网络证据保全公证存在的问题及改进建议
摘 要 信息时代的到来为各行业领域注入新鲜的活力，但因互联网开放性特点，网络盗窃、网络诈骗、网络侵权等问题屡见不鲜，致使许多群众合法利益受到损害。在此背景下便要求做好网络证据收集工作，但如何对这些证据保全公证是当前存在的主要问题，需行之有效的改进策略。本次研究将对网络证据做简单介绍，分析网络证据保全公证问题，在此基础上提出网络证据保全公证相关改进意见。
关键词 网络证据 保全公证 改进建议
作者简介：文燕，天津市大港公证处，三级公证员，研究方向：法律。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.169
作为司法审判的关键证据类型，网络证据是否被可靠保全公证直接影响案件审判结果。尽管我国当前对网络证据的保全公证给予足够重视，但因网络立法不健全，整体起步较晚，使网络证据保全公证仍有一定不完善之处，可能影响网络证据的效力，如何做好保全公证工作成为当前需考虑的主要问题。因此，本文对网络证据保全公证的相关研究，具有十分重要的意义。一、网络证据相关介绍
（一）概念界定
关于网络证据，既往研究资料中将其概念利用电子证据的定义进行描述，认为在信息技术应用下，通过相关设备完成传输、处理与存储的证据，这种表现形式为电子数据的证据便为电子证据。但也有部分研究对这种概念认定持否定观点，认为部分电子数据可能由计算机存储器获取未经过网络传输，所以无法称其为网络数据，可见当前网络证据的概念界定并未统一。从我国《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》看，其中明确了较多中电子数据类型，如电子交易记录、电子合同等。但若网络证据涉及的案件为网络侵权事件，侵权的范围可能集中体现在音频、视频、文字等范围上，可见这些证据均以不同的形式存在，这与传统证据，如鉴定记录、勘验笔录、证人证词等有一定差异。由此，对网络证据概念分析，可将其界定在利用计算机存储介质保存，以比特形式呈现，可将案件真实情况反映出来的数据，且这些数据均由网络生成，该类数据类型可被叫做网络证据。
（二） 特征分析
从网络证据特点看，区别于传统证据有一定的特殊性，除存在形式表现为数字比特外，也有其他明显的特征，即：第一，客观真实性。盡管网络证据呈现中有多种形式类型，但来源于互联网生成的数据信息，于计算机内保存，所以这些生成的数据不会在外界环境影响下发生变化，长期存储于计算机中，将事件状态与面貌真实还原出来，其所体现的便为数据的客观真实性特点。第二，脆弱性特点。由于网络证据的存储通过存储介质实现，这些数据内容可能出现被修改情况，为取证带来一定难题，所反映出的为网络证据脆弱性特征。另外，网络证据也有其他传输方便、占用空较少、多样性以及无形性特征 。二、网络证据保全公证问题分析
传统证据强调“眼见为实”，证据获取中需借助多种方式包括样本收集、拍照摄像等实现，比较之下，网络证据真实性判断并不能近仅依托于眼见判断，若直通过下载网页然后保全待公证，可能无法于客观事实吻合，其原因在于取样前证据有被修改的可能性。同时，若公证员未对申请的公证准确辨识，也可能降低证明有效力。这些均在一定程度上反映出网络证据保全公证有一定的不足之处，具体剖析如下几方面：
（一）保全公证程序问题
证据保全公证一般有具体的程序，要求以相关法律法规为依据，由公证机构完成公证操作。对于传统证据，公证中有较为完善的程序，如记录、拍照录像、制图与复制，整个公证步骤较为明确。比较之下，网络证据无论在保全方面或公证程序上，均无统一规定，配套的法律并不健全，尽管如《公证程序规则》中提及公证内容，但大多局限在传统证据层面。再如《办理保全证据公证的指导意见》中，对网络证据公证提出较多建议，如公证中，对公证计算机有一定要求，需与任何人均无利害关系。且在公证流程中，应以相关的操作顺序完成，包括网络登录、网页下载与打印，整个过程操作软件均需被审核，对于下载后的内容，还需判断能否吻合网页内容，甚至需在公证保全中全程录像。这些建议内容中虽然有一定的操作流程要求，但并不具备较高的法律效力，且整体流程较为模糊，保全公证随意性较大，公证人员可做出较多的操作选择，致使公证效力受到影响。
（二）保全公证时间问题
