论继承公证中的转继承和代位继承
摘 要 在我国的现行立法和司法实践中除了正常的继承程序外，还存在转继承和代位继承这两种特殊的继承方式。转继承和代位继承也是办理继承权公证中经常遇到的问题，本文从一则继承权公证的案例入手，深度解析转继承和代位继承的性质及我们现行的立法规定，同时结合该案例的具体情况及我国民法总则的具体规定来分析这两种继承方式在实践中的具体运用情况及遇到的一些问题。
关键词 转继承 代位继承 继承公证
作者简介：张文静，广东省深圳市深圳公证处，三级公证员（中级职称），研究方向：民商法。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.168
案情介绍：徐某于2011年5月去世。徐某的第一顺序的继承人为：配偶单某、独生子女徐小某、父亲徐大某、母亲侯某。徐某死后的遗产为位于深圳市的一套房产的50%产权。现单某和徐小某于2017年6月来到公证处申请办理徐某的上述遗产的继承权公证。
经查，徐某的父亲徐大某已先于徐某去世，徐某的母亲侯某已于2017年2月去世。徐某及侯某生前均未留有遗嘱，也未与他人签订遗赠扶养协议。侯某的第一顺位的继承人为：配偶徐大某、儿子徐一、徐二、徐三、徐四、徐某，其中徐大某和徐某均已经先于侯某死亡。鉴于徐某的母亲后于徐某去世，因此本案就同时涉及了徐一、徐二、徐三、徐四的转继承和徐小某的代位继承问题。
本案焦点集中在徐某母亲侯某于2017年2月去世，侯某应继承的属于徐某的遗产份额转由其法定继承人继承，徐某也是其法定继承人之一，徐某能否转继承他本人的遗产呢？此外，徐小某作为徐某的儿子能否代位继承徐某应继承的其母亲侯某的遗产份额呢？要解决这两个问题，首先要明确转继承和代位继承的性质及我们现行立法中关于两者的规定。一、转继承的性质解析
转继承是指继承开始后，继承人在尚未取得遗产时后于被继承人死亡，即在被继承人去世后且遗产尚未进行分割前死亡，其应继承的遗产份额转由他的合法继承人继承的一种法律制度。关于转继承的性质，学术界主要有以下两种观点：一是认为转继承是继承权的转移，而不是遗产所有权的转移，因为遗产所有权只有在遗产分割后才产生，而被转继承人在遗产分割前就已死亡，不存在遗产所有权。 二是认为，转继承是指相应的遗产份额所有权的转移，財产所有权直接转移，即由被转继承人应继承的遗产份额按规定转移给他本人的继承人所有，而不仅仅是继承权利的转移。
关于转继承在我国现行继承法中并没有明确的规定，但在最高院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见中有体现。在该意见中转继承是指在继承开始后，继承人没有表示放弃继承的权利，但是在遗产分割前死亡，那么他继承遗产的权利就转移给他的合法继承人来继承。我国《物权法》中也规定了如果权利人是因继承或者受遗赠取得物权的，该物权的效力自继承或者受遗赠开始时即发生。依此看来，在我国转继承实际是采用了上述第二种观点，即转继承实际上是两个单独存在的继承关系，只是发生的时间先后不同，是两个完全独立的继承，先后共发生两次独立的继承关系。转继承人继承的是遗产的所有权，而不是继承遗产的权利，即是被转继承人所继承的被继承人的遗产份额的所有权，并不是遗产继承权。当被继承人死亡时，发生第一次继承关系，根据我国物权法的规定，此时如果被转继承人生前没有表示放弃继承权，那么他所应该继承的遗产份额的所有权在该继承关系开始时就已经确定，只是实际上还没有办理相关手续，没有实际取得该项遗产。在此之后，该转继承人死亡，第一次继承关系尚未实际处理完毕又紧接着发生第二次继承关系，那么被转继承人依据第一次继承关系所应取得的遗产份额就转化为他本人的遗产，要由他的继承人来进行处理第二次继承关系。
具体到本案中，徐某去世时发生一次继承关系，徐某的遗产开始继承，侯某作为徐某的母亲且没有丧失继承，也没有表示要放弃继承，所以，侯某可以继承徐某的房产，且该房产的相应的所有权份额自徐某去世后继承开始后已经发生效力。之后，侯某在未办理继承过户登记手续前去世，因此该房产相对应的份额就应作为侯某的遗产，由侯某的继承人继承，此时发生一个新的继承关系。而徐某作为侯某的儿子且无丧失继承权，又没表示要放弃继承，因此徐某对侯某的遗产也有继承权，只是此时徐某先于侯某去世。此时徐某继承的就不是自己的遗产，而是侯某应继承的徐某的遗产中的遗产即侯某的遗产。二、代位继承的性质解析
