著作权侵权诉讼中停止侵权的限制
摘 要 在著作权侵权诉讼以及其它知识产权诉讼中，侵权一旦被确认，法院通常会同时判决被告承担停止侵权的责任。然而2014年《新大头儿子小头爸爸》改变了这一惯例，在停止侵权与公共利益产生冲突的情况下法院判决不停止侵权，而提高损害赔偿额。著作权侵权诉讼中对停止侵权的请求权进行限制在一定条件下是必要的，但具体有哪些情形，应当符合哪些条件仍值得探讨。
关键词 著作权 侵权 停止侵权 公共利益
作者简介：陈晓静，重庆大学研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.173
在我国，著作权侵权一旦被确认，法院通常自动适用停止侵权的责任承担方式，几乎没有例外。
然而早在90年代末，“武松打虎”案即引起过广泛关注。被告一酒厂的产品因使用他人作品《武松打虎》被法院判定停止侵权。从法律上看，法院的解决方式并无不当，但不少学者仍然对判决产生的效果表示担忧， 被告使用该作品近十年，其中凝聚的商誉和广告宣传等在被判决停止侵权后无法挽回。著作权侵权一律应当停止侵权开始受到质疑。
2014年，《新大頭儿子小头爸爸》一案的判决再度引起重视。法院虽认定央视侵犯著作权，但认为停止侵权会对公共利益造成损害，因此以提高赔偿的方式替代了停止侵权责任。这一做法同样引起争议，在著作权侵权诉讼中不判决停止侵权而采用其它责任承担方式替代的做法究竟是否正当合理？本文将对此问题进行一些梳理和探讨。一、停止侵权限制的法理依据
首先，就法律规定而言，《著作权法》本身并没有较为明确规定将停止侵权责任转化为其它责任进行承担的条文。但第47条和48条规定的表述是：“有下列侵权行为的，应该根据情况，承担停止侵害……等民事责任”。“应该根据情况”这一表述为司法实践制造了灵活性发挥的可能，似乎说明停止侵权并不是当然和必然的。
其次，从政策上来看，最高法则在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知中提供了直接的依据：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行”，则根据具体案情，可以不判决停止侵权，而给予一定的赔偿或补偿以定纷止争。
此外，有学者认为限制停止侵权这一责任承担方式的法律原理在于民法的禁止权利滥用原则。如果停止侵权明显不利于知识利用或权利人选择有害公共利益的方式行使知识产权，则可能构成权利滥用。二、停止侵权限制的必要性
主张不适用停止侵权规则的主要原因有两个：一是维护公共利益以实现利益平衡原则；二是节约社会成本。
就公共利益而言，在《新大头儿子小头爸爸》一案中，由于央视作为国家重要的宣传阵地，其利益在一定程度上被认定为是公共利益。如不加考虑地判定央视应停止侵权，则似乎在过分重视著作权人利益的情况下偏离了社会公共利益。
就节约社会成本来说，前文提到的《武松打虎》案中，被告酒厂使用侵权十余年，这其中凝聚了大量的广告投入，也创造了企业的商业信誉。而这些都在被判决停止侵权后付之东流，浪费了社会资源。虽然判决不停止侵权在一定程度上能帮助社会资源实现优化配置，但本文并不认可仅仅基于“浪费社会资源”这一原因就应该适用不停止侵权的规则，具体将在后文中加以叙述。三、停止侵权限制规则存在的问题
虽然不适用停止侵权规则有一定的必要性，但适用这一规则仍然存在一系列的问题：
（一）违反当事人意思自治原则
当事人意思自治原则意味着当事人可以在遵守法律的基础上自由处分权利，而停止侵权限制规则可能造成对这一原则的违反。
首先，著作权侵权行为本身就是对著作权人专有权的违反，著作权人有权要求侵权人停止侵权。对于那些明确要求侵权人停止侵权的著作权人而言，因考虑到其它原因不判决停止侵权，显然是对著作权人意思的违反。
其次，在“广州白云机场案”中，法院未判决停止侵权，而是将停止侵权的责任转化为支付合理使用费，这一决定似乎有“强制许可”的意思。
（二）滥用社会公共利益
