“破产”语境下的复权制度研究
摘 要 复权是与失权对应的一种制度，失权是因一定原因，剥夺主体在特定期间，从事特定法律行为资格的约束机制；复权既是对失权的救济，从而将破产惩戒主义的消极影响限制在一定限度内，又是对破产人的更生机制，侧重于对破产人个人利益的保护，有利于破产人东山再起。但这两种制度目前在我国基本处于缺位状态。由于失权不仅可作为破产责任约束机制，还可成为公司治理中对经营者的监督约束机制，决定了复权必然存在于两个语境之中：即“破产”和“公司治理”。本文拟选取“破产”语境下的复权这一命题，通过对不同国家和地区立法的比较，对其进行了从理论分析到制度构建的初步探讨。
关键词 失权 复权 破产 公司治理 破产免责
作者简介：兰倩，河南检察职业学院，讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.134一、复权制度的两个语境
复权是与失权对应的一种制度，没有失权就没有复权。失权，是因一定原因，剥夺主体在特定期间，从事特定法律行为资格的约束机制。失权主要是通过对主体在公、私法上的资格的限制，实际上的剥夺其从事某些活动的权利，是一种制裁或惩罚：一方面防范和避免特定主体对社会公益的再次破坏，对社会利益形成一种保护机制；另一方面使特定主体因忌惮失权对自身的行为进行有效约束，对主体形成一种责任机制。
从目前对失权的立法和研究来看，其主要存在于破产法领域，故常常称之为破产失权，主要是为了避免存在经济信用或品德问题的破产人或准破产人再次出现经营失败，维护社会公益，防范破产人利用“破产”逃避债务的道德风险。但从一个更广阔的视角来看，“失权”也可以以经营者的责任形式而存在。从强化准破产人即经营者对公司破产的责任来看，我们可以考虑将这一机制移植到公司治理当中，防止经营者恶意经营或管理腐败而损害股东利益，从而形成对经营者的有效监督和约束。英法等国对经营者责任的立法中就存在这种做法。
因此，失权不仅可以成为破产的后果之一，也可以成为经营者承担责任的方式之一。相应的，复权作为将失权人所受之公私资格限制除去，回复其固有权利的制度， 就必然存在于两个语境之中：一个是“破产”语境下的复权，一个是“公司治理”语境下的复权。 目前，我国对失权的规定仅见于《公司法》第57条，对复权的规范基本处于缺位。本文拟选取“破产”语境下的复权这一命题做初步研讨，期待理论界对复权制度作出更为全面、深入、细致的研究。二、“破产”语境下的复权制度的立法差异及原因分析
无论是失权，还是复权，都只对自然人有意义，研究的前提应当是自然人破产。从我国现行的破产法来看，其坚持了一种不完全的商人破产主义，即只允许商法人破产，合伙企业和个人独资企业等个体商人破产可以参照适用该法，但并未允许自然人破产。而从国外破产法的发展来看，商人破产主义己越来越不适应时代的需要，采用一般破产主义己经成为世界上绝大多数国家破产法的通例。 所以，自然人破产的确立在我国只是一个时间问题，这决定了对复权的讨论是可能的、也是必要的。
复权既是对失权的救济，从而将破产惩戒主义的消极影响限制在一定限度内，又是对破产人的更生机制，侧重于对破产人个人利益的保护，有利于破产人东山再起。复权制度的核心意义在于衡平个人利益与社会利益，既不使恶意破产人利用复权制度故伎重演，继续危害社会，也不使诚实善良的破产人因为失权而难以从经济上更生、复苏。从各个国家和地区对复权制度基本问题的规定来看，由于其历史传统、文化背景和制度各有特点，其规定也不同。其立法差异主要表现在复权的模式以及复权的条件方面，集中表现为复权与失权和免责两种制度之间的关系上。
（一）复权与失权的关系
