我国商业秘密保护现状及建议
陈佳+李宇蔚
摘 要 市场的健康运行必须要有公平合理的竞争体制，我国的《反不正当竞争法》主要作用是打击不正当竞争行为，维护广大消费者/经营者的合法权益不受侵害，尤其是保护商业秘密所有权人的合法权益。基于这样的状况，需要解决的问题很多，因此，相关的法律法规应进步一完善，还市场经济一个良好的秩序，促进社会主义市场经济健康良好地發展。
关键词 商业秘密 侵权纠纷 损害赔偿 数额计算
作者简介：陈佳，重庆工程学院教师，研究方向：经济法；李宇蔚，重庆工程学院学生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.035
一、商业秘密的含义和种类
（一）概念
有很多发达国家很早以前就对商业秘密有研究，并且有专门的法律严格界定了什么是商业秘密，并且提出了一些措施去保护商业秘密。比如，在加拿大，关于商业秘密的法律法规明确指出——“该信息在所属行业和业务中不被知晓；为保守该秘密泄露已采取合理的措施；因为不被知晓，该信息具有经济价值；该信息将要用于行业之中。” 商业秘密在《布莱克法学辞典》里，被定义为一个工具、一个计划或一种方法。 并且这里表明商业秘密只有被其所有人和必须知道它的人所掌握。
（二）分类
1.依据商业秘密的等级来进行分类。有以下几个种类：关键性的商业秘密，重要性的商业秘密，一般性的商业秘密和其它情报资料。
2.依据商业秘密的不同内容来进行分类。依据商业秘密内容的不同，可以把商业秘密分为经营信息类的（比如高端客户的信息）和技术信息类（比如操作人的经验）两种商业秘密类型。
二、商业秘密的界定
（一）范畴
商业秘密，从狭义的角度来说，比如公式、配方、设计的图纸等，一般是作用于工业方面的一些技术。广义的商业秘密包含工商业、管理业方面的信息。由世界知识产权组织制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》中指出商业秘密包括广告策划方案，价格方案，消费者信息等，总体来说认为商业秘密由制造的或商业的秘密组成。 在英国有的学者将电视剧的情节作为商业秘密，加拿大的学术界甚至将创意和广告也视为商业秘密。总体来说，上述可看出商业秘密的范围广泛并且有日益扩大的趋势。
依据我国关于商业秘密的一系列法律法规的规定，我国的商业秘密被界定为技术信息和经营信息。但是，我国的学术界对商业秘密范围的界定有两种结论。其中一种结论是说商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。另一种观点认为除了技术信息、经营信息，别的一些内容也可以纳入商业秘密的范畴。笔者认为商业秘密的范围是受一定时期和阶段的社会经济发展水平等因素影响，毫无疑问的是商业秘密的范围会不断地变大，虽然如此但没有必要对商业秘密做出过于繁杂的界定。综上所述，笔者认为将商业秘密这样划分比较合理：技术信息、经营信息。
（二）构成要件
1.商业秘密的新颖性、秘密性
商业秘密的秘密性要求商业秘密没有那么容易被从事该行业工作的人所得到。商业秘密的新颖性，指的是商业秘密与其它非商业秘密的普通信息有最低要求的区别性，因为假设我们对商业秘密没有新颖性这项要求的话，那么商业秘密的门槛太低，会形成关于商业秘密的纠纷众多，从而滋生诉讼泛滥的现象 。
2.商业秘密的实用性和价值性
商业秘密的实用性是指商业秘密需要通过应用于商业活动切切实实给其所有人带来利益。商业秘密的价值性是指商业秘密的所有人通过使用商业秘密，能从其中获得一些在商业活动中的竞争优势和价值。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定（即规定商业秘密就是能为权利人带来价值），并未严格地去区分商业秘密的实用性和价值性，只要是能为权利人带来利益的即可视为是商业秘密。
3.商业秘密的管理性
是指商业秘密的所有人出于防止商业秘密泄露的目的，采取一系列的必要措施，基于这个前提后，如果再发生了商业秘密的泄露问题，那么才能得到法律的保护。
我国相关的法律法规列举了应当认定权利人采取了保密措施的7种情形，在这里就不累述了。
三、侵犯商业秘密的构成
（一）各国规定
商业秘密的泄露一种是商业秘密内部人员造成的，一种是非内部人员偷取或者违反合同约定泄露商业秘密。多数国家没有去清晰地说明何为侵犯商业秘密，而是通过例子来说明。我国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的行为：内部人员泄密；合法使用人泄密；其他第三人侵犯商业秘密。《侵权行为法重述》（美国）和《反不正当竞争法》（日本）都列举了侵犯商业秘密的行为，这两部法律所列举的也基本相同，即包括了以下几种行为：以不正当的手段获取商业秘密；非法转让商业秘密；通过正当合理途径获得商业秘密并且使用，但是在使用结束后泄露商业秘密。