如前文所述，公共利益不易确定。基于公共利益的原因限制停止侵权的请求权有一定的必要性，但如果开放这一规定亦有可能造成这一理由的滥用。在这一问题上，本文认为应当严格限制对公共利益的解释，以免损害权利人的利益。
（三）损害其它公共利益
基于公共利益的原因而判决不停止侵权，有可能损害其它公共利益。《新大头儿子小头爸爸》一案适用不停止侵权的规则，是法院考虑到停止侵权会动摇人物形象在青少年儿童心中人物的形象。受众群体的利益被法院认定是公共利益。《大头儿子小头爸爸》是90年代末21世纪初少年儿童最喜欢的作品之一，作为这一群体的成员之一，笔者主观上认为《新大头儿子小头爸爸》的侵权表现得再明显不过。诚然该动画片展现了儿童教育中的正能量，但如判决不停止侵权，能否起到威慑侵权和维护社会良好的秩序的作用呢？这一秩序又何尝不是另一种公共利益的体现，法院的判决似乎在维护了一定“公共利益”的同时损害了另外一种“公共利益”。
（四）转化标准不明确
法院判决不停止侵权时，会将该责任转化为其它责任，如在“广州白云机场案”中的“合理使用费”和大头儿子案中 “适当提高赔偿金额”。但使用费和赔偿金额使用的标准必然是不完全一致的，那么，法院究竟应当使用何种标准？这是目前司法实践还未能给出答案的问题。四、停止侵权限制规则应适用的标准探讨
著作权侵权中停止侵权责任的限制虽然已经在政策上和实践中被体现，但其仍然是一个存在各种问题的规则，本文将对相关的一些问题进行探讨。
（一）不停止侵权的基本条件的探讨
1. 侵权人主观善意
适用不停止侵权规则时，有学者主张侵权人主观上应属善意，以防止对恶意侵权人的保护。 这一理论并不能被司法实践所支持，如在大头儿子案中，央视的行为就无法被认定为是“善意”，但法院仍然不要求其停止侵权。
本文认为，停止侵权限制规则的理论基础是《著作权法》第四条，即著作权人不得以损害公共利益的方式行使著作权。那么，侵权人善意与否就不应当成为一个必要的要件，著作权人行使著作权可能损害的公共利益甚至可能是侵权人恶意的侵权行为创造的。因此本文不赞成把侵权人主观善意作为不停止侵权的一个前提条件。
2. 权利人的损失具有可替代性
即权利人的损失应当可以通过其它方式弥补。在著作权侵权中，权利人主要有财产权和人格权的损害。财产权的损害通常都是具有可替代性的，可以通过提高赔偿金额或者支付合理使用费的方式进行替代。
当人格权受损时，如果是一般性的损害，即仅违反作者意志复制、传播、修改作品或侵犯署名权的行为，则可以用其它责任形式替代。 但如果侵权行为降低了原作品或作者声誉，考虑到其性质恶劣，即使仍然符合公共利益的要求，也不应当判决停止侵权。
（二）不停止侵权具体适用规则的探讨
根据最高法《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，不停止侵权规则主要适用于“停止侵权会造成侵权人和权利人之间利益显著失衡”、“有违公共利益”以及“停止侵权实际上执行不能”三种情形，本文仅讨论前面两种：
1. 停止侵权会造成侵权人和权利人之间利益显著失衡
这是指停止侵权给侵权人造成的损失显著高于权利人因侵权行为遭受的损失。在前文所述的《武松打虎》案中，停止侵权给被告造成的损失远高于给原告带来的利益，但法院仍判决原告停止侵权，不少学者对此提出担忧。本文认为，如何判断利益显著失衡本身即是一个难题，学者们普遍仅关注财产损失，诚然这更容易计算。但相较于商标权、专利权，著作权的人身权属性更强，著作权及其使用对作者来说是非常重要的，仅计算财产损失有失偏颇。如果同时考虑人格权和财产权的损失，那么因利益显著失衡而判决不停止侵权就显得不那么恰当了。
2. 适用停止侵权有违公共利益
这是学界和司法实务届最无争议的一个条件，但难以界定的仍然是“公共利益”的界限。
在“大头儿子案”中，法院认定产生了良好社会效果的作品影响到了公共利益。但在琼瑶诉于正案中，被告也投入了大量资金，要求停止侵权也会造成社会资源的浪费，同时也不符合社会公众对受欢迎程度高的影视作品的期许，但法院仍然判决停止侵权。可见作品的性质或者说出品人的地位对于公共利益的认定是有一定影响的，目前来看，只有央视的侵权作品受到了“保护”，这也许与央视作为一个国家政策、人民价值观主要宣传阵地的地位有一定的关系。