对于失权，国外破产法大多规定，破产人一旦被宣告破产，便开始“失权”，而且所有的破产人均是如此，差别仅在于复权的条件和时间。由于无需法院在作出破产宣告外另行裁判，故称之为当然形成主义。大陆法系国家大都采用此种做法。 但也有少数国家采取另外一种做法，比如法国。由于对破产人的失权需要法院作出专门裁判，理论上称为裁判形成主义。从法国的破产法来看，似乎是其之所以采取当然复权的方式，是因为其在失权制度上采取了裁判形成主义。比如，针对自然人破产人的失权、禁令或无权受选举的限制自确定的期限届满时自动终止，无需向法院申请复权。 而实际上，其亦规定了申请复权的形式。 日本虽在其失权制度方面采当然形成主义，但其在复权制度中却规定了当然复权主义为主、许可复权主义为附的模式。台湾则在失权问题上采当然形成主义的失权模式，在复权问题上采裁判形成主义。
从这些立法看来，失权与复权在立法例上没有必然联系。究其原因，失权的目的在于保护社会公益、交易安全和公序良俗等，作为一种立法政策，它并不必然成为各国破产法的一致选择。 故有裁判形成主义和当然形成主义之别。而复权，涉及社会利益和个人利益的平衡，立法对破产人复权必须建立必要的许可或核验制度。而且失权在本质上是以破产人不能清偿原债务为前提的，若破产人完全清偿了债务，自应使破产人复权，因此需要通过裁判的方式对这些变化及时回应。当然，复权也存在当然恢复的事由和情形，使复权不必皆由裁判的方式予以实现。
（二）复权与免责的关系
从理论上讲，只要剩余债务消灭，无论破产人免责与否，其均可以申请复权，因此免责与复权之间没有必然联系。但是，由于破产法普遍实行许可免责制度，客观上使复权與免责具有了一定的关联性。只要破产人不存在恶意损害债权人和社会的行为，就对破产人予以免责，同时恢复其所受权利和资格限制，使其复权。以英美法为例，立法甚至没有专门规定破产人的复权问题，原因在于其普遍实行破产免责主义，有破产免责，就当然复权，复权为破产免责的当然结果。之所以如此，是因为此时的复权处于法院的监督之下。在此情形下如仍要求许可复权，实为多余。此时，复权与免责就形成一种直接因果关系。
而在当然免责的情况下，由于破产人可因破产程序的终结而消灭债权，此种情况下若仍允许破产人可以当然复权，则无法防范恶意破产人借机免受失权束缚，从而继续危害社会。因此有的国家或地区就在这种情况下，对复权采取了法院许可的方式。因此，不能简单的以免责与否作为复权的条件，不同的免责模式对复权的要件会产生不同的影响。三、对我国“破产”语境下的复权制度的立法构想
鉴于自然人破产人和准破产人在实行失权的功能上的差异，笔者在构建我国破产复权制度上的一个基本思路是，在复权的立法模式、复权范围、复权要件等方面分自然人破产人的复权制度和准破产人的复权制度两套体系进行构建。
（一）复权的主体
从国外的法制看，复权的主体包括了自然人破产人和准破产人，笔者深表赞同。对自然人破产人进行“失权”是一种重要破产责任约束机制，也能有效的维护社会利益；而对准破产人进行“失权”则可以起到强化责任、维护破产人利益的作用。因此，复权的主体应当含括二者。
（二）复权的模式
由于许可复权主义不仅便于破产债权人等提出异议，而且对恶意的破产人滥用破产程序，继续破坏社会经济秩序起到防范作用。而当然复权主义则重视破产人的重生，对破产人有利，减少了破产人复权过程中的烦累，更加符合现代破产法的不惩罚主义。所以，这两种立法模式体现了立法者在社会利益和个人利益上的不同价值取向。实际上，复权制度的设计正是要在社会利益的维护和失权人个人利益的保护之间寻求一个平衡，既保障善良破产人受到的人权限制及时消除、促进其经济上的复苏，又要防止恶意的破产人故伎重演、继续危害社会。这决定了复权的立法模式不会是一种非此即彼的选择，实际上多数国家采用的是混和复权主义。
笔者认为，我国的破产复权模式可顺应这一趋势，同时区分自然人破产人和准破产人，采用不同模式。对于自然人破产人，对于被法院裁定免责、因和解而终止破产程序、规定了复权的法定期间等情形，适用当然免责；对于当然免责和需要清偿全部债务等没有具体期限的复权情形则适用许可复权。对于准破产人，由于对其失权时一般采取裁判的方式，基于司法成本的考虑，可以对其主要采取当然复权的方式。
（三）复权的范围
一般来说，复权的范围应为失权的范围。这里需要注意的有两个方面的问题：