代位继承是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡，或因其他原因不能继承时，依法由其直系卑亲属按照其继承顺序和应继承的份额进行继承的一种法律制度，又称间接继承、承租继承。 该继承方式起源于罗马法的按股继承，具体有三个方面的特征：一是仅适用于血亲法定继承，不适用于遗嘱继承；二是代位继承人的范围限定为被代位人的直系卑亲属；三是代位继承人的继承份额范围仅限于继承被代位人应继承的份额。此时代位继承人依法享有的可以代替被代位继承人来继承遗产的权利，被称为代位继承权。
代位继承权的性质，目前主要有两种学说，一种是代位权说，另一种是固有权说。代位权说，又称作代表权说，该学说认为代位继承人只是一个形式上的代表，仅仅是代表被代位继承人来参加继承，而不实际享有权利，只是符合形式上可以代替被代位继承人来继承遗产，代位人继承的权利来源于被代位人的继承权，如果被代位人存在丧失继承权或放弃继承权的情况时，代为继承人也随之丧失代位继承的权利，即代位继承人仅是被代位继承人的代表，而不具有实质上可以继承遗产的权利。固有权说则认为代位继承人继承遗产的权利来源于其本身，是本身固有的继承遗产的权利，与被代位人不存在直接的因果联系，与被代位人的继承权利无关。因此该代位继承权与代位继承人的继承权无关，没有直接联系，即被代位继承人是否享有继承权与代位继承人无关。即使被代位人存在丧失继承权或放弃继承权的情况，代为继承人仍可基于自身的固有的继承权利来参与被继承人遗产的继承。
我国现行《继承法》中规定，如果出现被继承人的子女先于被继承人死亡的情况的，由被继承人的子女继承的被继承人的财产份额由其晚辈直系血亲代位继承。最高院关于贯彻执行继承法若干问题的意见中规定，如果存在继承人丧失继承权的情况的，继承人的晚辈直系血亲就不得进行代位继承。因此，在我国代位继承指的是在发生被继承人的子女先于被继承人死亡的情况时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度，但是如果继承人存在丧失继承权情况的，则其晚辈直系血亲不得享有代位继承的权利。由此看来，我国现行继承法中对代位继承权的性质采用了代位权说。具体到本案，侯某去世后发生继承，徐小某作为徐某的儿子，晚辈直系血亲，在徐某先于侯某去世的情况下，依法可以代位继承徐某应继承的侯某的遗产份额。
综上所述，被继承人也可以是转继承中的继承人之一，转继承中也可以代位继承。具体到本案既有转继承，又有代位继承。现根据单某和徐小某提供的资料显示：侯某的第一顺序的继承人中的徐一、徐二、徐三、徐四均表示放弃继承上述房产中应由侯某继承的遗产份额，并办理了《放弃继承权声明书》公证书。现徐小某提出为方便财产管理，想减少自己在上述房产中应继承的比例，如果放弃上述房产的继承权，那么上述房产的50%产权是否会全部过户到其母亲单某一人名下？
在本案中徐小某的继承权有两个：一个是作为徐某的第一顺位继承人的儿子所依法享有的对其父亲的遗产继承权；另一个是作为徐某的晚辈直系血亲依法享有的代位继承侯某应继承的徐某的遗产份额的继承权。因此，如果徐小某和单某两人共同继承，此时继承比例是不同的，单某继承三分之一，徐小某继承三分之二。如果徐小某对上述两个继承权都放弃，因我国现行规定并未对转继承人的范围做出限制，因此侯某应继承的徐某的遗产份额，转由侯某的第二顺序的继承人来继承，即由侯某的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母继承。假设由第二顺位继承人参与继承，那么实际情况就更加复杂，牵涉的人员范围进一步扩大，财产也无法能保证在被继承人的近亲属之间流转。如果徐小某放弃其中一个继承权，那么，徐某的遗产最终是由徐小某和单某共同继承，每人继承遗产的二分之一遺产份额。鉴于本案的特殊情况，当事人经综合考虑之后，徐小某决定减少上述遗产的继承比例，即放弃自己作为徐某的第一顺位继承人的儿子依法享有的对其父亲的遗产继承权，并要求代位继承侯某应继承的徐某的遗产份额的继承权。因此，本案最终处理结果为：单某和徐小某各继承徐某上述遗产的二分之一份额。
