“全面二胎”政策下女性就业权的保护
摘 要 “全面二胎”政策的开放，对我们国家社会的发展有着积极的意义，但是也带来一些负面问题，该政策下女性就业权的保障就是一个突出问题，使得该政策的实施效果并不理想。本文提出了一些解决问题的建议。
关键词 “全面二胎” 女性 就业权 实施效果
作者简介：殷晓琳，兰州财经大学陇桥学院法学系，讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.075
2016年1月1日起二孩政策的全面放开，对于现阶段我们国家老龄化现象严重，以及优化人口结构有着非常重要的意义。但实施以来，很多家庭并不愿意生育二胎，使得二胎政策的实施违背了立法者的初衷，并同时带来了很多社会问题，其中女性就业歧视现象加重和女性就业权保护的缺失就是一个比较典型的问题。
一、“全面二胎”政策下女性就业权保护的现状及存在的问题
（一）女性就业权保护的现状
虽然在我国一直将男女平等作为一项基本国策，并在很多法律中对男女平等加以规定，不仅如此，有些法律中对女性的权益还进行了特别的保护，尽管如此，实践中对于女性就业歧视现象始终存在，由于现代女性不仅担负着繁衍生育的重任，同时和男性一样也面临工作和就业的各种压力，所以实践中用人单位出于各种因素的考虑，对女性就业设定各种限制性条件，使得女性在就业时受到歧视，特别是隐性就业歧视，表面上对男性女性设定相同的条件，却在内部操作中淘汰女性求职者，使得女性在就业时的机会远低于男性。
在此情形下，“全面二胎”政策的实施，使得对女性的就业歧视进一步加剧，由于女性生育期间不仅不能给用人单位提供劳动力，反而用人单位要给女性劳动者支付相应的工资及其他费用，所以用人单位在招聘女性员工时，无论是对已育一胎还是未育女性，都持有非常谨慎的态度，用人单位更愿意将入职、晋升、培训等机会留给男性。而就业歧视现象的进一步加剧，与目前我国女性就业权保护的不够完善是密不可分的。
（二）女性就业权保护存在的问题
1.女性就业歧视保护法律缺失
关于就业歧视我国的相关法律也做出了规定，比如在《宪法》中明确规定了男女平等，《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》中基于女性特殊的身体条件对其进行了特别保护，另外，我国《就业促进法》中虽明确指出了禁止就业歧视，但这些规定大多是过于原则，在实践中操作性差，特别是对于就业歧視的认定、歧视行为和无法就业之间的因果关系、就业歧视法律责任的追究并未明确规定，这就导致实践中就业歧视日益加重。
2.缺少惩罚性规定
我国现行法律中虽然对于女性就业权有相关保护的法律规定，但是由于对于惩罚的力度和相关执行的机关没有明确的规定，导致在实践中相关规定流于形式。比如在《就业促进法》中虽明确规定对于就业歧视可以向人民法院提起诉讼，但对于起诉的条件以及如何惩罚处理的并没有相关规定。而在《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》中虽规定了用人单位侵犯女职工违反相关规定，应承担的行政责任。但是对于应当承担的民事责任，法律没有明确规定，使得相关保护女职工权益的法律制度并未取得良好的效果。
3.救济程序不畅通
目前，我国对于就业歧视案件没有明确规定纳入劳动争议案件中，同时我国对于我国对劳动争议案件要求是仲裁前置，由于我国仲裁机构的设立带有很强的行政色彩，所以在受理相关案件的时候受到行政权的干预，而劳动争议案件的仲裁前置程序在很大程度上剥夺了劳动者的自主选择权，而诉讼和仲裁的不同的结果，也导致了案件审理的重复，给当事人增加了更多的麻烦。
4.生育保险制度不完善
我国的生育保险制度主要是针对女性在怀孕和分娩时，由于不能提供正常的劳动而给予的一些物质补偿和休养制度，特别是在“全面二胎”制度出台后，我国各地都相应的调整了生育保险制度，特别是延长了产假和男性陪护假的期限，但是这对于“全面二胎”政策的顺利实施及在此制度下女性就业权的保护是远远不够的，目前我国关于生育保险的缴纳主要是由用人单位来承担，国家和个人均不承担，这种做法无疑在很大程度上增加了用人单位的用人成本，使用人单位在招聘女性劳动者时带来很大的顾虑，进一步加剧了对女性的就业歧视，另外，“全面二胎”政策要想顺利实施，仅靠目前的这些生育保险制度是远远不够的，目前的这些产假、生育津贴制度，只能在一定程度上解决生育中的问题，对于“全面二胎”政策下，夫妻双方养育的巨大压力是考虑不周的，因此对于目前的生育保险制度还需要进一步完善。
5.相关配套机制的不衔接