无论传统证据或网络证据，对时效性要求均较高，主要强调规定时间内完成证据保全与公证过程，若时效性较低，可能导致提取证据困难，且诉讼成本因此提高，所以保全公证时间是需考虑的主要问题。以网络证据为例，目前保全方式很大程度上仍借鉴传统证据模式实现，可能影响保全公证时效性。从既往研究资料中分析可发现，将时效性与举证时限关联，其中的举证时限体现在举证责任人在诉讼中，应根规定期限将证据提出，若举证逾期，证据失效后果由举证责任人承担。以民事诉讼为例，举证期限内当事人应将所有保全数据收集，避免影响证据时效性。由此可见，网络证据保全公证方面存在的主要为时间问题，若时效性缺失，将影响当事人举证，且可能在司法审判中面临败诉结局 。
（三） 保全公证技术问题
信息时代下，计算机、网络技术均处于不断更新迭代的态势，而相应的网络行为也均在较多高新技术下实现，如电子文件传输与存储，若需获取这些数据，也要求借助先进的设备技术实现。正因网络技术的快速发展，也导致公证过程中许多数据结果未必为真，如如何判断网页来源，所选择的服务器是否为公证对象服务器，这些即便由专业技术人员也难以准确判断。假若网络证据内，出现网页被篡改情况，如代理服务器网页内容被更改，或暂存网页被更改，这些均会导致公证过程中呈现的网页并非原始的证据。因此，网络证据公证中，若公证人员不具备较强的技术能力，无法正确取证，便会影响网络公证效果，司法审判的结果也自然被影响。
（四）证据效力认定问题
如何认定证据效力，在我国《民事诉讼法》中已作出相关解释，认为民事审判中，比较当事人自行取证，公正取证更具效力。值得注意的是，目前许多案件审理中公正取效力往往也被当事人质疑。本次研究中选择网络著作侵权案件为例，以新传在线、全土豆网络公司被诉讼案件为例，上诉人针对著作财产权侵权情况，对公证程序中的不足提出质疑，但并未提出充足的反对证据，所以电子证据保全准确性、真实性，法院并未否定，说明公证书有效力。而另外一案件中，江西电信信息产业有限公司、北京稻草熊影视文化有限公司在著作财产权纠纷案件审理中，法院认为公证中仅将稻草熊公司域名记载，并无具体解析流程，所以取证瑕疵明显，对于该公证效力不予认定。两个案件中，分别强调对权利人的保护、证据适用精确性的重视，能够反映出案件审理中更注重对证据准确性、当事人权利上找平衡点。虽然审理中并不能将公证效力全盘否定，但其中存在的如假链接问题以及其他任何值得怀疑的问题，均会使公证效力降低 。三、网络证据保全公证相关建议
（一）保全公证程序完善
保全公证程序的完善直接影响公证保全最终结果。对于网络证据保全公证，在程序完善中可选择传统证据保全公证为参考，具体完善思路包括：第一，保全公证程序中，办理人员至少为2人，且其中至少有1人为公证员。第二，保全公证中，整个过程需做笔录，或给予其他摄像、拍照形式，使证据得以保存。第三，取证中计算机的选择，一般为第三人计算机，若涉及侵权网页问题，可采取网页文件“另存为”方式，下载打印存储。另外，在取证中应遵循相应的操作顺序，如登录、网址输入、下载，并注意该过程中判断IP地址、代理服务器名称、操作软件版本是否吻合网页内容，尽可能保证取证的真实性。
（二） 网络公证平台构建
对于目前网络证据保全公证方面存在的时间问题，实际解决中可考虑在网络公证活动中引入相关的网络软件技术，使公正时效性提高，以伊时代电子证据保全系统为例，是我国首个运用于电子证据保全的网络平台。平台运行中，融入较多先进技术手段，如时间戳，可将时间戳加盖于网页内容、网络版权文件、电子合同等网络证据上，使证据保全服务被提供给所需人员，数据收集时效性较高。近年来，网络软件技术不断发展下，更为网络公证相关平台的建设提供可能，对公正时效性问题的解决可发挥重要作用 。
（三） 人员技术能力强化
对于公证人员技术能力较低问题，除要求在保全公证中遵循具体的程序外，应对网络、公证、法律、信息技术等各方面知识充分掌握与理解，在公证水平上不断提高。为保证公证的准确性，可考虑在公证人资格认证上加强，使公证人员在自身综合素质上不断提高，必要时通过其他辅助机构鉴定，根据鉴定结果由公证机构完成最后的公证。除公证人员素质提高外，当事人保全公证意识也应逐步提高，相关部门需做好普法知识的宣传工作，可利用网络平台、电视以及其他媒体等，将网络证据保全公证知识进行宣传，切忌出现自行修改调整情况，保证证据的原始性、完整性，使司法审判中有准确的证据作为参考。这样在公证人员专业技术能力提高、当事人证据保全公证知识强化下，对解决网络证据保全公证技术、时間问题均有积极意义。
