音源同一性的证明问题研究
摘 要 音源具有同一性是音像制品侵权案件中的关键案件事实，其直接关系行为人是否构成音像制品侵权这一要件事实。音源同一性的证明责任，应当遵循“谁主张谁举证”的原则，由权利人对音源同一性负举证责任。若被告针对这一案件事实提出反证，并使法官动摇了音源同一性的真实之心，使案件事实处于真伪不明的状态，则反证成功。
关键词 音源 同一性 证明责任 证据
作者简介：王妍，中国国际广播电台，副处级纪检员。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.172一、证明对象：音源同一性在音像制品侵权中的地位
证明对象是需要用证据来证明的案件事实，一般而言，其能够引起某项法律权利义务关系或法律效果发生、妨碍、阻却或者消灭，另外，此案件事实的真实性尚未确定或者存在争议。 音源是否具有同一性是音像制品侵权案件中常见的争议事实。音像制品侵权案件审理的关注点集中在权利人提起诉讼的权利是否存在、行为人被指控的行为是否存在、行为人应否承担法律责任三个环节上。 第二个环节即是被告是否存在音像制品侵权的案件事实，通常来说，构成一般侵权行为常需要以下四个构成要件：行为人存在侵权行为；行为人主觀上存在过错；存在损害后果；损害后果与侵权行为之间存在因果关系。以上四个事实即是侵权行为案件的要件事实（又称“直接事实”），是原告据此直接支持自己诉讼请求的权利发生事实。具体到音像制品侵权案件中，由于音像制品侵权需要复杂的技术手段，在实践中通常不需要主张行为人在主观上存在过错，只要存在音像制品这一侵权事实即可推定行为人主观上具有过错。而主张被诉音像制品和权利人音像制品的音源具有同一性，是行为人存具有侵犯音像制品作者的著作邻接权的必须具备的关键事实。换言之，如果被诉音像制品的音源和权利人音像制品的音源不具有同一性，则没有复制、发行原告享有权利的音像制品，那么必然不存在侵犯音像制品制作者著作邻接权。认定行为人因复制、发行原告享有权利的音像制品而侵犯其著作邻接权，就必须存在被诉音像制品和权利人音像制品的音源具有同一性。
在音像制品侵权案件中，原告为了使法院支持己方的诉讼请求，会积极主张被诉的音像制品音源与权利人音像制品音源具有同一性。与之相反，被告为了使法院支持自己的诉讼主张，往往对这一关键性的事实予以攻击。笔者在北大法宝搜索了四个案例，案例中的被告无一例外都对被诉的音像制品音源与权利人音像制品音源的同一性提出的质疑。“环球唱片有限公司诉中科多媒体电子出版社等侵犯录音制作者权纠纷案”中被告认为，原告不能证明该mp3光盘的音乐是否来源于原告的音像制品，其同一性也未得到证明。“北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案”中被告指出，原告未能提交证据证明原告制作的光盘与涉案光盘属同一音源。“茂名市（水东）佳和科技发展有限公司与北京天中文化发展有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷申请再审案”中被告抗辩称，其复制、发行的被诉侵权光盘中孙悦演唱的9首曲目系从网上下载，并非复制于天中文化公司制作的录音制品。“上海步升音乐文化传播有限公司诉上海好芳邻百货商业有限公司等侵犯录音制品复制、发行权纠纷案”中原、被告对涉案歌曲音源的同一性问题也存在争议。二、证明主体：音源同一性的证明责任分配
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当时承担不利后果。”本法条从行为证明责任和结果证明责任的角度，规定了证明责任的内涵及其分配问题。证明责任的分配主要解决实体要件事实由谁来承担证明责任的问题。由于结果证明责任的功能在于，在案件审理终结时，事实真伪不明的，法官对本案争议的法律效果是否发生、变更或消灭作出判断，所以证明责任应当只针对要件事实（即与直接规定法律效果发生、变更或消灭的法律规范构成要件相应的事实）而设置。 从上文的分析不难发现，音源具有同一性是录音录像制品侵权中行为人实施了侵权行为这一构成要件所对应的案件事实。因此，音源同一性当然涉及证明责任分配的问题。