其一，自然人破产人的失权范围与准破产人的失权范围应有所区别。从国外立法来看，自然人破产人的失权范围见于公私法的广泛领域，而准破产人的失权范围则局限于私法领域。原因在于对于准破产人来说，对其进行私法资格的限制，实际上就是对其的职业限制，这种惩罚已经非常严重；此外，基于保护经营者积极性的考虑，也不适合给予经营者过多的惩罚。因此。应当考虑二者的差异，在失权的规定上做区别对待。
其二，对复权的范围可以授权法院作出灵活裁定。比如，英国的破产法在对董事的复权问题上，作出了较自然人破产人更灵活的规定：即法院的许可权既可以在作出裁定时行使，也可以在作出裁定后行使；另外，法院在作出裁定时，可以适当许可该董事在一定限度内从事被剥夺资格中的一种或几种。 法国也存在类似规定。笔者认为这些规定类似于刑事制度当中的减刑、假释，值得借鉴。通过部分复权，给予了破产人和准破产人以激励，客观上加快了社会信用的修复。
（四）复权的要件
由于对准破产人的失权主要采取裁判的方式，由法院规定其失权的期限，期满即可复权，因此对其复权采取当然复权的方式，规定准破产人的失权期限，在此限度内由法院确定具体失权的期间。而对于自然人破产人而言，复权模式不同，复权的条件也不同。在破产人有下列情形之一的，可不经申请和法院裁判而复权：1.法院对破产人作出免责裁定时；2.破产程序因和解、重整而终结或废止时；3.破产人于破产程序终结后经过法定期间时。
（五）复权的法律后果及其撤销
法院作出破产人复权的裁定后，或者破产人依法当然复权后，破产人的权利立即回复，但不能溯及既往。利害关系人可以对法院的复权裁定或破产人的当然复权提出异议或申请撤销。破产人取得的复权，自裁定生效时对将来失去效力。
制度的构建不是一个封闭的体系，应当注意的是，复权以失权为存在的依托和前提， 没有失权，复权则无适用的必要和余地，惟在此背景下，复权制度才有存在的价值、发展的空间。此外，复权制度的建立也有赖于免责、破产犯罪等相关制度的构建和完善。
注释：
陈荣宗.破产法.台湾三民书局.1986年2月再版.385.
汪世虎、李刚.自然人破产能力研究.现代法学.1999（6）.
陈计男.破产法論.台湾三民书局.1990年9月修订再版.266.
法国破产法第186条、第194条和第195条.
法国破产法第171条.
汤维建.破产程序与破产立法研究.人民法院出版社.2001.459.
沈达明、郑淑君.比较破产法初论.对外贸易教育出版社.1993.210.
关键词 失权 复权 破产 公司治理 破产免责
作者简介：兰倩，河南检察职业学院，讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.134一、复权制度的两个语境
复权是与失权对应的一种制度，没有失权就没有复权。失权，是因一定原因，剥夺主体在特定期间，从事特定法律行为资格的约束机制。失权主要是通过对主体在公、私法上的资格的限制，实际上的剥夺其从事某些活动的权利，是一种制裁或惩罚：一方面防范和避免特定主体对社会公益的再次破坏，对社会利益形成一种保护机制；另一方面使特定主体因忌惮失权对自身的行为进行有效约束，对主体形成一种责任机制。
从目前对失权的立法和研究来看，其主要存在于破产法领域，故常常称之为破产失权，主要是为了避免存在经济信用或品德问题的破产人或准破产人再次出现经营失败，维护社会公益，防范破产人利用“破产”逃避债务的道德风险。但从一个更广阔的视角来看，“失权”也可以以经营者的责任形式而存在。从强化准破产人即经营者对公司破产的责任来看，我们可以考虑将这一机制移植到公司治理当中，防止经营者恶意经营或管理腐败而损害股东利益，从而形成对经营者的有效监督和约束。英法等国对经营者责任的立法中就存在这种做法。
因此，失权不仅可以成为破产的后果之一，也可以成为经营者承担责任的方式之一。相应的，复权作为将失权人所受之公私资格限制除去，回复其固有权利的制度， 就必然存在于两个语境之中：一个是“破产”语境下的复权，一个是“公司治理”语境下的复权。 目前，我国对失权的规定仅见于《公司法》第57条，对复权的规范基本处于缺位。本文拟选取“破产”语境下的复权这一命题做初步研讨，期待理论界对复权制度作出更为全面、深入、细致的研究。二、“破产”语境下的复权制度的立法差异及原因分析