女职工的劳动就业权在实践中得不到保障，在很大程度上源于用人单位担心自己的用人成本增大，同时与“全面二胎”政策下很多配套制度不健全有很大关系，比如：针对用人单位用人成本增大的问题，政府没有出台相关的政策法规，解决用人单位的后顾之忧，同时“全面二胎”政策下，家庭生活压力增大，经济负担加大的情况，政府也没有相应的配套措施，减轻养育二胎的经济和生活压力，致使在“全面二胎”政策下，实施效果违背了立法者的初衷，也使在此政策下女性的就业权受到影响。
二、“全面二胎”政策下女性就业权保护存在问题的原因分析
（一）传统思想影响，维权意识差
长期以来，在我国受“男尊女卑”以及“男主外，女主内”的社会分工制度的影响，用人单位会优先把就业、晋升、职业培训等机会留给男性，在同等条件优先考虑男性的职业发展，同时女性也由于长期受传统观念的影响，选择职业时多把是否能兼顾家庭作为首要考虑因素。在这种思想的支配下，实践中男性则选择将更多的精力投入在工作上，对家庭生活和养育儿女的参与度较低，更为重要的是实践中很多女性当自己的权益受到了侵害时，不懂得维护自己的合法权益，特别是不知道采用法律途径来维护自己的合法权益。
（二）维权成本高，耗时长
按我国法律规定女职工劳动权益受到侵害可以先提起仲裁再诉讼，在此过程中仲裁是不收取任何费用的，而诉讼的费用也很低，甚至可以说当事人没有任何的诉讼成本，而实践中大部分的当事人对相关法律及诉讼程序不熟悉需要聘请律师、还有些用人单位为故意拖延诉讼时间，对于法院的判决或仲裁结果不服，还要进行上诉或申请再审。这其中的时间成本和经济成本都是巨大的，所以很多当事人宁可向用人单位妥协，也不愿意去维权。
三、“全面二胎”政策下女性就业权保护的法律思考
（一）完善反就业歧视的立法
由于目前我国对于就业歧视没有明确的定义，且关于就业歧视的法律多为原则性的规定，使得在实践中未能发挥应有的作用，所以我们可以借鉴其他国家的相关做法，类似于英国、德国这些高福利国家专门制定一部《反就业歧视法》，且在该法中进一步明确就业歧视的定义、范围、法律责任的追究以及反就业歧视的执法机关。
（二）明确惩罚性规定
应当根据《就业促进法》中关于禁止就业歧视的相关条款进一步明确相关的惩罚条款，做到有法可依，同时在《女职工劳动权益保护规定》中将目前现有侵犯女职工权益的行政处罚进一步细化，明确侵犯女职工权益应当承担的民事责任，可设立专门的部门也可以在劳动监察大队内部设立执法机关负责处理就业歧视和侵犯女职工权益的相关案件。
（三）完善救济程序
在我国劳动争议案件的受案范围中应明确将就业歧视纳入其中，另外针对我国目前的劳动争议环节较为复杂且耗时较长的情况，可将劳动争议案件采取仲裁和诉讼并行的方式，让当事人更有选择性，取消仲裁前置程序，节省诉讼时间和成本。
（四）完善生育保险制度
鉴于目前的生育保险制度已经不能适应“全面二胎”政策下对生育制度的要求，首先为了解决用人单位用工成本增大的问题，应当规定生育保险由国家、单位和个人来共同承担，这样可以减轻用人单位的负担，解除其后顾之忧。另外，可以根据工作年限设定一定时间的育儿假，不仅重视“生”，把“育”也重视起来。享受育儿假的父母可以在此阶段低薪或停薪，等假期结束给他们重返工作岗位的权利。可以根据工作年限设定一定时间的育儿假，享受育儿假的父母可以在此阶段低薪或停薪，等假期结束给他们重返工作岗位的权利。
（五）健全相关配套机制
“全面二胎”的顺利实施，女性就业权进一步得到保障，需要政府出台相关配套政策，目前我国3岁以上的育儿机构比较健全，但是对于0-3岁的育儿机构则比较少，这就给很多家庭带来了较大压力，很多上班族的家庭只能依靠祖父母来带孩子，而一些祖父母无法依靠的家庭则增加了家庭负担，一些女性在此情形下不得己必须放弃工作投奔家庭，同时家庭的经济压力增大，这也是“全面二胎”政策下很多女性不愿意放弃工作而生育二胎的很重要原因。鉴于此我们也可以像瑞典一样，多设立公共育儿机构，完善特别是针对0-3岁孩子的育儿机构，减轻家庭负担和后顾之忧，最后根据一些单位的工作性质，可以像英国这些国家学习，对于有年龄在六岁以下孩子的家庭，可以适当考虑弹性工作制，以确保他们更有时间照顾孩子。政府也应当考虑对这些实行弹性工作制和育儿假的单位，用工成本增大的问题，给他们给予一定的经济补偿，解决这些用人单位的后顾之忧。同时可以借鉴日本一些国家的做法，对于二胎家庭每年给予一定程度的经济补偿，减轻他们的经济压力。
以上是我对“全面二胎”政策下女性就业权保护的一些看法和建议，同时为了进一步使“全面二胎”政策下女性就業权得到进一步的保护，还应在实践中多注重女性自身素质的提高和维权意识的增强，这样才能为“全面二胎”政策下女性就业权的保护保驾护航，也有利于“全面二胎”政策的顺利实施。
参考文献：
[1]郭捷.劳动法与社会保障法.北京：中国政法大学出版社.2012.
