法治观念的提升，一部分人的头脑中形成了所谓的“法律万能论”误区，认为只要出现问题就必须通过立法途径来解决，然而法律本身并不是万能的，任何法律制度的设立和运行都是有成本的，在不该由法律调整的问题上立法，不仅浪费立法资源，而且还可能束缚生产力的发展，造成制度之间的不平衡 。因此，在立法起草阶段，需要通过调研弄清两个问题：
一是要弄清问题产生的原因，是属于立法缺失还是执法不严或是其他原因。对于因立法缺失导致的问题，固然需要通过立法加以规范；而对于因执法不严、监管不力等其他原因造成的问题，则应通过加强执法等相应措施来调整。
二是要弄清法律手段和其他调整社会关系手段之间的关系。法是调整社会关系的重要手段，但并非唯一手段，除了法之外，调整社会关系还可以通过道德规范、市场机制、习惯规则、行业自律等诸多手段进行，对于不同的问题，应当采取的调整手段也不尽相同，立法者对此必须有清晰的认知。一般来说，对于社会生活中带有普遍性、反复出现的，用其他社会调整手段难以解决，最终需要依靠国家强制力来解决的问题 ，属于需用法律手段调整的范畴。而对于其他的、不是必须依靠国家强制力来解决的问题，则可通过道德规范、市场机制等其他手段引导解决。
在选择具体采用何种社会关系调整手段时，还要区分两种不同情况，一种是有关情况较为明确，适宜采用法律手段进行规制，立法预期效果较为明显的，就需要进行立法。如2012年通过的我国首部关于人体器官捐献的地方性法规《天津市人体器官捐献条例》，通过法律手段倡导人道主义精神，规范人体器官捐献行为，保障相关主体合法权益，较之单纯进行道德引导，更能有效推动人体器官捐献工作全面深入开展，且天津市率先进行的人体器官捐献立法工作，对于推动其他省市乃至国家层面的人体器官捐献工作，能够起到良好的示范引领作用。因此，立法方式就是必需之选。另一种是有关情况不够明晰，采用何种调整手段并不十分明确。如，近年来引起热议的所谓“公交车不让座就下车”入法问题，就一度因其是否属于立法规制范畴、是否具有可操作性等而引起社会广泛争议。对此，应当通过详细的调查研究，分析比较采用不同调整手段，可能产生的社会效果如何，立法手段是否为最佳的规范调整方式，进而明确最终采用的调整手段。二、法规的针对性研究
地方立法应当坚持“不抵触、有特色、可操作”三原则，这已经成为立法工作者的共识。而要做到在不与上位法相抵触的前提下，兼顾地方特色和可操作性，就需要立法工作者在法规起草阶段就深入研究相关法律法规，弄清拟立法规所要解决的问题、事项，在相关法律法规中是否已有涉及，是否存在立法上的空白点，或者虽有规定却不明确的模糊点；与拟立法规有直接联系的上位法是如何规定的；兄弟省市的立法经验及实践中好的做法有哪些；有间接联系的相关法律法规中哪些内容是立法中需要特别注意的，等等。这样既能防止拟立法规出现与其他法律法规相抵触、相矛盾或者不必要重复规定 的情况，同时也能使拟立法规的内容更加具体明确，更加具有针对性和可操作性，更能适应本地区经济社会发展的现实需要，凸显地方特色。
根据《中华人民共和国立法法》第73条的规定，地方性法规可以分为三种类型，即实施性立法、自主性立法和先行性立法。不同类型的地方性法规，在起草调研阶段研究的侧重点不尽相同。对于实施性立法而言，应重点研究上位法在实施过程中存在哪些主要问题，地方立法应当如何有针对性地对上位法进行细化、补充。如，《民办教育促进法》中规定了民办学校设理事长或者董事长一人，但对其产生的程序性规范内容未予明确，《天津市民办教育促进条例》根据本地民办教育事业的实际情况，明确规定“民办学校决策机构，经三分之二以上成员讨论通過，有权推选其负责人、解除其负责人职务，选聘、解聘其成员。”这样的规定细化了上位法的内容，凸显了地方立法的可操作性。
对于自主性立法和先行性立法而言，应当重点研究如何在不逾越地方立法权限的前提下，突出地方特色，着重制度创新，加强顶层设计，有效解决本行政区域内亟待解决的重难点问题。如，天津市人大常委会在制定《中国（天津）自由贸易试验区条例》时，专设了“服务京津冀协同发展”一章，从增强口岸服务辐射功能、促进科技协同创新、优化区域金融服务、支持区域要素市场建设等方面进行制度设计，保证了条例在不与国家有关法律法规相抵触的前提下，能够紧密结合京津冀协同发展大的战略背景，充分体现立法与改革决策相衔接，立法主动适应改革和经济社会发展需要的科学理念，同时也凸显了天津特色，有助于促进京津冀协同发展重大国家战略的实施。三、立法思路的调整完善
法规起草阶段，在明确指导思想、基本原则和立法方向后，起草部门要着重研究法规的体例结构、重要的制度设计、权利义务设定等内容，并通过法言法语将其行诸于文字。需要注意的是，这一过程并不是一蹴而就的，立法工作者需要开展大量的起草调研活动，并针对所发现的问题，对立法思路随时进行调整、完善。