无论是失权，还是复权，都只对自然人有意义，研究的前提应当是自然人破产。从我国现行的破产法来看，其坚持了一种不完全的商人破产主义，即只允许商法人破产，合伙企业和个人独资企业等个体商人破产可以参照适用该法，但并未允许自然人破产。而从国外破产法的发展来看，商人破产主义己越来越不适应时代的需要，采用一般破产主义己经成为世界上绝大多数国家破产法的通例。 所以，自然人破产的确立在我国只是一个时间问题，这决定了对复权的讨论是可能的、也是必要的。
复权既是对失权的救济，从而将破产惩戒主义的消极影响限制在一定限度内，又是对破产人的更生机制，侧重于对破产人个人利益的保护，有利于破产人东山再起。复权制度的核心意义在于衡平个人利益与社会利益，既不使恶意破产人利用复权制度故伎重演，继续危害社会，也不使诚实善良的破产人因为失权而难以从经济上更生、复苏。从各个国家和地区对复权制度基本问题的规定来看，由于其历史传统、文化背景和制度各有特点，其规定也不同。其立法差异主要表现在复权的模式以及复权的条件方面，集中表现为复权与失权和免责两种制度之间的关系上。
（一）复权与失权的关系
对于失权，国外破产法大多规定，破产人一旦被宣告破产，便开始“失权”，而且所有的破产人均是如此，差别仅在于复权的条件和时间。由于无需法院在作出破产宣告外另行裁判，故称之为当然形成主义。大陆法系国家大都采用此种做法。 但也有少数国家采取另外一种做法，比如法国。由于对破产人的失权需要法院作出专门裁判，理论上称为裁判形成主义。从法国的破产法来看，似乎是其之所以采取当然复权的方式，是因为其在失权制度上采取了裁判形成主义。比如，针对自然人破产人的失权、禁令或无权受选举的限制自确定的期限届满时自动终止，无需向法院申请复权。 而实际上，其亦规定了申请复权的形式。 日本虽在其失权制度方面采当然形成主义，但其在复权制度中却规定了当然复权主义为主、许可复权主义为附的模式。台湾则在失权问题上采当然形成主义的失权模式，在复权问题上采裁判形成主义。
从这些立法看来，失权与复权在立法例上没有必然联系。究其原因，失权的目的在于保护社会公益、交易安全和公序良俗等，作为一种立法政策，它并不必然成为各国破产法的一致选择。 故有裁判形成主义和当然形成主义之别。而复权，涉及社会利益和个人利益的平衡，立法对破产人复权必须建立必要的许可或核验制度。而且失权在本质上是以破产人不能清偿原债务为前提的，若破产人完全清偿了债务，自应使破产人复权，因此需要通过裁判的方式对这些变化及时回应。当然，复权也存在当然恢复的事由和情形，使复权不必皆由裁判的方式予以实现。
（二）复权与免责的关系
从理论上讲，只要剩余债务消灭，无论破产人免责与否，其均可以申请复权，因此免责与复权之间没有必然联系。但是，由于破产法普遍实行许可免责制度，客观上使复权與免责具有了一定的关联性。只要破产人不存在恶意损害债权人和社会的行为，就对破产人予以免责，同时恢复其所受权利和资格限制，使其复权。以英美法为例，立法甚至没有专门规定破产人的复权问题，原因在于其普遍实行破产免责主义，有破产免责，就当然复权，复权为破产免责的当然结果。之所以如此，是因为此时的复权处于法院的监督之下。在此情形下如仍要求许可复权，实为多余。此时，复权与免责就形成一种直接因果关系。
而在当然免责的情况下，由于破产人可因破产程序的终结而消灭债权，此种情况下若仍允许破产人可以当然复权，则无法防范恶意破产人借机免受失权束缚，从而继续危害社会。因此有的国家或地区就在这种情况下，对复权采取了法院许可的方式。因此，不能简单的以免责与否作为复权的条件，不同的免责模式对复权的要件会产生不同的影响。三、对我国“破产”语境下的复权制度的立法构想
鉴于自然人破产人和准破产人在实行失权的功能上的差异，笔者在构建我国破产复权制度上的一个基本思路是，在复权的立法模式、复权范围、复权要件等方面分自然人破产人的复权制度和准破产人的复权制度两套体系进行构建。