（四） 独立司法判断加强
公证取证效力不容忽视，但并不意味依据公证取证结果便可将独立司法判断取代。案件审理过程中，对于公证取证内容，除要求审判人员做公证书内容查阅外，还要求对计算机联网状态辨别，判断有无IP地址解析过程，通过这些判断，可将申请人取证网站是否出现变化问题判断。事实上，传统证据公证时，便要求将公证地址、时间明确，而在网络证据公证中，传统证据公证提及的详细地址便等同于IP地址，若公证书中缺少详细地质，意味这种有缺陷的公证书将无法被充分用于司法审判中。以网络侵权案件审理为例，考虑到公正取证结果的准确性难以保证，所以不应过分依赖公证书内容，需在独立司法判断上加强。但也需注意，司法审判中应认识到网络本身有一定的不确定性特点，不完全依赖公证书内容的同时，也应避免过分强调对权利人保护，否则将会影响互联网发展与最终的审判结果。因此，针对证据效力认定问题，实际解决中应正确认识网络技术特征，尽可能结合证据内容，寻找与权利者保护的平衡点，适度承认公证效力，保证司法判断独立 。四、结论
网络证据保全公证是当前我国网络立法需考虑的主要问题。实际开展证据保全公证中，应正确认识网络证据的基本内涵与特征，立足于当前网络证据保全公证存在的问题，包括程序、时间、技术以及效力认定等问题，在此基础上行之有效的完善策略，如保全公证程序的完善、网络公证平台的构建、人员技术能力的强化以及独立司法判断加强等，以此使保全公证更加合理，在处理网络侵权或其他纠纷案件中，有具体的参考。
注释：
黄育红.“互联网+”下的网络证据保全公证问题及解决方案.法制博览.2016（30）.176.
杨月珠.论网络证据保全公证的技术风险与效力提升策略——从新传在线告中国网通案说起.中国公证.2016（7）.37-39.
赵雷.网络证据保全公证存在的问题与策略研究.法制与社会.2016（19）.129-130.
杨玲.论电子数据的公证保全——以网络证据的公证保全为中心.江苏大学学报（社会科学版）.2013，15（3）.70-75.
凌崧、凌宗亮.网络证据保全公证的现实困境与完善建议——以上海市黄浦区人民法院的知识产权审判实践为样本.重庆邮电大学学报（社会科学版）.2012，24（3）.31-37.
关键词 网络证据 保全公证 改进建议
作者简介：文燕，天津市大港公证处，三级公证员，研究方向：法律。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.169
作为司法审判的关键证据类型，网络证据是否被可靠保全公证直接影响案件审判结果。尽管我国当前对网络证据的保全公证给予足够重视，但因网络立法不健全，整体起步较晚，使网络证据保全公证仍有一定不完善之处，可能影响网络证据的效力，如何做好保全公证工作成为当前需考虑的主要问题。因此，本文对网络证据保全公证的相关研究，具有十分重要的意义。一、网络证据相关介绍
（一）概念界定
关于网络证据，既往研究资料中将其概念利用电子证据的定义进行描述，认为在信息技术应用下，通过相关设备完成传输、处理与存储的证据，这种表现形式为电子数据的证据便为电子证据。但也有部分研究对这种概念认定持否定观点，认为部分电子数据可能由计算机存储器获取未经过网络传输，所以无法称其为网络数据，可见当前网络证据的概念界定并未统一。从我国《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》看，其中明确了较多中电子数据类型，如电子交易记录、电子合同等。但若网络证据涉及的案件为网络侵权事件，侵权的范围可能集中体现在音频、视频、文字等范围上，可见这些证据均以不同的形式存在，这与传统证据，如鉴定记录、勘验笔录、证人证词等有一定差异。由此，对网络证据概念分析，可将其界定在利用计算机存储介质保存，以比特形式呈现，可将案件真实情况反映出来的数据，且这些数据均由网络生成，该类数据类型可被叫做网络证据。
（二） 特征分析