综上所述，此案例提示我们在办理继承公证中转继承和代位继承是经常同时存在和发生的，如果遇到转继承的情况下，一定要格外关注代位继承的问题，通常情况下两者是并存的。并且转继承和代位继承这两次继承关系要分清，尤其注意的是代位继承人和第一顺序继承人是同一人时的放弃继承权问题，为保证被继承人的财产在其近亲属间的合理流转，一定要个案分析，给当事人讲清楚放弃和继承的不同法律后果。
我国《民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”确立了民法的公平原则和合法公序良俗原则。公平原则是指民事主体在民事活动中以社会公认的公平观念实施民事法律行为，设定民事法律关系时在合法的前提下注重合理性，尽量平衡各方利益，实现民事权利和民事义务的均等平衡。民事法律行为虽然是民事主体平等自愿进行的，但必须符合公平的社会道德准则，以社会一般公认的价值观和是非观作为衡量自己行为的标准尺度。 公序良俗的法律精神是指民事主体在从事民事活动的具体过程中，必须遵守业已形成的公共良好秩序以及历史形成的善良社会风俗，并且不能够违反社会运作的基本公共秩序和社会公众的基本道德认知。 继承制度设计的初衷是为了保护以家庭为单位的私有财产的合理流转，尤其是继承法关于继承人顺位的规定，充分说明了继承法优先保护第一顺序继承人合法权益这种良好法律秩序和善良社会风俗的初衷。 当然现实情况千变万化，立法也无法穷尽司法实践中的各种情况。因此在公证实践中一定要个案分析，尽量使公证的办理结果不仅要符合法律法规的规定，也要符合公平和合法公序良俗的法律精神，实现继承制度的立法本意。
注释：
周水淼.转继承只是继承权利的转移.法学.1987（1）.
赖廷谦.婚姻与继承法学.四川大学出版社.2004.175.
王利民.民法本论.东北财经大学出版社.2001.64.
张珍炎.浅析转继承在公证实务中的法律困境.法制与社会.2012（8）.58.
李荣.浅谈转继承制度法律适用困境及解决建议.中国公证.2016（11）.67.
参考文献：
[1]中国审判理论研究会民商事专业委员会.《民法总则》条文理解与司法适用.北京：法律出版社.2017.
[2]杨斌.转继承的性质之争对继承权公证的影响.中国公证.2011（10）.
[3]马宏俊.公证法学.北京：北京大学出版社.2013.
[4]肖丽娟. 转继承中的代位继承问题探讨.法制与经济.2010（8）.
[5]蒋丽.转继承中适用代位继承的逆向思考.中国公证.2012.05.15.
关键词 转继承 代位继承 继承公证
作者简介：张文静，广东省深圳市深圳公证处，三级公证员（中级职称），研究方向：民商法。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.168
案情介绍：徐某于2011年5月去世。徐某的第一顺序的继承人为：配偶单某、独生子女徐小某、父亲徐大某、母亲侯某。徐某死后的遗产为位于深圳市的一套房产的50%产权。现单某和徐小某于2017年6月来到公证处申请办理徐某的上述遗产的继承权公证。
经查，徐某的父亲徐大某已先于徐某去世，徐某的母亲侯某已于2017年2月去世。徐某及侯某生前均未留有遗嘱，也未与他人签订遗赠扶养协议。侯某的第一顺位的继承人为：配偶徐大某、儿子徐一、徐二、徐三、徐四、徐某，其中徐大某和徐某均已经先于侯某死亡。鉴于徐某的母亲后于徐某去世，因此本案就同时涉及了徐一、徐二、徐三、徐四的转继承和徐小某的代位继承问题。
本案焦点集中在徐某母亲侯某于2017年2月去世，侯某应继承的属于徐某的遗产份额转由其法定继承人继承，徐某也是其法定继承人之一，徐某能否转继承他本人的遗产呢？此外，徐小某作为徐某的儿子能否代位继承徐某应继承的其母亲侯某的遗产份额呢？要解决这两个问题，首先要明确转继承和代位继承的性质及我们现行立法中关于两者的规定。一、转继承的性质解析
转继承是指继承开始后，继承人在尚未取得遗产时后于被继承人死亡，即在被继承人去世后且遗产尚未进行分割前死亡，其应继承的遗产份额转由他的合法继承人继承的一种法律制度。关于转继承的性质，学术界主要有以下两种观点：一是认为转继承是继承权的转移，而不是遗产所有权的转移，因为遗产所有权只有在遗产分割后才产生，而被转继承人在遗产分割前就已死亡，不存在遗产所有权。 二是认为，转继承是指相应的遗产份额所有权的转移，財产所有权直接转移，即由被转继承人应继承的遗产份额按规定转移给他本人的继承人所有，而不仅仅是继承权利的转移。