（二）构成侵犯商业秘密的要件
首先是侵犯商业秘密的主体，可以是法人和组织，也可以是自然人（即有十六岁并且具有完全刑事责任能力）。
其次是要求侵权人在主观心态上是故意的或者至少是过失。
再次是侵犯商业秘密的行为指向的客体笔者认为是两者：一者是商业秘密的权利人对商业秘密的所有权，二者是国家管理商业秘密。最后是要求商业秘密的侵权人对商业秘密有客观的侵权行为并且侵权人的侵权行为招致商业秘密的所有人受损。
四、计算侵害商业秘密赔偿的数额
（一）侵犯商业秘密中“损失”的认定
侵害商业秘密的损失主要是指以经济利益为核心的损失。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定“损失”有给商业秘密的所有人带来的损失、让商业秘密所有人遭受的其它损失等四种情形。 我国的学术界一种观点认为损失是商业秘密所有人的竞争优势受损，另一种观点认为既包含物质损失，例如钱财等，也包括“精神损失”，比如商家的良好信誉。而在实际案例的审判过程中，公安机关或法院通常有两种做法：一种是委托相关的机构对由于侵犯商业秘密带来的损失进行评估；另一种是选以下的方法之一作为认定“损失”的标准：成功研究出商业秘密所消耗的成本；由于侵犯商业秘密的行为造成的侵权人所获得的利益和商业秘密的所有人所遭受的损失之间数额大的作为“损失”的标准。
（二）计算侵犯商业秘密合理费用赔偿的方法
合理费用的含义是在侵权（侵犯商业秘密）案件中的花销，在美国的商标法中，合理费用还包含了该案件的诉讼费用 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定，在侵犯商业秘密的案件中，法院可以让侵权人承担被侵权人收集和该侵犯商业秘密案件相关的证据所花的费用 。
（三）国外关于商业秘密侵权损害赔偿的计算方法
在此列举日本、德国、美国这三个国家关于商业秘密侵权损害赔偿的计算方法。这三个国家的方法不尽相同。在日本有两种计算商业秘密侵权损害赔偿的方法：根据侵权人由于侵犯商业秘密所获得的利益来计算；根据正常情况下商业秘密的所有人通过使用商业秘密能获得的利益来计算。 在德国，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护措施很单调，对于侵害商业秘密的行为，没有具体规定某种计算方法来计算侵权的赔偿数额，但是概不法律明确指出侵犯商业秘密者，处三年以下监禁或罚款。 在美国，根据三部法律的逐步规定，侵犯商业秘密损害赔偿数额的计算在一步步地不断地进行完善。
（四）我国关于商业秘密侵权损害赔偿的计算方法
目前我国对商业秘密的保护有以反不正当竞争和合同之债这两种法律保护。 我国的民法通则做了这样的描述：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”这样的规定有一个瑕疵是太大条了，没有具体细化的规定，但在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定了侵害商业秘密的案件中具体的计算赔偿方法和范围。
并且我国还规定了“兜底方法”，即“限额赔偿”法。（根据该方法的规定，侵犯商业秘密的赔偿最高的额度是五十万元）
五、保护商业秘密的建议
首先是制定一部法律，专门规定商业秘密的侵权、赔偿等一系列的问题 且规定的保护商业秘密的条款过于原则化，在实施的过程当中遇到了很多的困难。所以我国十分有必要制定一部全面的保护商业秘密的法律，这样有利于更好的保护商业秘密所有权人的合法权益和打击侵犯商业秘密行为的犯罪，从而减少这方面的纠纷缓解诉讼压力。
其次是对于侵犯商业秘密的行为采取惩罚性措施。有以下几个方面的考虑：当前不少的地区和国家对于侵犯商业秘密情节和带来后果严重的行为有惩罚性赔偿的规定；该措施能紧跟时代的步伐，随着社会经济的不断发展，人们的发明创新日益增多，惩罚性的赔偿原则可以有效制止侵犯商业秘密的行为；一方面可以让被侵权人获得更多的补偿，另一方面可以达到震慑侵权人的效果。
最后是根据侵犯商业秘密的具体情况，考虑超过法律规定的最高的赔偿额度。根据相关的法律法规的规定，在一定的前提条件之下，侵犯商业秘密的行为最高赔偿的额度是五十万元。
注释：
史高嫣.国内商业秘密保护法律法规的现状.商务必读.2012（3）.142-143.