事实上，无论是立法思路的完善还是法规具体条款的修改调整，都是一项贯穿立法全过程的工作。而从地方立法实践来看，法规草案进入审议阶段后进行的调整，一般都是在既定框架下，针对具体内容进行的修改完善。因此，为保证立法进程，提高法规草案质量，需要尽可能将立法可能涉及到的各类问题在起草调研阶段就予以明确、加以解决。
以2013年对《天津市盐业管理条例》修正为例，该次修正主要是根据最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的批复》中“地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证制度”的批复意见，废止其他工业用盐准运证行政审批和行政处罚事项。修正过程中，最大的问题主要聚焦在取消其他工业用盐准运证后，如何避免出现以其他工业用盐冒充食盐，扰乱食盐市场秩序的情况。受制于执法力量、盐业市场特点等多重因素，条例修正思路一度纠结于取消准运证后，该如何通过对其他工业盐领域进行管理来保障食盐市场安全。天津市人大常委会法工委在对天津盐业市场的现状进行深入调研后发现，单纯专注于工业盐领域难以有效解决工业盐冲销食盐市场的问题，因此提出转变立法思路，将规范管理的着眼点从其他工业盐领域转移到食盐领域，变单纯强调对其他工业盐市场进行强行管制为着力规范、完善食盐购销市场、渠道。通过设计食盐安全溯源制度，加大对涉盐违法行为的打击力度，把住食盐市场关口，进而有效解决其他工业盐冲击食盐市场的问题。从修正后的执法效果看，这一立法思路的转变及新型制度体系的创设，有效解决了取消其他工业盐准运证后的食盐市场安全问题，为食盐科学管理提供了较好的法制保障。四、立法成本效益分析与评估
立法的成本是指立法活动中投入的人力、物力、财力及其他各种资源的总和，法律效益则是人们运用经济分析方法对法律在社会生活中作用效果的衡量。这一研究思路最初起源于20世纪下半叶，以美国法官理查德·波斯纳（Richard Allen Posner）为代表的经济分析法学派理论。2004年，国务院颁布实施的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定，要“积极探索对政府立法项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本。”立法是一种社会资源反复追加、持续消耗的过程，同时也是获得社会长期收益的过程和途径 。在资源有限的情况下，通过开展立法成本效益分析，可以保证集中资源于最重要的领域，实现社会利益的最佳分配，更好地满足经济社会需要和公众的期望。
从成本效益角度来看，法律的绩效表现在三个方面：一是法律的成本投入要合理；二是法律实施要符合法律制定者、法律執行者、法律遵守者的目的；三是法律效益要尽可能最大化。因此，在法规起草调研阶段，可以尝试对地方立法拟设定的制度规范等内容进行社会消耗、社会收益方面的分析研究，预判拟立法规实施所获得的效益是否能够超过它的实施成本，能否以较小的成本取得较大收益。开展这种分析的时候，可以重点考察立法成本、执法成本、守法成本、产生纠纷的解决成本、立法效益（包括经济、生态效益）等指标，全面分析法规的综合社会效益，从而解决一部法规“是否该立、该立什么、该怎样立”的问题。
地方立法计划的制定是立法准备程序的重要内容之一，基于立法计划的权威性和相对稳定性，其一旦形成应得到严格执行。但在起草阶段，通过对列入计划的立法项目深入研究，开展成本效益分析，可能会发现某些立法项目拟设定的制度规范的实施效益并未明显超过它的实施成本，甚至实施后的效益值可能为负值。基于这样的分析研究结果，对不适宜继续进行的立法项目，可以在这一阶段将其调整出立法计划。这一方面体现了地方立法计划所具有的可变性特征，另一方面也与科学立法理念相符合。此外，由于起草调研仍处于立法准备程序中，在这一阶段开展成本效益分析，可较早地发现问题，与到审议调研阶段再发现重大的立法障碍相比，不会造成大的立法资源的浪费。
从国际情况来看，将成本效益分析作为一项强制性制度运用到立法实践中，最早出现在20世纪70年代的美国。经过近半个世纪的探索实践，西方发达国家在立法过程中对成本效益分析方法的运用已经趋于成熟。目前，国内已有部分省市如上海、青岛、郑州等地，尝试将这种方法引入地方立法中。如何更好地将这一分析研究方法在全国地方立法工作中逐步推广起来，可以成为立法工作者今后探索的一个方向。
注释：
陈洪江.地方立法简本.天津人民出版社.2007.108.
信春鹰.形成并完善中国特色社会主义法律体系.中国人大网.http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2009-03/12/content_1491909.htm.
杨景宇.形成并完善中国特色社会主义法律体系需要把握好的几点.人民日报.2009年3月12日.
周旺生.立法学（第1版）.法律出版社.2006.485.
孙潮、王敏慧.立法前期准备研究.政府法制研究.1998.