[2]郭玉敏.家庭责任分担立法与中国女性平等工作权的实现.法学杂志.2010（5）.
[3]汪淼.基于经济学视角下对开放二胎政策的分析.中国市场.2014（52）.
[4]林嘉、林飞论劳动者受到就业歧视的司法救济.政治与法律.2013（4）.
[5]我国反就业歧视法律制度研究.西北大学.2016.
[6]饶志静.英国反就业歧视法研究.上海交通大学.2009.
[7]宋芳.二孩政策下女职工权益保护的法理新思考.山东大学.2016.
关键词 “全面二胎” 女性 就业权 实施效果
作者简介：殷晓琳，兰州财经大学陇桥学院法学系，讲师，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.075
2016年1月1日起二孩政策的全面放开，对于现阶段我们国家老龄化现象严重，以及优化人口结构有着非常重要的意义。但实施以来，很多家庭并不愿意生育二胎，使得二胎政策的实施违背了立法者的初衷，并同时带来了很多社会问题，其中女性就业歧视现象加重和女性就业权保护的缺失就是一个比较典型的问题。
一、“全面二胎”政策下女性就业权保护的现状及存在的问题
（一）女性就业权保护的现状
虽然在我国一直将男女平等作为一项基本国策，并在很多法律中对男女平等加以规定，不仅如此，有些法律中对女性的权益还进行了特别的保护，尽管如此，实践中对于女性就业歧视现象始终存在，由于现代女性不仅担负着繁衍生育的重任，同时和男性一样也面临工作和就业的各种压力，所以实践中用人单位出于各种因素的考虑，对女性就业设定各种限制性条件，使得女性在就业时受到歧视，特别是隐性就业歧视，表面上对男性女性设定相同的条件，却在内部操作中淘汰女性求职者，使得女性在就业时的机会远低于男性。
在此情形下，“全面二胎”政策的实施，使得对女性的就业歧视进一步加剧，由于女性生育期间不仅不能给用人单位提供劳动力，反而用人单位要给女性劳动者支付相应的工资及其他费用，所以用人单位在招聘女性员工时，无论是对已育一胎还是未育女性，都持有非常谨慎的态度，用人单位更愿意将入职、晋升、培训等机会留给男性。而就业歧视现象的进一步加剧，与目前我国女性就业权保护的不够完善是密不可分的。
（二）女性就业权保护存在的问题
1.女性就业歧视保护法律缺失
关于就业歧视我国的相关法律也做出了规定，比如在《宪法》中明确规定了男女平等，《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》中基于女性特殊的身体条件对其进行了特别保护，另外，我国《就业促进法》中虽明确指出了禁止就业歧视，但这些规定大多是过于原则，在实践中操作性差，特别是对于就业歧視的认定、歧视行为和无法就业之间的因果关系、就业歧视法律责任的追究并未明确规定，这就导致实践中就业歧视日益加重。
2.缺少惩罚性规定
我国现行法律中虽然对于女性就业权有相关保护的法律规定，但是由于对于惩罚的力度和相关执行的机关没有明确的规定，导致在实践中相关规定流于形式。比如在《就业促进法》中虽明确规定对于就业歧视可以向人民法院提起诉讼，但对于起诉的条件以及如何惩罚处理的并没有相关规定。而在《劳动法》、《劳动合同法》、《女职工劳动保护特别规定》中虽规定了用人单位侵犯女职工违反相关规定，应承担的行政责任。但是对于应当承担的民事责任，法律没有明确规定，使得相关保护女职工权益的法律制度并未取得良好的效果。
3.救济程序不畅通
目前，我国对于就业歧视案件没有明确规定纳入劳动争议案件中，同时我国对于我国对劳动争议案件要求是仲裁前置，由于我国仲裁机构的设立带有很强的行政色彩，所以在受理相关案件的时候受到行政权的干预，而劳动争议案件的仲裁前置程序在很大程度上剥夺了劳动者的自主选择权，而诉讼和仲裁的不同的结果，也导致了案件审理的重复，给当事人增加了更多的麻烦。
4.生育保险制度不完善