从网络证据特点看，区别于传统证据有一定的特殊性，除存在形式表现为数字比特外，也有其他明显的特征，即：第一，客观真实性。盡管网络证据呈现中有多种形式类型，但来源于互联网生成的数据信息，于计算机内保存，所以这些生成的数据不会在外界环境影响下发生变化，长期存储于计算机中，将事件状态与面貌真实还原出来，其所体现的便为数据的客观真实性特点。第二，脆弱性特点。由于网络证据的存储通过存储介质实现，这些数据内容可能出现被修改情况，为取证带来一定难题，所反映出的为网络证据脆弱性特征。另外，网络证据也有其他传输方便、占用空较少、多样性以及无形性特征 。二、网络证据保全公证问题分析
传统证据强调“眼见为实”，证据获取中需借助多种方式包括样本收集、拍照摄像等实现，比较之下，网络证据真实性判断并不能近仅依托于眼见判断，若直通过下载网页然后保全待公证，可能无法于客观事实吻合，其原因在于取样前证据有被修改的可能性。同时，若公证员未对申请的公证准确辨识，也可能降低证明有效力。这些均在一定程度上反映出网络证据保全公证有一定的不足之处，具体剖析如下几方面：
（一）保全公证程序问题
证据保全公证一般有具体的程序，要求以相关法律法规为依据，由公证机构完成公证操作。对于传统证据，公证中有较为完善的程序，如记录、拍照录像、制图与复制，整个公证步骤较为明确。比较之下，网络证据无论在保全方面或公证程序上，均无统一规定，配套的法律并不健全，尽管如《公证程序规则》中提及公证内容，但大多局限在传统证据层面。再如《办理保全证据公证的指导意见》中，对网络证据公证提出较多建议，如公证中，对公证计算机有一定要求，需与任何人均无利害关系。且在公证流程中，应以相关的操作顺序完成，包括网络登录、网页下载与打印，整个过程操作软件均需被审核，对于下载后的内容，还需判断能否吻合网页内容，甚至需在公证保全中全程录像。这些建议内容中虽然有一定的操作流程要求，但并不具备较高的法律效力，且整体流程较为模糊，保全公证随意性较大，公证人员可做出较多的操作选择，致使公证效力受到影响。
（二）保全公证时间问题
无论传统证据或网络证据，对时效性要求均较高，主要强调规定时间内完成证据保全与公证过程，若时效性较低，可能导致提取证据困难，且诉讼成本因此提高，所以保全公证时间是需考虑的主要问题。以网络证据为例，目前保全方式很大程度上仍借鉴传统证据模式实现，可能影响保全公证时效性。从既往研究资料中分析可发现，将时效性与举证时限关联，其中的举证时限体现在举证责任人在诉讼中，应根规定期限将证据提出，若举证逾期，证据失效后果由举证责任人承担。以民事诉讼为例，举证期限内当事人应将所有保全数据收集，避免影响证据时效性。由此可见，网络证据保全公证方面存在的主要为时间问题，若时效性缺失，将影响当事人举证，且可能在司法审判中面临败诉结局 。
（三） 保全公证技术问题
信息时代下，计算机、网络技术均处于不断更新迭代的态势，而相应的网络行为也均在较多高新技术下实现，如电子文件传输与存储，若需获取这些数据，也要求借助先进的设备技术实现。正因网络技术的快速发展，也导致公证过程中许多数据结果未必为真，如如何判断网页来源，所选择的服务器是否为公证对象服务器，这些即便由专业技术人员也难以准确判断。假若网络证据内，出现网页被篡改情况，如代理服务器网页内容被更改，或暂存网页被更改，这些均会导致公证过程中呈现的网页并非原始的证据。因此，网络证据公证中，若公证人员不具备较强的技术能力，无法正确取证，便会影响网络公证效果，司法审判的结果也自然被影响。
（四）证据效力认定问题
如何认定证据效力，在我国《民事诉讼法》中已作出相关解释，认为民事审判中，比较当事人自行取证，公正取证更具效力。值得注意的是，目前许多案件审理中公正取效力往往也被当事人质疑。本次研究中选择网络著作侵权案件为例，以新传在线、全土豆网络公司被诉讼案件为例，上诉人针对著作财产权侵权情况，对公证程序中的不足提出质疑，但并未提出充足的反对证据，所以电子证据保全准确性、真实性，法院并未否定，说明公证书有效力。而另外一案件中，江西电信信息产业有限公司、北京稻草熊影视文化有限公司在著作财产权纠纷案件审理中，法院认为公证中仅将稻草熊公司域名记载，并无具体解析流程，所以取证瑕疵明显，对于该公证效力不予认定。两个案件中，分别强调对权利人的保护、证据适用精确性的重视，能够反映出案件审理中更注重对证据准确性、当事人权利上找平衡点。虽然审理中并不能将公证效力全盘否定，但其中存在的如假链接问题以及其他任何值得怀疑的问题，均会使公证效力降低 。三、网络证据保全公证相关建议
