不动产抵押担保优先受偿范围的认定
摘 要 不动产抵押登记证明载明的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围不一致，导致人民法院对债权人优先受偿的范围作出不同的判决：有以抵押登记证明为准的，有以抵押合同或《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定为准的。抵押权人享有的优先受偿范围应以抵押登记证书载明的抵押担保范围为准。抵押权人为了确保债权顺利实现，应尽可能地将抵押登记证明载明的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围相一致。本文针对不动产抵押中债权人享有的优先受偿范围进行讼述。
关健词 抵押担保 范围 不一致 认定原则 风险防范
作者简介：苏尚葵，福建挺秀律师事务所。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.229
本文作者在担任企业法律顾问期间，特别是担任金融机构法律顾问期间，债务人为了签订主债权债务合同多数向债权人提供的担保方式为不动产抵押担保，虽然《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十三条明确规定了担保物权的担保范围，但是司法实现中有些费用（如律师代理费）在抵押合同中未列入抵押担保范围，在诉讼中债权人主张此费用时，该主张可能不被人民法院所作出的判决支持。为此，为避免因债务人不履行债务，导致债权人申请仲裁或者提起诉讼时增加律师代理费以及其他实现债权费用的支出，在起草抵押合同时往往会在抵押合同中明确约定抵押担保的具体范围，如载明“抵押担保的范围包括但不限于本金、正常利息、逾期利息和因债务人违约导致抵押权人为实现债权而支出的诉讼费或者仲裁费、诉讼财产保全费、律师代理费、为诉讼保全而支出的保险费等”。当当事人将主债权债务合同和抵押合同向不动产登记机关申请办理不动产抵押登记时，不动产登记机关则根据其上级行政部门制订的规范性文件规定，并未将抵押合同約定的抵押担保范围予以登记，从而导致司法实践中合同当事人、不动产登记机关以及人民法院对不动产抵押担保优先受偿范围产生不同的看法，为此，本人撰写此文提出个人看法。
第一，当前不动产抵押登记中，大量存在不动产抵押登记证明载明的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围不一致的现象。
当前，抵押权人与抵押人签订的抵押合同中一般将债务的本金、正常利息、逾期利息以及抵押权人为实现债权而支出的诉讼费用、保全费、律师代理费等明确列入了抵押担保范围，而且，抵押权人与抵押人依据主债权债务合同、抵押合同向不动产登记机关申请办理抵押登记手续时，抵押权人和抵押人在申请书（或者申请表）中一般会根据抵押合同约定的抵押担保范围予以填写，但是，不动产登记机关却以《房屋登记办法》第四十四条和《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《登记暂行细则》）第九节“抵押权登记”规定中未明确“担保范围”属抵押登记范围为由，而拒不在《不动产登记证明》（指抵押登记证明，下同）中载明“担保范围”，因此，抵押权人实际取得不动产登记机关签发的《不动产登记证明》 “其他”栏中仅载明“被担保债权数额**万元（注：该金额一般为主债权债务合同载明的债务本金金额）”，而对于正常利息、逾期利息以及抵押权人为实现债权而支出的诉讼费用、保全费、律师代理费却未予以载明，从而造成抵押登记的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围不一致的事实。
第二，在司法实践中，对抵押登记证明载明的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围不一致的诉讼案件中，债权人的优先受偿范围是以抵押登记证明载明的抵押担保范围为准？还是以抵押合同约定的抵押担保范围为准？人民法院有以下两种不同的观点：
第一种观点认为，一般抵押登记证明所记载的债权数额不是最高额抵押担保限额，而是担保债权的本金数额，在签订办理抵押登记时尚不能确定利息、罚息、实现债权费用，债权人应当按照抵押合同约定的抵押担保范围行使优先受偿权。如：上海市第一中级人民法院所作的（2016）沪01民终372号《民事判决书》认定“关于经抵押登记的债权800万元的利息、违约金是否能够优先受偿。根据《物权法》第一百七十三条规定，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据约定抵押担保范围或者法定范围来确定。一般抵押权设立登记时权利证书上记载的‘债权数额仅是设定抵押时担保的主债权数额，与抵押担保范围是两个不同的概念。债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权 。因此，本案中，抵押权登记证明中记载的债权数额800万元系指设定抵押时担保的主债权即借款本金数额而非抵押担保债权的最高限额，相应的利息、违约金合计3，587，801元同样应当优先受偿” 。