姜昭.论商业秘密的构成及司法认定.电子知识产权，2010（8）.78-82.
孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善（第一版）.北京：法律出版社.1998.482.
杨心京、郑思科、徐华玲、崔立美.侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定问题.河南警察学院学报.2013（12）.99-103.
杜国强.侵犯商业秘密罪“重大损失”的理解与认定.中国检察官.2007（12）.44-46.
阎良础.日本商业秘密侵权救济制度及其对我国的启示.商场现代化.2007（6）.58-61.
杨丽娜.关于完善我国知识产权损害赔偿计算方法的建议.法制与社会.2013（1）.62-65.
吴健泽.商业秘密保护若干法律问题的探析.陕西师范大学学报.2002（6）.38-40.
李晓秋.商业秘密法律保护的法律研究.重庆：西南政法大学硕士学位论文.2005.2.
刘润涛.中美商业秘密保护比较研究.嘉兴学院学报.2012（3）.113-116.
李秀丽.商业秘密的法律保护问题研究.理论视野.2007（10）.46-48.
姜勤峰.专利侵权损害赔偿的计算方法.中国专利与商标.1998（3）.41-45.
崔杰、肖水金、周朝阳.损失50万到底怎么算.检察日报.2010（9）.1-3.
江岳.我国商业秘密司法救济制度初探.绵阳师范学院学报.2006（4）.26-29.
陳海峰.TRIPS与商业秘密侵权损害赔偿问题分析.湖北社会科学.2009（8）.138- 140.
胡春秀.试论在我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性.广东政法管理干部学院学报.2000（2）.46-48.
戴蓬.论侵犯商业秘密案件中损失数额的认定.福建警察学院学报.2010（1）.76-86.
韩爱珍.美国商业秘密侵权损害赔偿计算方法研究及借鉴.上海：华东政法大学硕士学位论文.2012.4.
摘 要 市场的健康运行必须要有公平合理的竞争体制，我国的《反不正当竞争法》主要作用是打击不正当竞争行为，维护广大消费者/经营者的合法权益不受侵害，尤其是保护商业秘密所有权人的合法权益。基于这样的状况，需要解决的问题很多，因此，相关的法律法规应进步一完善，还市场经济一个良好的秩序，促进社会主义市场经济健康良好地發展。
关键词 商业秘密 侵权纠纷 损害赔偿 数额计算
作者简介：陈佳，重庆工程学院教师，研究方向：经济法；李宇蔚，重庆工程学院学生。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.035
一、商业秘密的含义和种类
（一）概念
有很多发达国家很早以前就对商业秘密有研究，并且有专门的法律严格界定了什么是商业秘密，并且提出了一些措施去保护商业秘密。比如，在加拿大，关于商业秘密的法律法规明确指出——“该信息在所属行业和业务中不被知晓；为保守该秘密泄露已采取合理的措施；因为不被知晓，该信息具有经济价值；该信息将要用于行业之中。” 商业秘密在《布莱克法学辞典》里，被定义为一个工具、一个计划或一种方法。 并且这里表明商业秘密只有被其所有人和必须知道它的人所掌握。
（二）分类
1.依据商业秘密的等级来进行分类。有以下几个种类：关键性的商业秘密，重要性的商业秘密，一般性的商业秘密和其它情报资料。
2.依据商业秘密的不同内容来进行分类。依据商业秘密内容的不同，可以把商业秘密分为经营信息类的（比如高端客户的信息）和技术信息类（比如操作人的经验）两种商业秘密类型。
二、商业秘密的界定
（一）范畴
商业秘密，从狭义的角度来说，比如公式、配方、设计的图纸等，一般是作用于工业方面的一些技术。广义的商业秘密包含工商业、管理业方面的信息。由世界知识产权组织制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》中指出商业秘密包括广告策划方案，价格方案，消费者信息等，总体来说认为商业秘密由制造的或商业的秘密组成。 在英国有的学者将电视剧的情节作为商业秘密，加拿大的学术界甚至将创意和广告也视为商业秘密。总体来说，上述可看出商业秘密的范围广泛并且有日益扩大的趋势。