有学者认为，对音源同一性的证明责任分配问题应当区分情况作不同处理：1.如果原告能够提供的证据证明被告复制、发行的制品与原告音像制品一致，例如原告举证证明两者的音乐旋律、歌词内容、表演者相同等，应认为已经完成了举证责任；2.被告如果反驳两者音源不同一，则须提供相反证据，否则不必对音源同一性进行鉴定；3.如果被告提出的反驳证据足以动摇原告提出的音源同一性主张，则由原告继续对音源同一性进行举证，这时应要求原告提供音源同一性的鉴定报告。这样既可以避免被告滥用抗辩权，又可以使原告被告双方的诉讼利益达到一种平衡。
笔者认为，上述观点在实务中具有可操作性，但是在民事诉讼理论层面其合理性是有待商榷的。首先，根据“谁主张谁举证”的原则， 既然原告为使法官支持其诉讼请求而主张涉案音像制品和权利人音像制品具有同一性，那么原告对这一事实自然负有举证责任。从上文的论述中我们不难发现，被告为了获得法院的支持，往往对这一关键事实予以攻击，其最常见的手段就是否认音源具有同一性。这里需要我们注意的是，被告此时并未提供一个新的事实，而是对原告提出的要件事实予以否认，因此，证明责任只是针对要件实事而设置，我们前文已经说明，此要件事实的证明责任应当由原告承担，因此，即便是被告对此事实予以否认，其也不必然承担证明责任。前文学者认为被告在反驳两者音源不同一，就必须提供相反证据的观点是不符合民事诉讼法理的。当然，由于原告对这一事实负担证明责任，因此法官在判断事实真伪时，即需依据原告提供的证据，若达到了盖然性的证明标准，法官内心则形成了此事实为真的确认，反之亦然。但是，原告对音源同一性承担证明责任并不意味着被告不可以提供与之相关的证据。恰恰相反，被告为攻击这一要件事实，往往会提供与之相反的证据，即所谓的“反证”，只要反证能够动摇法官内心认为此事实为真的确认，即可认为反证成功。在辩论主义原则下，原告可以继续提供新的材料支持己方的观点。需要强调的是，被告在提供反证的过程中，并不是在负担证明责任，因为其在是否反证上面有处分权，笔者认为，此时证明更倾向于“权利”性质，而非“责任”。
其实，我们从上文中可以看出，无论是证明责任还是证明权利，也不管是提出新的事实还是对原有事实的否认，在实务操作中为了使自己的观点得到法院的支持，都需要提供证据来证明。因此，实务界中相当部分的“打官司”实质上就是“打证据”的观点的正确性在此处得以验证。三、用何证明：证明音源同一性的证据
音源是否具有同一性并非是一个专业问题，一般情况下可以普通大众即可通过常识予以判断，但是，在有些情况下音源细微的差别不能通过人体感官直接发现，从而需要借助于技术手段。另外，当事人为了提供更有说服力的证据也可能会采取技术方法对音源同一性问题进行说明。笔者以一则案例对证明音源同一性问题进行说明。
“北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案”中，原告针对“音源同一性”提交证据的证据能力受到了被告的质疑，认为其不能够证明音源具有同一性。原告针对音源同一性提供的證据有：“经公证处封存的涉案侵权光盘一盘；原告出品的正版光盘《醒了》、《雪域光芒》各一盘；正版、盗版歌曲对照表。”被告质证认为上述证据不能证明该光盘与原告提交的光盘的音源具有同一性，因此原告未能提交证据证明原告制作的光盘与涉案光盘属同一音源。法院认为：“大自然公司提出原告提交的证据不能证明其主张权利的录音制品与其复制的涉案录音制品具有同一音源，但其未能提交相应的反驳证据，且其亦未能证明所复制录音制品的来源，故依据本案已查明的事实，其上述主张，本院不予采纳。” 案件中，法院经对《韩红》成名金曲珍藏版CD光盘所涉及的涉案11首歌曲与韩红专辑《雪域光芒》、《韩红醒了》CD光盘中的相应歌曲进行视听比对，发现除播放器所显示的《韩红》成名金曲珍藏版的歌曲演唱时间略长外，其他无明显不同，而略长的时间段里并无任何声音。并据此认定原告制作的光盘与涉案光盘属同一音源。