在美国，建筑作品涉及的公共利益也引起过争议。涉案建筑作品是处于正在建设中还是已经建设完成，是仅涉及到案件当事人还是牵涉案外第三人等，这些不同案件事实都可能导致对公共利益不同的认定，并最终影响判决结果。 可见对于不同的作品与其所涉及公共利益要考虑的要素都是复杂多变的。因而本文不赞成最高法出台相关解释，采用概括加列举的方式认定社会公共利益的方法。一方面这是不实际的，另一方面可能会因为过分限制起到适得其反的作用。公共利益的认定应当交给法官依据个案的具体情况具体考察、说理即可。
（三）不停止侵权责任转化标准的探讨
法院在判决不停止侵权的同时要将该责任转化为提高赔偿金额或者支付合理的使用费。那么究竟哪种转化方式更为合理？
本文认为，使用费并不是独立的责任承担方式，其通常是作为损害赔偿的一种计算方式，那么用“使用费”代替“停止侵权”的责任不合逻辑。但对于损害赔偿的具体计算，有必要分为两部分进行。侵权人过去的使用行为属于未经许可的侵权行为，那么用权利人实际损失或侵权人违法所得计算损害赔偿更为合适；而侵权人在判决后如要继续使用该作品，则属于合法行为，就应以使用费作为赔偿标准。
在社会发展的巨大变革中，人们逐渐倾向于功利化地追求利益。在这期间不少人贪图“免费午餐”，“借鉴”或“抄袭”他人作品以使自己更快、更多地获得收益。这种侵权行为由于各种因素的影响可能逐渐形成公共利益保护的一部分，即法律要保護的一部分。那么，在不判决停止侵权的基础上将该责任转化为损害赔偿责任不失一种化解矛盾的良好方法，但基于公共利益的特殊性，这一规则还是应当审慎适用。
注释：
刘春田.“在先权利”与工业产权——《武松打虎》案引起的思考.中华商标.1997（3）.
李扬.知识产权请求权的限制.法商研究.2010（4）.113，116.
马凤敏.论著作权侵权纠纷中停止侵害的适用.河南公安高等专科学校学报.2004（6）.18.
Value Group， Inc. v. Mendham Lakes Estates， L. P.；Tri-L Construction， Inc. v. Jackson.
关键词 著作权 侵权 停止侵权 公共利益
作者简介：陈晓静，重庆大学研究生，研究方向：知识产权。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.173
在我国，著作权侵权一旦被确认，法院通常自动适用停止侵权的责任承担方式，几乎没有例外。
然而早在90年代末，“武松打虎”案即引起过广泛关注。被告一酒厂的产品因使用他人作品《武松打虎》被法院判定停止侵权。从法律上看，法院的解决方式并无不当，但不少学者仍然对判决产生的效果表示担忧， 被告使用该作品近十年，其中凝聚的商誉和广告宣传等在被判决停止侵权后无法挽回。著作权侵权一律应当停止侵权开始受到质疑。
2014年，《新大頭儿子小头爸爸》一案的判决再度引起重视。法院虽认定央视侵犯著作权，但认为停止侵权会对公共利益造成损害，因此以提高赔偿的方式替代了停止侵权责任。这一做法同样引起争议，在著作权侵权诉讼中不判决停止侵权而采用其它责任承担方式替代的做法究竟是否正当合理？本文将对此问题进行一些梳理和探讨。一、停止侵权限制的法理依据
首先，就法律规定而言，《著作权法》本身并没有较为明确规定将停止侵权责任转化为其它责任进行承担的条文。但第47条和48条规定的表述是：“有下列侵权行为的，应该根据情况，承担停止侵害……等民事责任”。“应该根据情况”这一表述为司法实践制造了灵活性发挥的可能，似乎说明停止侵权并不是当然和必然的。
其次，从政策上来看，最高法则在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知中提供了直接的依据：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行”，则根据具体案情，可以不判决停止侵权，而给予一定的赔偿或补偿以定纷止争。