第二种观点认为，应当严格按照《物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明“规定，以抵押登记载明的担保范围（被担保债权数额）内行使优先受偿，如：江苏省南京市中级人民法院所作的（2016）苏01民终384号《民事判决书》认定“晖元公司（债权人）的他项权证明确记载‘债权数额为1500万元，并未记载该数额仅为所担保债权的本金，故晖元公司的抵押权应在1500万元价值范围内实现” 。
第三，本人认为：不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，应以抵押登记载明的担保范围为认定优先受偿的依据，理由：
一是公示原则是《物权法》的基本原则之一，但因不动产登记机关的不作为行为导致公示不能的责任为能由抵押权人来承担。
抵押权属物权法中担保物权的一种，根据《物权法》第九条、第一百八十七条的规定，不动产作为抵押物，抵押权自抵押登记时设立。该规定明确不动产抵押权的设立必须进行登记，即向社会公示后，抵押权才成立；否则抵押权不能成立。抵押登记公示的作用在于让公众知悉：抵押不动产的自然状态、抵押权期限、抵押权人、担保的主债权数额、担保范围等权利事项，从而向社会公众全面揭示抵押登记状态。根据（以下简称《登记暂行细则》）第六十八条第一款关于“变更登记的情形”和第二款“因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、……申请抵押权变更登记时，……，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料”的规定，抵押担保范围发生变更的可以申请抵押权变更登记，从中可以得到一个结论：国土资源部在制订《不动产登记暂行条例实施细则》时已经将抵押担保范围列入抵押登记的范围，否则不存在申请办理变更登记！因此，不动产登记机关应当接受申请人将抵押合同中除本金以外的债务也应当予以登记。如果抵押人和抵押权人向不动产登记机关申请抵押登记时，提交了抵押合同并约定抵押担保范围，而不动产登记机关却仅将借款本金予以登记为债权金额，而未将抵押合同载明的抵押担保范围予以同时登记，那么不动产登记机关的登记行为是不符合《登记暂行细则》第六十八条规定的，根据《登记暂行细则》第一百零三条第一款第（一）项的规定，依法应当给予不动产登记机构工作人员给予处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。也就是说，因不动产登记机关的原因导致未将抵押担保范围予以登记的责任不应由抵押权人来承担，即：《不动产登记证明》虽然只登记债权本金金额而没有将抵押担保范围予以一并登记，在此种情况下，抵押人应按抵押合同约定的抵押担保范围承担抵押担保责任，而不应当仅以《不动产登记证明》载明的债权金额为限。例：福建省龙岩市中级人民法院所作出的（2016）闽08民终877号《民事判决书》中“本院认为：本案《房屋他项权证》上登记的债权数额350万元，与《最高额担保个人借款合同》中约定的‘借款人可以在350万元的借款本金额度内向贷款人申请借款相一致，且连城县住房和城乡规划建设局也出具了相关《证明》，上诉人关于抵押登记的350万元债权数额为本金数额的主张成立。双方当事人在《最高额担保个人借款合同》中明确约定‘本合同项下借款的担保方式为最高额抵押。担保的债务最高余额为人民币385万元整。 ‘担保范围包括：借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的一切费用。本案实际发生的借款本金额未超过350万元，在最高本金额350万元内产生的利息、罚息、费用等附随债权，在当事人没有相反约定时，应当直接纳入最高额担保范围，在担保财产价值范围内与本金一起获得优先受偿”。
二是债权数额与担保范围属两个独立登记的事项。现行《房屋登记办法》第四十四条规定“对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：……（二）被担保债权的数额；……。”《房屋登记簿管理试行办法》第九条第三款规定“房屋他项权利的内容，记载抵押权人、抵押人和债务人、被担保主债权的数额、担保范围、……”，根据前述两个《办法》的规定，“被担保主债权的数额”和“担保范围”属两个独立的登记事项。不动产登记证明只载明“被担保债权的数额”，而未载明“担保范围”的情况下，应认定为“担保范围”未登记，在此种情况下，抵押担保的优先受偿范围应以载明的“被担保债权的数额”为限，而不应当包括利息、罚息、实现债权的费用。抵押合同约定了担保范围，但抵押登記没有记载，实属登记错误中的遗漏，即应该登记的内容未予以登记，消极层面的记载与不动产现实状态不符 。抵押权人可以根据《物权法》第十九条的规定，要求不动产登记机关予以更正。