案例中原告提供的证据是被诉的音像制品和权利人的音像制品，法院通过对两个光盘中的歌曲进行比对，从而判断两个音像制品的音源是否具有同一性。但是被告认为，上述证明方法无法证明音源同一性。法院的做法其实是目前实务中常见的证明方法，即法官通过音像制品表现出来的旋律、表演人、歌词等外观形式与原告的音像制品相同。被告的意见其实代表了实务中的另一种意见，即录音制品难以通过感官自然进行简单的比对来区分，在比对不足以证明的时候，则需要原告进一步举证方可，如提供专门的鉴定机构的鉴定意见。我们认为，录音录像制品侵犯制作者权案件中，法官不能够直接通过原告提供的证据认定音源是否具有同一性，另外还需要通过自然感觉或者技术手段进行判断。这种判断过程还应当区分看待，录像制品呈现的画面和声音可以直接通过视觉和听觉判断是否具有同一性，自然感官能够直接判断。录音制品的判断不能像录像制品一样容易，在自然感官方面只能通过听觉来分辨，这种分辨可以识别音源明显的不同，但是，对于细微的差别也难以判断。一般而言，在实务中法官通过自然感官的识别即能形成内心确认，法官认为无法通过感官判断的，可以将这一专门问题委托具有鉴定资格的机构予以鉴定，若被告否认属于同一音源，也可以提出鉴定申请，通过专门机构进行鉴定，若不提交其他证据，又未申请鉴定，那么法官即依据原告提出的证据作出判断。我们认为，简单进行听觉的比对虽然简单易行，但是准确性较低，在科技手段发达的当下，科学技术能够对音源同一性作出较之感官更为精准的判断。因此，鉴定等技术手段作出的证据的证明力要大于需要感官判断的被诉和权利人音像制品的证明力。
注释：
邵明.正当程序中的实现真实.北京：法律出版社.2009.
叶若思、祝建军.审理音像制品案件遇到的问题与解决.人民法院报.2008-07-03（6）.
环球唱片有限公司诉中科多媒体电子出版社等侵犯录音制作者权纠纷案（2002）一中民初字第2480号；北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案（2003）二中民初字第1801号；茂名市（水东）佳和科技发展有限公司与北京天中文化发展有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷申请再审案（2008）民申字第453号；上海步升音乐文化传播有限公司诉上海好芳邻百货商业有限公司等侵犯录音制品复制、发行权纠纷案（2006年沪一中民五（知）初第97号）。
[日]新堂幸司著. 林剑锋译.新民事诉讼法.北京：法律出版社.2008.
胡充寒.音像制品著作权侵权审判实务疑难探析.知识产权.2011（9）.
[德]莱奥·罗森贝克著. 庄敬华译.证明责任论.北京：中国法制出版社.2002.
北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案（2003）二中民初字第1801号.
关键词 音源 同一性 证明责任 证据
作者简介：王妍，中国国际广播电台，副处级纪检员。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.172一、证明对象：音源同一性在音像制品侵权中的地位
证明对象是需要用证据来证明的案件事实，一般而言，其能够引起某项法律权利义务关系或法律效果发生、妨碍、阻却或者消灭，另外，此案件事实的真实性尚未确定或者存在争议。 音源是否具有同一性是音像制品侵权案件中常见的争议事实。音像制品侵权案件审理的关注点集中在权利人提起诉讼的权利是否存在、行为人被指控的行为是否存在、行为人应否承担法律责任三个环节上。 第二个环节即是被告是否存在音像制品侵权的案件事实，通常来说，构成一般侵权行为常需要以下四个构成要件：行为人存在侵权行为；行为人主觀上存在过错；存在损害后果；损害后果与侵权行为之间存在因果关系。以上四个事实即是侵权行为案件的要件事实（又称“直接事实”），是原告据此直接支持自己诉讼请求的权利发生事实。具体到音像制品侵权案件中，由于音像制品侵权需要复杂的技术手段，在实践中通常不需要主张行为人在主观上存在过错，只要存在音像制品这一侵权事实即可推定行为人主观上具有过错。而主张被诉音像制品和权利人音像制品的音源具有同一性，是行为人存具有侵犯音像制品作者的著作邻接权的必须具备的关键事实。换言之，如果被诉音像制品的音源和权利人音像制品的音源不具有同一性，则没有复制、发行原告享有权利的音像制品，那么必然不存在侵犯音像制品制作者著作邻接权。认定行为人因复制、发行原告享有权利的音像制品而侵犯其著作邻接权，就必须存在被诉音像制品和权利人音像制品的音源具有同一性。