依据我国关于商业秘密的一系列法律法规的规定，我国的商业秘密被界定为技术信息和经营信息。但是，我国的学术界对商业秘密范围的界定有两种结论。其中一种结论是说商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。另一种观点认为除了技术信息、经营信息，别的一些内容也可以纳入商业秘密的范畴。笔者认为商业秘密的范围是受一定时期和阶段的社会经济发展水平等因素影响，毫无疑问的是商业秘密的范围会不断地变大，虽然如此但没有必要对商业秘密做出过于繁杂的界定。综上所述，笔者认为将商业秘密这样划分比较合理：技术信息、经营信息。
（二）构成要件
1.商业秘密的新颖性、秘密性
商业秘密的秘密性要求商业秘密没有那么容易被从事该行业工作的人所得到。商业秘密的新颖性，指的是商业秘密与其它非商业秘密的普通信息有最低要求的区别性，因为假设我们对商业秘密没有新颖性这项要求的话，那么商业秘密的门槛太低，会形成关于商业秘密的纠纷众多，从而滋生诉讼泛滥的现象 。
2.商业秘密的实用性和价值性
商业秘密的实用性是指商业秘密需要通过应用于商业活动切切实实给其所有人带来利益。商业秘密的价值性是指商业秘密的所有人通过使用商业秘密，能从其中获得一些在商业活动中的竞争优势和价值。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定（即规定商业秘密就是能为权利人带来价值），并未严格地去区分商业秘密的实用性和价值性，只要是能为权利人带来利益的即可视为是商业秘密。
3.商业秘密的管理性
是指商业秘密的所有人出于防止商业秘密泄露的目的，采取一系列的必要措施，基于这个前提后，如果再发生了商业秘密的泄露问题，那么才能得到法律的保护。
我国相关的法律法规列举了应当认定权利人采取了保密措施的7种情形，在这里就不累述了。
三、侵犯商业秘密的构成
（一）各国规定
商业秘密的泄露一种是商业秘密内部人员造成的，一种是非内部人员偷取或者违反合同约定泄露商业秘密。多数国家没有去清晰地说明何为侵犯商业秘密，而是通过例子来说明。我国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的行为：内部人员泄密；合法使用人泄密；其他第三人侵犯商业秘密。《侵权行为法重述》（美国）和《反不正当竞争法》（日本）都列举了侵犯商业秘密的行为，这两部法律所列举的也基本相同，即包括了以下几种行为：以不正当的手段获取商业秘密；非法转让商业秘密；通过正当合理途径获得商业秘密并且使用，但是在使用结束后泄露商业秘密。
（二）构成侵犯商业秘密的要件
首先是侵犯商业秘密的主体，可以是法人和组织，也可以是自然人（即有十六岁并且具有完全刑事责任能力）。
其次是要求侵权人在主观心态上是故意的或者至少是过失。
再次是侵犯商业秘密的行为指向的客体笔者认为是两者：一者是商业秘密的权利人对商业秘密的所有权，二者是国家管理商业秘密。最后是要求商业秘密的侵权人对商业秘密有客观的侵权行为并且侵权人的侵权行为招致商业秘密的所有人受损。
四、计算侵害商业秘密赔偿的数额
（一）侵犯商业秘密中“损失”的认定
侵害商业秘密的损失主要是指以经济利益为核心的损失。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定“损失”有给商业秘密的所有人带来的损失、让商业秘密所有人遭受的其它损失等四种情形。 我国的学术界一种观点认为损失是商业秘密所有人的竞争优势受损，另一种观点认为既包含物质损失，例如钱财等，也包括“精神损失”，比如商家的良好信誉。而在实际案例的审判过程中，公安机关或法院通常有两种做法：一种是委托相关的机构对由于侵犯商业秘密带来的损失进行评估；另一种是选以下的方法之一作为认定“损失”的标准：成功研究出商业秘密所消耗的成本；由于侵犯商业秘密的行为造成的侵权人所获得的利益和商业秘密的所有人所遭受的损失之间数额大的作为“损失”的标准。
（二）计算侵犯商业秘密合理费用赔偿的方法
合理费用的含义是在侵权（侵犯商业秘密）案件中的花销，在美国的商标法中，合理费用还包含了该案件的诉讼费用 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定，在侵犯商业秘密的案件中，法院可以让侵权人承担被侵权人收集和该侵犯商业秘密案件相关的证据所花的费用 。
（三）国外关于商业秘密侵权损害赔偿的计算方法