第四，不动产抵押的债权人为确保债权的实现，应尽可能地要求不动产登记机关出具的《不动产登记证明》载明的抵押担保范围与抵押合同约定的担保范围相一致。
2015年2月26日，国土资源部公布由其监制的《不动产登记证明》权属证书式样，该证书相当于《房屋他项权证》，用于证明权利人享有的不动产抵押权、地役权等权利事项事项，但是，该证书的记载栏目仅包括：证明权利或事项、权利人（申请人）、义务人、坐落、不动产单元号、其他、附记七项内容 ，而没有“担保范围”栏。在不动产登记机关未落实《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定，将“担保范围”作为单独的登记栏前，作为不动产的一般抵押肆人应当从以下几方面作好风险防范措施：
1.对于已经取得《不动产登记证明》，且《不动产登记证明》“其他”栏中记载“被担保债权数额**万元”（注仅为本金）而未包含利息、罚息和实现债权费用以及其他担保范围的，抵押权人应当根据《物权法》第十九条的规定要求不动产登记机关予以更正，争取抵押登记的担保范围与抵押合同的担保范围相一致。
2.对于尚未办理不动产抵押登记手续的，在一般抵押担保中，应根据主债权债务合同约定的利率和期限以及债务人违约可能造成的实现债权费用予以估算，再加上债务本金，从而在抵押合同中确定一个被担保债权的数额。
3.抵押权人和抵押人申请办理不动产抵押登记时，尽可能地要求不动产登记机关根据抵押合同约定的担保范围完整地载入《不动产登记证明》“其他”栏中，以避免抵押担保范围未登记和与抵押合同的担保范围不一致的现象。
注释：
中国裁判文书网.网址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=535eb 3ae-ed15-48a0-899a-e4f8286aab64.
中国裁判文书网.网址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=2805d7 44-dfd7-4aeb-a7cb-6fbfa6cf1604.
王铁.物权变动论.中国人民大学出版社.2011.162.
何小勇、余蓉.不动产抵押担保范围登记及其法律效力问题探讨——以银行房地产抵押担保债权的实现为愈合例.山西省政法管理干部学院学报.2015，28（1）.
关健词 抵押担保 范围 不一致 认定原则 风险防范
作者简介：苏尚葵，福建挺秀律师事务所。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.229
本文作者在担任企业法律顾问期间，特别是担任金融机构法律顾问期间，债务人为了签订主债权债务合同多数向债权人提供的担保方式为不动产抵押担保，虽然《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十三条明确规定了担保物权的担保范围，但是司法实现中有些费用（如律师代理费）在抵押合同中未列入抵押担保范围，在诉讼中债权人主张此费用时，该主张可能不被人民法院所作出的判决支持。为此，为避免因债务人不履行债务，导致债权人申请仲裁或者提起诉讼时增加律师代理费以及其他实现债权费用的支出，在起草抵押合同时往往会在抵押合同中明确约定抵押担保的具体范围，如载明“抵押担保的范围包括但不限于本金、正常利息、逾期利息和因债务人违约导致抵押权人为实现债权而支出的诉讼费或者仲裁费、诉讼财产保全费、律师代理费、为诉讼保全而支出的保险费等”。当当事人将主债权债务合同和抵押合同向不动产登记机关申请办理不动产抵押登记时，不动产登记机关则根据其上级行政部门制订的规范性文件规定，并未将抵押合同約定的抵押担保范围予以登记，从而导致司法实践中合同当事人、不动产登记机关以及人民法院对不动产抵押担保优先受偿范围产生不同的看法，为此，本人撰写此文提出个人看法。
第一，当前不动产抵押登记中，大量存在不动产抵押登记证明载明的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围不一致的现象。