此外，有学者认为限制停止侵权这一责任承担方式的法律原理在于民法的禁止权利滥用原则。如果停止侵权明显不利于知识利用或权利人选择有害公共利益的方式行使知识产权，则可能构成权利滥用。二、停止侵权限制的必要性
主张不适用停止侵权规则的主要原因有两个：一是维护公共利益以实现利益平衡原则；二是节约社会成本。
就公共利益而言，在《新大头儿子小头爸爸》一案中，由于央视作为国家重要的宣传阵地，其利益在一定程度上被认定为是公共利益。如不加考虑地判定央视应停止侵权，则似乎在过分重视著作权人利益的情况下偏离了社会公共利益。
就节约社会成本来说，前文提到的《武松打虎》案中，被告酒厂使用侵权十余年，这其中凝聚了大量的广告投入，也创造了企业的商业信誉。而这些都在被判决停止侵权后付之东流，浪费了社会资源。虽然判决不停止侵权在一定程度上能帮助社会资源实现优化配置，但本文并不认可仅仅基于“浪费社会资源”这一原因就应该适用不停止侵权的规则，具体将在后文中加以叙述。三、停止侵权限制规则存在的问题
虽然不适用停止侵权规则有一定的必要性，但适用这一规则仍然存在一系列的问题：
（一）违反当事人意思自治原则
当事人意思自治原则意味着当事人可以在遵守法律的基础上自由处分权利，而停止侵权限制规则可能造成对这一原则的违反。
首先，著作权侵权行为本身就是对著作权人专有权的违反，著作权人有权要求侵权人停止侵权。对于那些明确要求侵权人停止侵权的著作权人而言，因考虑到其它原因不判决停止侵权，显然是对著作权人意思的违反。
其次，在“广州白云机场案”中，法院未判决停止侵权，而是将停止侵权的责任转化为支付合理使用费，这一决定似乎有“强制许可”的意思。
（二）滥用社会公共利益
如前文所述，公共利益不易确定。基于公共利益的原因限制停止侵权的请求权有一定的必要性，但如果开放这一规定亦有可能造成这一理由的滥用。在这一问题上，本文认为应当严格限制对公共利益的解释，以免损害权利人的利益。
（三）损害其它公共利益
基于公共利益的原因而判决不停止侵权，有可能损害其它公共利益。《新大头儿子小头爸爸》一案适用不停止侵权的规则，是法院考虑到停止侵权会动摇人物形象在青少年儿童心中人物的形象。受众群体的利益被法院认定是公共利益。《大头儿子小头爸爸》是90年代末21世纪初少年儿童最喜欢的作品之一，作为这一群体的成员之一，笔者主观上认为《新大头儿子小头爸爸》的侵权表现得再明显不过。诚然该动画片展现了儿童教育中的正能量，但如判决不停止侵权，能否起到威慑侵权和维护社会良好的秩序的作用呢？这一秩序又何尝不是另一种公共利益的体现，法院的判决似乎在维护了一定“公共利益”的同时损害了另外一种“公共利益”。
（四）转化标准不明确
法院判决不停止侵权时，会将该责任转化为其它责任，如在“广州白云机场案”中的“合理使用费”和大头儿子案中 “适当提高赔偿金额”。但使用费和赔偿金额使用的标准必然是不完全一致的，那么，法院究竟应当使用何种标准？这是目前司法实践还未能给出答案的问题。四、停止侵权限制规则应适用的标准探讨
著作权侵权中停止侵权责任的限制虽然已经在政策上和实践中被体现，但其仍然是一个存在各种问题的规则，本文将对相关的一些问题进行探讨。
（一）不停止侵权的基本条件的探讨
1. 侵权人主观善意
适用不停止侵权规则时，有学者主张侵权人主观上应属善意，以防止对恶意侵权人的保护。 这一理论并不能被司法实践所支持，如在大头儿子案中，央视的行为就无法被认定为是“善意”，但法院仍然不要求其停止侵权。
本文认为，停止侵权限制规则的理论基础是《著作权法》第四条，即著作权人不得以损害公共利益的方式行使著作权。那么，侵权人善意与否就不应当成为一个必要的要件，著作权人行使著作权可能损害的公共利益甚至可能是侵权人恶意的侵权行为创造的。因此本文不赞成把侵权人主观善意作为不停止侵权的一个前提条件。
2. 权利人的损失具有可替代性
即权利人的损失应当可以通过其它方式弥补。在著作权侵权中，权利人主要有财产权和人格权的损害。财产权的损害通常都是具有可替代性的，可以通过提高赔偿金额或者支付合理使用费的方式进行替代。