关于转继承在我国现行继承法中并没有明确的规定，但在最高院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见中有体现。在该意见中转继承是指在继承开始后，继承人没有表示放弃继承的权利，但是在遗产分割前死亡，那么他继承遗产的权利就转移给他的合法继承人来继承。我国《物权法》中也规定了如果权利人是因继承或者受遗赠取得物权的，该物权的效力自继承或者受遗赠开始时即发生。依此看来，在我国转继承实际是采用了上述第二种观点，即转继承实际上是两个单独存在的继承关系，只是发生的时间先后不同，是两个完全独立的继承，先后共发生两次独立的继承关系。转继承人继承的是遗产的所有权，而不是继承遗产的权利，即是被转继承人所继承的被继承人的遗产份额的所有权，并不是遗产继承权。当被继承人死亡时，发生第一次继承关系，根据我国物权法的规定，此时如果被转继承人生前没有表示放弃继承权，那么他所应该继承的遗产份额的所有权在该继承关系开始时就已经确定，只是实际上还没有办理相关手续，没有实际取得该项遗产。在此之后，该转继承人死亡，第一次继承关系尚未实际处理完毕又紧接着发生第二次继承关系，那么被转继承人依据第一次继承关系所应取得的遗产份额就转化为他本人的遗产，要由他的继承人来进行处理第二次继承关系。
具体到本案中，徐某去世时发生一次继承关系，徐某的遗产开始继承，侯某作为徐某的母亲且没有丧失继承，也没有表示要放弃继承，所以，侯某可以继承徐某的房产，且该房产的相应的所有权份额自徐某去世后继承开始后已经发生效力。之后，侯某在未办理继承过户登记手续前去世，因此该房产相对应的份额就应作为侯某的遗产，由侯某的继承人继承，此时发生一个新的继承关系。而徐某作为侯某的儿子且无丧失继承权，又没表示要放弃继承，因此徐某对侯某的遗产也有继承权，只是此时徐某先于侯某去世。此时徐某继承的就不是自己的遗产，而是侯某应继承的徐某的遗产中的遗产即侯某的遗产。二、代位继承的性质解析
代位继承是指在法定继承中被继承人的子女先于被继承人死亡，或因其他原因不能继承时，依法由其直系卑亲属按照其继承顺序和应继承的份额进行继承的一种法律制度，又称间接继承、承租继承。 该继承方式起源于罗马法的按股继承，具体有三个方面的特征：一是仅适用于血亲法定继承，不适用于遗嘱继承；二是代位继承人的范围限定为被代位人的直系卑亲属；三是代位继承人的继承份额范围仅限于继承被代位人应继承的份额。此时代位继承人依法享有的可以代替被代位继承人来继承遗产的权利，被称为代位继承权。
代位继承权的性质，目前主要有两种学说，一种是代位权说，另一种是固有权说。代位权说，又称作代表权说，该学说认为代位继承人只是一个形式上的代表，仅仅是代表被代位继承人来参加继承，而不实际享有权利，只是符合形式上可以代替被代位继承人来继承遗产，代位人继承的权利来源于被代位人的继承权，如果被代位人存在丧失继承权或放弃继承权的情况时，代为继承人也随之丧失代位继承的权利，即代位继承人仅是被代位继承人的代表，而不具有实质上可以继承遗产的权利。固有权说则认为代位继承人继承遗产的权利来源于其本身，是本身固有的继承遗产的权利，与被代位人不存在直接的因果联系，与被代位人的继承权利无关。因此该代位继承权与代位继承人的继承权无关，没有直接联系，即被代位继承人是否享有继承权与代位继承人无关。即使被代位人存在丧失继承权或放弃继承权的情况，代为继承人仍可基于自身的固有的继承权利来参与被继承人遗产的继承。
我国现行《继承法》中规定，如果出现被继承人的子女先于被继承人死亡的情况的，由被继承人的子女继承的被继承人的财产份额由其晚辈直系血亲代位继承。最高院关于贯彻执行继承法若干问题的意见中规定，如果存在继承人丧失继承权的情况的，继承人的晚辈直系血亲就不得进行代位继承。因此，在我国代位继承指的是在发生被继承人的子女先于被继承人死亡的情况时，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承其应继份额的法律制度，但是如果继承人存在丧失继承权情况的，则其晚辈直系血亲不得享有代位继承的权利。由此看来，我国现行继承法中对代位继承权的性质采用了代位权说。具体到本案，侯某去世后发生继承，徐小某作为徐某的儿子，晚辈直系血亲，在徐某先于侯某去世的情况下，依法可以代位继承徐某应继承的侯某的遗产份额。