当前，抵押权人与抵押人签订的抵押合同中一般将债务的本金、正常利息、逾期利息以及抵押权人为实现债权而支出的诉讼费用、保全费、律师代理费等明确列入了抵押担保范围，而且，抵押权人与抵押人依据主债权债务合同、抵押合同向不动产登记机关申请办理抵押登记手续时，抵押权人和抵押人在申请书（或者申请表）中一般会根据抵押合同约定的抵押担保范围予以填写，但是，不动产登记机关却以《房屋登记办法》第四十四条和《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《登记暂行细则》）第九节“抵押权登记”规定中未明确“担保范围”属抵押登记范围为由，而拒不在《不动产登记证明》（指抵押登记证明，下同）中载明“担保范围”，因此，抵押权人实际取得不动产登记机关签发的《不动产登记证明》 “其他”栏中仅载明“被担保债权数额**万元（注：该金额一般为主债权债务合同载明的债务本金金额）”，而对于正常利息、逾期利息以及抵押权人为实现债权而支出的诉讼费用、保全费、律师代理费却未予以载明，从而造成抵押登记的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围不一致的事实。
第二，在司法实践中，对抵押登记证明载明的抵押担保范围与抵押合同约定的抵押担保范围不一致的诉讼案件中，债权人的优先受偿范围是以抵押登记证明载明的抵押担保范围为准？还是以抵押合同约定的抵押担保范围为准？人民法院有以下两种不同的观点：
第一种观点认为，一般抵押登记证明所记载的债权数额不是最高额抵押担保限额，而是担保债权的本金数额，在签订办理抵押登记时尚不能确定利息、罚息、实现债权费用，债权人应当按照抵押合同约定的抵押担保范围行使优先受偿权。如：上海市第一中级人民法院所作的（2016）沪01民终372号《民事判决书》认定“关于经抵押登记的债权800万元的利息、违约金是否能够优先受偿。根据《物权法》第一百七十三条规定，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，而应根据约定抵押担保范围或者法定范围来确定。一般抵押权设立登记时权利证书上记载的‘债权数额仅是设定抵押时担保的主债权数额，与抵押担保范围是两个不同的概念。债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权 。因此，本案中，抵押权登记证明中记载的债权数额800万元系指设定抵押时担保的主债权即借款本金数额而非抵押担保债权的最高限额，相应的利息、违约金合计3，587，801元同样应当优先受偿” 。
第二种观点认为，应当严格按照《物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明“规定，以抵押登记载明的担保范围（被担保债权数额）内行使优先受偿，如：江苏省南京市中级人民法院所作的（2016）苏01民终384号《民事判决书》认定“晖元公司（债权人）的他项权证明确记载‘债权数额为1500万元，并未记载该数额仅为所担保债权的本金，故晖元公司的抵押权应在1500万元价值范围内实现” 。
第三，本人认为：不动产抵押登记的担保范围与抵押合同约定的担保范围不一致的，应以抵押登记载明的担保范围为认定优先受偿的依据，理由：
一是公示原则是《物权法》的基本原则之一，但因不动产登记机关的不作为行为导致公示不能的责任为能由抵押权人来承担。
抵押权属物权法中担保物权的一种，根据《物权法》第九条、第一百八十七条的规定，不动产作为抵押物，抵押权自抵押登记时设立。该规定明确不动产抵押权的设立必须进行登记，即向社会公示后，抵押权才成立；否则抵押权不能成立。抵押登记公示的作用在于让公众知悉：抵押不动产的自然状态、抵押权期限、抵押权人、担保的主债权数额、担保范围等权利事项，从而向社会公众全面揭示抵押登记状态。根据（以下简称《登记暂行细则》）第六十八条第一款关于“变更登记的情形”和第二款“因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、……申请抵押权变更登记时，……，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料与身份证或者户口簿等材料”的规定，抵押担保范围发生变更的可以申请抵押权变更登记，从中可以得到一个结论：国土资源部在制订《不动产登记暂行条例实施细则》时已经将抵押担保范围列入抵押登记的范围，否则不存在申请办理变更登记！因此，不动产登记机关应当接受申请人将抵押合同中除本金以外的债务也应当予以登记。如果抵押人和抵押权人向不动产登记机关申请抵押登记时，提交了抵押合同并约定抵押担保范围，而不动产登记机关却仅将借款本金予以登记为债权金额，而未将抵押合同载明的抵押担保范围予以同时登记，那么不动产登记机关的登记行为是不符合《登记暂行细则》第六十八条规定的，根据《登记暂行细则》第一百零三条第一款第（一）项的规定，依法应当给予不动产登记机构工作人员给予处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。