在此列举日本、德国、美国这三个国家关于商业秘密侵权损害赔偿的计算方法。这三个国家的方法不尽相同。在日本有两种计算商业秘密侵权损害赔偿的方法：根据侵权人由于侵犯商业秘密所获得的利益来计算；根据正常情况下商业秘密的所有人通过使用商业秘密能获得的利益来计算。 在德国，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护措施很单调，对于侵害商业秘密的行为，没有具体规定某种计算方法来计算侵权的赔偿数额，但是概不法律明确指出侵犯商业秘密者，处三年以下监禁或罚款。 在美国，根据三部法律的逐步规定，侵犯商业秘密损害赔偿数额的计算在一步步地不断地进行完善。
（四）我国关于商业秘密侵权损害赔偿的计算方法
目前我国对商业秘密的保护有以反不正当竞争和合同之债这两种法律保护。 我国的民法通则做了这样的描述：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”这样的规定有一个瑕疵是太大条了，没有具体细化的规定，但在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定了侵害商业秘密的案件中具体的计算赔偿方法和范围。
并且我国还规定了“兜底方法”，即“限额赔偿”法。（根据该方法的规定，侵犯商业秘密的赔偿最高的额度是五十万元）
五、保护商业秘密的建议
首先是制定一部法律，专门规定商业秘密的侵权、赔偿等一系列的问题 且规定的保护商业秘密的条款过于原则化，在实施的过程当中遇到了很多的困难。所以我国十分有必要制定一部全面的保护商业秘密的法律，这样有利于更好的保护商业秘密所有权人的合法权益和打击侵犯商业秘密行为的犯罪，从而减少这方面的纠纷缓解诉讼压力。
其次是对于侵犯商业秘密的行为采取惩罚性措施。有以下几个方面的考虑：当前不少的地区和国家对于侵犯商业秘密情节和带来后果严重的行为有惩罚性赔偿的规定；该措施能紧跟时代的步伐，随着社会经济的不断发展，人们的发明创新日益增多，惩罚性的赔偿原则可以有效制止侵犯商业秘密的行为；一方面可以让被侵权人获得更多的补偿，另一方面可以达到震慑侵权人的效果。
最后是根据侵犯商业秘密的具体情况，考虑超过法律规定的最高的赔偿额度。根据相关的法律法规的规定，在一定的前提条件之下，侵犯商业秘密的行为最高赔偿的额度是五十万元。
注释：
史高嫣.国内商业秘密保护法律法规的现状.商务必读.2012（3）.142-143.
姜昭.论商业秘密的构成及司法认定.电子知识产权，2010（8）.78-82.
孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善（第一版）.北京：法律出版社.1998.482.
杨心京、郑思科、徐华玲、崔立美.侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定问题.河南警察学院学报.2013（12）.99-103.
杜国强.侵犯商业秘密罪“重大损失”的理解与认定.中国检察官.2007（12）.44-46.
阎良础.日本商业秘密侵权救济制度及其对我国的启示.商场现代化.2007（6）.58-61.
杨丽娜.关于完善我国知识产权损害赔偿计算方法的建议.法制与社会.2013（1）.62-65.
吴健泽.商业秘密保护若干法律问题的探析.陕西师范大学学报.2002（6）.38-40.
李晓秋.商业秘密法律保护的法律研究.重庆：西南政法大学硕士学位论文.2005.2.
刘润涛.中美商业秘密保护比较研究.嘉兴学院学报.2012（3）.113-116.
李秀丽.商业秘密的法律保护问题研究.理论视野.2007（10）.46-48.
姜勤峰.专利侵权损害赔偿的计算方法.中国专利与商标.1998（3）.41-45.
崔杰、肖水金、周朝阳.损失50万到底怎么算.检察日报.2010（9）.1-3.
江岳.我国商业秘密司法救济制度初探.绵阳师范学院学报.2006（4）.26-29.
陳海峰.TRIPS与商业秘密侵权损害赔偿问题分析.湖北社会科学.2009（8）.138- 140.
胡春秀.试论在我国建立惩罚性赔偿制度的必要性和可行性.广东政法管理干部学院学报.2000（2）.46-48.
戴蓬.论侵犯商业秘密案件中损失数额的认定.福建警察学院学报.2010（1）.76-86.
韩爱珍.美国商业秘密侵权损害赔偿计算方法研究及借鉴.上海：华东政法大学硕士学位论文.2012.4.