在音像制品侵权案件中，原告为了使法院支持己方的诉讼请求，会积极主张被诉的音像制品音源与权利人音像制品音源具有同一性。与之相反，被告为了使法院支持自己的诉讼主张，往往对这一关键性的事实予以攻击。笔者在北大法宝搜索了四个案例，案例中的被告无一例外都对被诉的音像制品音源与权利人音像制品音源的同一性提出的质疑。“环球唱片有限公司诉中科多媒体电子出版社等侵犯录音制作者权纠纷案”中被告认为，原告不能证明该mp3光盘的音乐是否来源于原告的音像制品，其同一性也未得到证明。“北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案”中被告指出，原告未能提交证据证明原告制作的光盘与涉案光盘属同一音源。“茂名市（水东）佳和科技发展有限公司与北京天中文化发展有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷申请再审案”中被告抗辩称，其复制、发行的被诉侵权光盘中孙悦演唱的9首曲目系从网上下载，并非复制于天中文化公司制作的录音制品。“上海步升音乐文化传播有限公司诉上海好芳邻百货商业有限公司等侵犯录音制品复制、发行权纠纷案”中原、被告对涉案歌曲音源的同一性问题也存在争议。二、证明主体：音源同一性的证明责任分配
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当时承担不利后果。”本法条从行为证明责任和结果证明责任的角度，规定了证明责任的内涵及其分配问题。证明责任的分配主要解决实体要件事实由谁来承担证明责任的问题。由于结果证明责任的功能在于，在案件审理终结时，事实真伪不明的，法官对本案争议的法律效果是否发生、变更或消灭作出判断，所以证明责任应当只针对要件事实（即与直接规定法律效果发生、变更或消灭的法律规范构成要件相应的事实）而设置。 从上文的分析不难发现，音源具有同一性是录音录像制品侵权中行为人实施了侵权行为这一构成要件所对应的案件事实。因此，音源同一性当然涉及证明责任分配的问题。
有学者认为，对音源同一性的证明责任分配问题应当区分情况作不同处理：1.如果原告能够提供的证据证明被告复制、发行的制品与原告音像制品一致，例如原告举证证明两者的音乐旋律、歌词内容、表演者相同等，应认为已经完成了举证责任；2.被告如果反驳两者音源不同一，则须提供相反证据，否则不必对音源同一性进行鉴定；3.如果被告提出的反驳证据足以动摇原告提出的音源同一性主张，则由原告继续对音源同一性进行举证，这时应要求原告提供音源同一性的鉴定报告。这样既可以避免被告滥用抗辩权，又可以使原告被告双方的诉讼利益达到一种平衡。
笔者认为，上述观点在实务中具有可操作性，但是在民事诉讼理论层面其合理性是有待商榷的。首先，根据“谁主张谁举证”的原则， 既然原告为使法官支持其诉讼请求而主张涉案音像制品和权利人音像制品具有同一性，那么原告对这一事实自然负有举证责任。从上文的论述中我们不难发现，被告为了获得法院的支持，往往对这一关键事实予以攻击，其最常见的手段就是否认音源具有同一性。这里需要我们注意的是，被告此时并未提供一个新的事实，而是对原告提出的要件事实予以否认，因此，证明责任只是针对要件实事而设置，我们前文已经说明，此要件事实的证明责任应当由原告承担，因此，即便是被告对此事实予以否认，其也不必然承担证明责任。前文学者认为被告在反驳两者音源不同一，就必须提供相反证据的观点是不符合民事诉讼法理的。当然，由于原告对这一事实负担证明责任，因此法官在判断事实真伪时，即需依据原告提供的证据，若达到了盖然性的证明标准，法官内心则形成了此事实为真的确认，反之亦然。但是，原告对音源同一性承担证明责任并不意味着被告不可以提供与之相关的证据。恰恰相反，被告为攻击这一要件事实，往往会提供与之相反的证据，即所谓的“反证”，只要反证能够动摇法官内心认为此事实为真的确认，即可认为反证成功。在辩论主义原则下，原告可以继续提供新的材料支持己方的观点。需要强调的是，被告在提供反证的过程中，并不是在负担证明责任，因为其在是否反证上面有处分权，笔者认为，此时证明更倾向于“权利”性质，而非“责任”。
其实，我们从上文中可以看出，无论是证明责任还是证明权利，也不管是提出新的事实还是对原有事实的否认，在实务操作中为了使自己的观点得到法院的支持，都需要提供证据来证明。因此，实务界中相当部分的“打官司”实质上就是“打证据”的观点的正确性在此处得以验证。三、用何证明：证明音源同一性的证据