也就是说，因不动产登记机关的原因导致未将抵押担保范围予以登记的责任不应由抵押权人来承担，即：《不动产登记证明》虽然只登记债权本金金额而没有将抵押担保范围予以一并登记，在此种情况下，抵押人应按抵押合同约定的抵押担保范围承担抵押担保责任，而不应当仅以《不动产登记证明》载明的债权金额为限。例：福建省龙岩市中级人民法院所作出的（2016）闽08民终877号《民事判决书》中“本院认为：本案《房屋他项权证》上登记的债权数额350万元，与《最高额担保个人借款合同》中约定的‘借款人可以在350万元的借款本金额度内向贷款人申请借款相一致，且连城县住房和城乡规划建设局也出具了相关《证明》，上诉人关于抵押登记的350万元债权数额为本金数额的主张成立。双方当事人在《最高额担保个人借款合同》中明确约定‘本合同项下借款的担保方式为最高额抵押。担保的债务最高余额为人民币385万元整。 ‘担保范围包括：借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权的一切费用。本案实际发生的借款本金额未超过350万元，在最高本金额350万元内产生的利息、罚息、费用等附随债权，在当事人没有相反约定时，应当直接纳入最高额担保范围，在担保财产价值范围内与本金一起获得优先受偿”。
二是债权数额与担保范围属两个独立登记的事项。现行《房屋登记办法》第四十四条规定“对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：……（二）被担保债权的数额；……。”《房屋登记簿管理试行办法》第九条第三款规定“房屋他项权利的内容，记载抵押权人、抵押人和债务人、被担保主债权的数额、担保范围、……”，根据前述两个《办法》的规定，“被担保主债权的数额”和“担保范围”属两个独立的登记事项。不动产登记证明只载明“被担保债权的数额”，而未载明“担保范围”的情况下，应认定为“担保范围”未登记，在此种情况下，抵押担保的优先受偿范围应以载明的“被担保债权的数额”为限，而不应当包括利息、罚息、实现债权的费用。抵押合同约定了担保范围，但抵押登記没有记载，实属登记错误中的遗漏，即应该登记的内容未予以登记，消极层面的记载与不动产现实状态不符 。抵押权人可以根据《物权法》第十九条的规定，要求不动产登记机关予以更正。
第四，不动产抵押的债权人为确保债权的实现，应尽可能地要求不动产登记机关出具的《不动产登记证明》载明的抵押担保范围与抵押合同约定的担保范围相一致。
2015年2月26日，国土资源部公布由其监制的《不动产登记证明》权属证书式样，该证书相当于《房屋他项权证》，用于证明权利人享有的不动产抵押权、地役权等权利事项事项，但是，该证书的记载栏目仅包括：证明权利或事项、权利人（申请人）、义务人、坐落、不动产单元号、其他、附记七项内容 ，而没有“担保范围”栏。在不动产登记机关未落实《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定，将“担保范围”作为单独的登记栏前，作为不动产的一般抵押肆人应当从以下几方面作好风险防范措施：
1.对于已经取得《不动产登记证明》，且《不动产登记证明》“其他”栏中记载“被担保债权数额**万元”（注仅为本金）而未包含利息、罚息和实现债权费用以及其他担保范围的，抵押权人应当根据《物权法》第十九条的规定要求不动产登记机关予以更正，争取抵押登记的担保范围与抵押合同的担保范围相一致。
2.对于尚未办理不动产抵押登记手续的，在一般抵押担保中，应根据主债权债务合同约定的利率和期限以及债务人违约可能造成的实现债权费用予以估算，再加上债务本金，从而在抵押合同中确定一个被担保债权的数额。
3.抵押权人和抵押人申请办理不动产抵押登记时，尽可能地要求不动产登记机关根据抵押合同约定的担保范围完整地载入《不动产登记证明》“其他”栏中，以避免抵押担保范围未登记和与抵押合同的担保范围不一致的现象。
注释：
中国裁判文书网.网址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=535eb 3ae-ed15-48a0-899a-e4f8286aab64.
中国裁判文书网.网址：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=2805d7 44-dfd7-4aeb-a7cb-6fbfa6cf1604.
王铁.物权变动论.中国人民大学出版社.2011.162.
何小勇、余蓉.不动产抵押担保范围登记及其法律效力问题探讨——以银行房地产抵押担保债权的实现为愈合例.山西省政法管理干部学院学报.2015，28（1）.