（一）复权的主体
从国外的法制看，复权的主体包括了自然人破产人和准破产人，笔者深表赞同。对自然人破产人进行“失权”是一种重要破产责任约束机制，也能有效的维护社会利益；而对准破产人进行“失权”则可以起到强化责任、维护破产人利益的作用。因此，复权的主体应当含括二者。
（二）复权的模式
由于许可复权主义不仅便于破产债权人等提出异议，而且对恶意的破产人滥用破产程序，继续破坏社会经济秩序起到防范作用。而当然复权主义则重视破产人的重生，对破产人有利，减少了破产人复权过程中的烦累，更加符合现代破产法的不惩罚主义。所以，这两种立法模式体现了立法者在社会利益和个人利益上的不同价值取向。实际上，复权制度的设计正是要在社会利益的维护和失权人个人利益的保护之间寻求一个平衡，既保障善良破产人受到的人权限制及时消除、促进其经济上的复苏，又要防止恶意的破产人故伎重演、继续危害社会。这决定了复权的立法模式不会是一种非此即彼的选择，实际上多数国家采用的是混和复权主义。
笔者认为，我国的破产复权模式可顺应这一趋势，同时区分自然人破产人和准破产人，采用不同模式。对于自然人破产人，对于被法院裁定免责、因和解而终止破产程序、规定了复权的法定期间等情形，适用当然免责；对于当然免责和需要清偿全部债务等没有具体期限的复权情形则适用许可复权。对于准破产人，由于对其失权时一般采取裁判的方式，基于司法成本的考虑，可以对其主要采取当然复权的方式。
（三）复权的范围
一般来说，复权的范围应为失权的范围。这里需要注意的有两个方面的问题：
其一，自然人破产人的失权范围与准破产人的失权范围应有所区别。从国外立法来看，自然人破产人的失权范围见于公私法的广泛领域，而准破产人的失权范围则局限于私法领域。原因在于对于准破产人来说，对其进行私法资格的限制，实际上就是对其的职业限制，这种惩罚已经非常严重；此外，基于保护经营者积极性的考虑，也不适合给予经营者过多的惩罚。因此。应当考虑二者的差异，在失权的规定上做区别对待。
其二，对复权的范围可以授权法院作出灵活裁定。比如，英国的破产法在对董事的复权问题上，作出了较自然人破产人更灵活的规定：即法院的许可权既可以在作出裁定时行使，也可以在作出裁定后行使；另外，法院在作出裁定时，可以适当许可该董事在一定限度内从事被剥夺资格中的一种或几种。 法国也存在类似规定。笔者认为这些规定类似于刑事制度当中的减刑、假释，值得借鉴。通过部分复权，给予了破产人和准破产人以激励，客观上加快了社会信用的修复。
（四）复权的要件
由于对准破产人的失权主要采取裁判的方式，由法院规定其失权的期限，期满即可复权，因此对其复权采取当然复权的方式，规定准破产人的失权期限，在此限度内由法院确定具体失权的期间。而对于自然人破产人而言，复权模式不同，复权的条件也不同。在破产人有下列情形之一的，可不经申请和法院裁判而复权：1.法院对破产人作出免责裁定时；2.破产程序因和解、重整而终结或废止时；3.破产人于破产程序终结后经过法定期间时。
（五）复权的法律后果及其撤销
法院作出破产人复权的裁定后，或者破产人依法当然复权后，破产人的权利立即回复，但不能溯及既往。利害关系人可以对法院的复权裁定或破产人的当然复权提出异议或申请撤销。破产人取得的复权，自裁定生效时对将来失去效力。
制度的构建不是一个封闭的体系，应当注意的是，复权以失权为存在的依托和前提， 没有失权，复权则无适用的必要和余地，惟在此背景下，复权制度才有存在的价值、发展的空间。此外，复权制度的建立也有赖于免责、破产犯罪等相关制度的构建和完善。
注释：
陈荣宗.破产法.台湾三民书局.1986年2月再版.385.
汪世虎、李刚.自然人破产能力研究.现代法学.1999（6）.
陈计男.破产法論.台湾三民书局.1990年9月修订再版.266.
法国破产法第186条、第194条和第195条.
法国破产法第171条.
汤维建.破产程序与破产立法研究.人民法院出版社.2001.459.
沈达明、郑淑君.比较破产法初论.对外贸易教育出版社.1993.210.