当人格权受损时，如果是一般性的损害，即仅违反作者意志复制、传播、修改作品或侵犯署名权的行为，则可以用其它责任形式替代。 但如果侵权行为降低了原作品或作者声誉，考虑到其性质恶劣，即使仍然符合公共利益的要求，也不应当判决停止侵权。
（二）不停止侵权具体适用规则的探讨
根据最高法《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，不停止侵权规则主要适用于“停止侵权会造成侵权人和权利人之间利益显著失衡”、“有违公共利益”以及“停止侵权实际上执行不能”三种情形，本文仅讨论前面两种：
1. 停止侵权会造成侵权人和权利人之间利益显著失衡
这是指停止侵权给侵权人造成的损失显著高于权利人因侵权行为遭受的损失。在前文所述的《武松打虎》案中，停止侵权给被告造成的损失远高于给原告带来的利益，但法院仍判决原告停止侵权，不少学者对此提出担忧。本文认为，如何判断利益显著失衡本身即是一个难题，学者们普遍仅关注财产损失，诚然这更容易计算。但相较于商标权、专利权，著作权的人身权属性更强，著作权及其使用对作者来说是非常重要的，仅计算财产损失有失偏颇。如果同时考虑人格权和财产权的损失，那么因利益显著失衡而判决不停止侵权就显得不那么恰当了。
2. 适用停止侵权有违公共利益
这是学界和司法实务届最无争议的一个条件，但难以界定的仍然是“公共利益”的界限。
在“大头儿子案”中，法院认定产生了良好社会效果的作品影响到了公共利益。但在琼瑶诉于正案中，被告也投入了大量资金，要求停止侵权也会造成社会资源的浪费，同时也不符合社会公众对受欢迎程度高的影视作品的期许，但法院仍然判决停止侵权。可见作品的性质或者说出品人的地位对于公共利益的认定是有一定影响的，目前来看，只有央视的侵权作品受到了“保护”，这也许与央视作为一个国家政策、人民价值观主要宣传阵地的地位有一定的关系。
在美国，建筑作品涉及的公共利益也引起过争议。涉案建筑作品是处于正在建设中还是已经建设完成，是仅涉及到案件当事人还是牵涉案外第三人等，这些不同案件事实都可能导致对公共利益不同的认定，并最终影响判决结果。 可见对于不同的作品与其所涉及公共利益要考虑的要素都是复杂多变的。因而本文不赞成最高法出台相关解释，采用概括加列举的方式认定社会公共利益的方法。一方面这是不实际的，另一方面可能会因为过分限制起到适得其反的作用。公共利益的认定应当交给法官依据个案的具体情况具体考察、说理即可。
（三）不停止侵权责任转化标准的探讨
法院在判决不停止侵权的同时要将该责任转化为提高赔偿金额或者支付合理的使用费。那么究竟哪种转化方式更为合理？
本文认为，使用费并不是独立的责任承担方式，其通常是作为损害赔偿的一种计算方式，那么用“使用费”代替“停止侵权”的责任不合逻辑。但对于损害赔偿的具体计算，有必要分为两部分进行。侵权人过去的使用行为属于未经许可的侵权行为，那么用权利人实际损失或侵权人违法所得计算损害赔偿更为合适；而侵权人在判决后如要继续使用该作品，则属于合法行为，就应以使用费作为赔偿标准。
在社会发展的巨大变革中，人们逐渐倾向于功利化地追求利益。在这期间不少人贪图“免费午餐”，“借鉴”或“抄袭”他人作品以使自己更快、更多地获得收益。这种侵权行为由于各种因素的影响可能逐渐形成公共利益保护的一部分，即法律要保護的一部分。那么，在不判决停止侵权的基础上将该责任转化为损害赔偿责任不失一种化解矛盾的良好方法，但基于公共利益的特殊性，这一规则还是应当审慎适用。
注释：
刘春田.“在先权利”与工业产权——《武松打虎》案引起的思考.中华商标.1997（3）.
李扬.知识产权请求权的限制.法商研究.2010（4）.113，116.
马凤敏.论著作权侵权纠纷中停止侵害的适用.河南公安高等专科学校学报.2004（6）.18.
Value Group， Inc. v. Mendham Lakes Estates， L. P.；Tri-L Construction， Inc. v. Jackson.