综上所述，被继承人也可以是转继承中的继承人之一，转继承中也可以代位继承。具体到本案既有转继承，又有代位继承。现根据单某和徐小某提供的资料显示：侯某的第一顺序的继承人中的徐一、徐二、徐三、徐四均表示放弃继承上述房产中应由侯某继承的遗产份额，并办理了《放弃继承权声明书》公证书。现徐小某提出为方便财产管理，想减少自己在上述房产中应继承的比例，如果放弃上述房产的继承权，那么上述房产的50%产权是否会全部过户到其母亲单某一人名下？
在本案中徐小某的继承权有两个：一个是作为徐某的第一顺位继承人的儿子所依法享有的对其父亲的遗产继承权；另一个是作为徐某的晚辈直系血亲依法享有的代位继承侯某应继承的徐某的遗产份额的继承权。因此，如果徐小某和单某两人共同继承，此时继承比例是不同的，单某继承三分之一，徐小某继承三分之二。如果徐小某对上述两个继承权都放弃，因我国现行规定并未对转继承人的范围做出限制，因此侯某应继承的徐某的遗产份额，转由侯某的第二顺序的继承人来继承，即由侯某的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母继承。假设由第二顺位继承人参与继承，那么实际情况就更加复杂，牵涉的人员范围进一步扩大，财产也无法能保证在被继承人的近亲属之间流转。如果徐小某放弃其中一个继承权，那么，徐某的遗产最终是由徐小某和单某共同继承，每人继承遗产的二分之一遺产份额。鉴于本案的特殊情况，当事人经综合考虑之后，徐小某决定减少上述遗产的继承比例，即放弃自己作为徐某的第一顺位继承人的儿子依法享有的对其父亲的遗产继承权，并要求代位继承侯某应继承的徐某的遗产份额的继承权。因此，本案最终处理结果为：单某和徐小某各继承徐某上述遗产的二分之一份额。
综上所述，此案例提示我们在办理继承公证中转继承和代位继承是经常同时存在和发生的，如果遇到转继承的情况下，一定要格外关注代位继承的问题，通常情况下两者是并存的。并且转继承和代位继承这两次继承关系要分清，尤其注意的是代位继承人和第一顺序继承人是同一人时的放弃继承权问题，为保证被继承人的财产在其近亲属间的合理流转，一定要个案分析，给当事人讲清楚放弃和继承的不同法律后果。
我国《民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”和第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”确立了民法的公平原则和合法公序良俗原则。公平原则是指民事主体在民事活动中以社会公认的公平观念实施民事法律行为，设定民事法律关系时在合法的前提下注重合理性，尽量平衡各方利益，实现民事权利和民事义务的均等平衡。民事法律行为虽然是民事主体平等自愿进行的，但必须符合公平的社会道德准则，以社会一般公认的价值观和是非观作为衡量自己行为的标准尺度。 公序良俗的法律精神是指民事主体在从事民事活动的具体过程中，必须遵守业已形成的公共良好秩序以及历史形成的善良社会风俗，并且不能够违反社会运作的基本公共秩序和社会公众的基本道德认知。 继承制度设计的初衷是为了保护以家庭为单位的私有财产的合理流转，尤其是继承法关于继承人顺位的规定，充分说明了继承法优先保护第一顺序继承人合法权益这种良好法律秩序和善良社会风俗的初衷。 当然现实情况千变万化，立法也无法穷尽司法实践中的各种情况。因此在公证实践中一定要个案分析，尽量使公证的办理结果不仅要符合法律法规的规定，也要符合公平和合法公序良俗的法律精神，实现继承制度的立法本意。
注释：
周水淼.转继承只是继承权利的转移.法学.1987（1）.
赖廷谦.婚姻与继承法学.四川大学出版社.2004.175.
王利民.民法本论.东北财经大学出版社.2001.64.
张珍炎.浅析转继承在公证实务中的法律困境.法制与社会.2012（8）.58.
李荣.浅谈转继承制度法律适用困境及解决建议.中国公证.2016（11）.67.
参考文献：
[1]中国审判理论研究会民商事专业委员会.《民法总则》条文理解与司法适用.北京：法律出版社.2017.
[2]杨斌.转继承的性质之争对继承权公证的影响.中国公证.2011（10）.
[3]马宏俊.公证法学.北京：北京大学出版社.2013.
[4]肖丽娟. 转继承中的代位继承问题探讨.法制与经济.2010（8）.
[5]蒋丽.转继承中适用代位继承的逆向思考.中国公证.2012.05.15.