（一）保全公证程序完善
保全公证程序的完善直接影响公证保全最终结果。对于网络证据保全公证，在程序完善中可选择传统证据保全公证为参考，具体完善思路包括：第一，保全公证程序中，办理人员至少为2人，且其中至少有1人为公证员。第二，保全公证中，整个过程需做笔录，或给予其他摄像、拍照形式，使证据得以保存。第三，取证中计算机的选择，一般为第三人计算机，若涉及侵权网页问题，可采取网页文件“另存为”方式，下载打印存储。另外，在取证中应遵循相应的操作顺序，如登录、网址输入、下载，并注意该过程中判断IP地址、代理服务器名称、操作软件版本是否吻合网页内容，尽可能保证取证的真实性。
（二） 网络公证平台构建
对于目前网络证据保全公证方面存在的时间问题，实际解决中可考虑在网络公证活动中引入相关的网络软件技术，使公正时效性提高，以伊时代电子证据保全系统为例，是我国首个运用于电子证据保全的网络平台。平台运行中，融入较多先进技术手段，如时间戳，可将时间戳加盖于网页内容、网络版权文件、电子合同等网络证据上，使证据保全服务被提供给所需人员，数据收集时效性较高。近年来，网络软件技术不断发展下，更为网络公证相关平台的建设提供可能，对公正时效性问题的解决可发挥重要作用 。
（三） 人员技术能力强化
对于公证人员技术能力较低问题，除要求在保全公证中遵循具体的程序外，应对网络、公证、法律、信息技术等各方面知识充分掌握与理解，在公证水平上不断提高。为保证公证的准确性，可考虑在公证人资格认证上加强，使公证人员在自身综合素质上不断提高，必要时通过其他辅助机构鉴定，根据鉴定结果由公证机构完成最后的公证。除公证人员素质提高外，当事人保全公证意识也应逐步提高，相关部门需做好普法知识的宣传工作，可利用网络平台、电视以及其他媒体等，将网络证据保全公证知识进行宣传，切忌出现自行修改调整情况，保证证据的原始性、完整性，使司法审判中有准确的证据作为参考。这样在公证人员专业技术能力提高、当事人证据保全公证知识强化下，对解决网络证据保全公证技术、时間问题均有积极意义。
（四） 独立司法判断加强
公证取证效力不容忽视，但并不意味依据公证取证结果便可将独立司法判断取代。案件审理过程中，对于公证取证内容，除要求审判人员做公证书内容查阅外，还要求对计算机联网状态辨别，判断有无IP地址解析过程，通过这些判断，可将申请人取证网站是否出现变化问题判断。事实上，传统证据公证时，便要求将公证地址、时间明确，而在网络证据公证中，传统证据公证提及的详细地址便等同于IP地址，若公证书中缺少详细地质，意味这种有缺陷的公证书将无法被充分用于司法审判中。以网络侵权案件审理为例，考虑到公正取证结果的准确性难以保证，所以不应过分依赖公证书内容，需在独立司法判断上加强。但也需注意，司法审判中应认识到网络本身有一定的不确定性特点，不完全依赖公证书内容的同时，也应避免过分强调对权利人保护，否则将会影响互联网发展与最终的审判结果。因此，针对证据效力认定问题，实际解决中应正确认识网络技术特征，尽可能结合证据内容，寻找与权利者保护的平衡点，适度承认公证效力，保证司法判断独立 。四、结论
网络证据保全公证是当前我国网络立法需考虑的主要问题。实际开展证据保全公证中，应正确认识网络证据的基本内涵与特征，立足于当前网络证据保全公证存在的问题，包括程序、时间、技术以及效力认定等问题，在此基础上行之有效的完善策略，如保全公证程序的完善、网络公证平台的构建、人员技术能力的强化以及独立司法判断加强等，以此使保全公证更加合理，在处理网络侵权或其他纠纷案件中，有具体的参考。
注释：
黄育红.“互联网+”下的网络证据保全公证问题及解决方案.法制博览.2016（30）.176.
杨月珠.论网络证据保全公证的技术风险与效力提升策略——从新传在线告中国网通案说起.中国公证.2016（7）.37-39.
赵雷.网络证据保全公证存在的问题与策略研究.法制与社会.2016（19）.129-130.
杨玲.论电子数据的公证保全——以网络证据的公证保全为中心.江苏大学学报（社会科学版）.2013，15（3）.70-75.
凌崧、凌宗亮.网络证据保全公证的现实困境与完善建议——以上海市黄浦区人民法院的知识产权审判实践为样本.重庆邮电大学学报（社会科学版）.2012，24（3）.31-37.