音源是否具有同一性并非是一个专业问题，一般情况下可以普通大众即可通过常识予以判断，但是，在有些情况下音源细微的差别不能通过人体感官直接发现，从而需要借助于技术手段。另外，当事人为了提供更有说服力的证据也可能会采取技术方法对音源同一性问题进行说明。笔者以一则案例对证明音源同一性问题进行说明。
“北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案”中，原告针对“音源同一性”提交证据的证据能力受到了被告的质疑，认为其不能够证明音源具有同一性。原告针对音源同一性提供的證据有：“经公证处封存的涉案侵权光盘一盘；原告出品的正版光盘《醒了》、《雪域光芒》各一盘；正版、盗版歌曲对照表。”被告质证认为上述证据不能证明该光盘与原告提交的光盘的音源具有同一性，因此原告未能提交证据证明原告制作的光盘与涉案光盘属同一音源。法院认为：“大自然公司提出原告提交的证据不能证明其主张权利的录音制品与其复制的涉案录音制品具有同一音源，但其未能提交相应的反驳证据，且其亦未能证明所复制录音制品的来源，故依据本案已查明的事实，其上述主张，本院不予采纳。” 案件中，法院经对《韩红》成名金曲珍藏版CD光盘所涉及的涉案11首歌曲与韩红专辑《雪域光芒》、《韩红醒了》CD光盘中的相应歌曲进行视听比对，发现除播放器所显示的《韩红》成名金曲珍藏版的歌曲演唱时间略长外，其他无明显不同，而略长的时间段里并无任何声音。并据此认定原告制作的光盘与涉案光盘属同一音源。
案例中原告提供的证据是被诉的音像制品和权利人的音像制品，法院通过对两个光盘中的歌曲进行比对，从而判断两个音像制品的音源是否具有同一性。但是被告认为，上述证明方法无法证明音源同一性。法院的做法其实是目前实务中常见的证明方法，即法官通过音像制品表现出来的旋律、表演人、歌词等外观形式与原告的音像制品相同。被告的意见其实代表了实务中的另一种意见，即录音制品难以通过感官自然进行简单的比对来区分，在比对不足以证明的时候，则需要原告进一步举证方可，如提供专门的鉴定机构的鉴定意见。我们认为，录音录像制品侵犯制作者权案件中，法官不能够直接通过原告提供的证据认定音源是否具有同一性，另外还需要通过自然感觉或者技术手段进行判断。这种判断过程还应当区分看待，录像制品呈现的画面和声音可以直接通过视觉和听觉判断是否具有同一性，自然感官能够直接判断。录音制品的判断不能像录像制品一样容易，在自然感官方面只能通过听觉来分辨，这种分辨可以识别音源明显的不同，但是，对于细微的差别也难以判断。一般而言，在实务中法官通过自然感官的识别即能形成内心确认，法官认为无法通过感官判断的，可以将这一专门问题委托具有鉴定资格的机构予以鉴定，若被告否认属于同一音源，也可以提出鉴定申请，通过专门机构进行鉴定，若不提交其他证据，又未申请鉴定，那么法官即依据原告提出的证据作出判断。我们认为，简单进行听觉的比对虽然简单易行，但是准确性较低，在科技手段发达的当下，科学技术能够对音源同一性作出较之感官更为精准的判断。因此，鉴定等技术手段作出的证据的证明力要大于需要感官判断的被诉和权利人音像制品的证明力。
注释：
邵明.正当程序中的实现真实.北京：法律出版社.2009.
叶若思、祝建军.审理音像制品案件遇到的问题与解决.人民法院报.2008-07-03（6）.
环球唱片有限公司诉中科多媒体电子出版社等侵犯录音制作者权纠纷案（2002）一中民初字第2480号；北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案（2003）二中民初字第1801号；茂名市（水东）佳和科技发展有限公司与北京天中文化发展有限公司侵犯录音录像制作者权纠纷申请再审案（2008）民申字第453号；上海步升音乐文化传播有限公司诉上海好芳邻百货商业有限公司等侵犯录音制品复制、发行权纠纷案（2006年沪一中民五（知）初第97号）。
[日]新堂幸司著. 林剑锋译.新民事诉讼法.北京：法律出版社.2008.
胡充寒.音像制品著作权侵权审判实务疑难探析.知识产权.2011（9）.
[德]莱奥·罗森贝克著. 庄敬华译.证明责任论.北京：中国法制出版社.2002.
北京麒麟童文化传播有限责任公司诉北京市通州新华商场有限责任公司等侵犯邻接权纠纷案（2003）二中民初字第1801号.