我国的生育保险制度主要是针对女性在怀孕和分娩时，由于不能提供正常的劳动而给予的一些物质补偿和休养制度，特别是在“全面二胎”制度出台后，我国各地都相应的调整了生育保险制度，特别是延长了产假和男性陪护假的期限，但是这对于“全面二胎”政策的顺利实施及在此制度下女性就业权的保护是远远不够的，目前我国关于生育保险的缴纳主要是由用人单位来承担，国家和个人均不承担，这种做法无疑在很大程度上增加了用人单位的用人成本，使用人单位在招聘女性劳动者时带来很大的顾虑，进一步加剧了对女性的就业歧视，另外，“全面二胎”政策要想顺利实施，仅靠目前的这些生育保险制度是远远不够的，目前的这些产假、生育津贴制度，只能在一定程度上解决生育中的问题，对于“全面二胎”政策下，夫妻双方养育的巨大压力是考虑不周的，因此对于目前的生育保险制度还需要进一步完善。
5.相关配套机制的不衔接
女职工的劳动就业权在实践中得不到保障，在很大程度上源于用人单位担心自己的用人成本增大，同时与“全面二胎”政策下很多配套制度不健全有很大关系，比如：针对用人单位用人成本增大的问题，政府没有出台相关的政策法规，解决用人单位的后顾之忧，同时“全面二胎”政策下，家庭生活压力增大，经济负担加大的情况，政府也没有相应的配套措施，减轻养育二胎的经济和生活压力，致使在“全面二胎”政策下，实施效果违背了立法者的初衷，也使在此政策下女性的就业权受到影响。
二、“全面二胎”政策下女性就业权保护存在问题的原因分析
（一）传统思想影响，维权意识差
长期以来，在我国受“男尊女卑”以及“男主外，女主内”的社会分工制度的影响，用人单位会优先把就业、晋升、职业培训等机会留给男性，在同等条件优先考虑男性的职业发展，同时女性也由于长期受传统观念的影响，选择职业时多把是否能兼顾家庭作为首要考虑因素。在这种思想的支配下，实践中男性则选择将更多的精力投入在工作上，对家庭生活和养育儿女的参与度较低，更为重要的是实践中很多女性当自己的权益受到了侵害时，不懂得维护自己的合法权益，特别是不知道采用法律途径来维护自己的合法权益。
（二）维权成本高，耗时长
按我国法律规定女职工劳动权益受到侵害可以先提起仲裁再诉讼，在此过程中仲裁是不收取任何费用的，而诉讼的费用也很低，甚至可以说当事人没有任何的诉讼成本，而实践中大部分的当事人对相关法律及诉讼程序不熟悉需要聘请律师、还有些用人单位为故意拖延诉讼时间，对于法院的判决或仲裁结果不服，还要进行上诉或申请再审。这其中的时间成本和经济成本都是巨大的，所以很多当事人宁可向用人单位妥协，也不愿意去维权。
三、“全面二胎”政策下女性就业权保护的法律思考
（一）完善反就业歧视的立法
由于目前我国对于就业歧视没有明确的定义，且关于就业歧视的法律多为原则性的规定，使得在实践中未能发挥应有的作用，所以我们可以借鉴其他国家的相关做法，类似于英国、德国这些高福利国家专门制定一部《反就业歧视法》，且在该法中进一步明确就业歧视的定义、范围、法律责任的追究以及反就业歧视的执法机关。
（二）明确惩罚性规定
应当根据《就业促进法》中关于禁止就业歧视的相关条款进一步明确相关的惩罚条款，做到有法可依，同时在《女职工劳动权益保护规定》中将目前现有侵犯女职工权益的行政处罚进一步细化，明确侵犯女职工权益应当承担的民事责任，可设立专门的部门也可以在劳动监察大队内部设立执法机关负责处理就业歧视和侵犯女职工权益的相关案件。
（三）完善救济程序
在我国劳动争议案件的受案范围中应明确将就业歧视纳入其中，另外针对我国目前的劳动争议环节较为复杂且耗时较长的情况，可将劳动争议案件采取仲裁和诉讼并行的方式，让当事人更有选择性，取消仲裁前置程序，节省诉讼时间和成本。
（四）完善生育保险制度
鉴于目前的生育保险制度已经不能适应“全面二胎”政策下对生育制度的要求，首先为了解决用人单位用工成本增大的问题，应当规定生育保险由国家、单位和个人来共同承担，这样可以减轻用人单位的负担，解除其后顾之忧。另外，可以根据工作年限设定一定时间的育儿假，不仅重视“生”，把“育”也重视起来。享受育儿假的父母可以在此阶段低薪或停薪，等假期结束给他们重返工作岗位的权利。可以根据工作年限设定一定时间的育儿假，享受育儿假的父母可以在此阶段低薪或停薪，等假期结束给他们重返工作岗位的权利。
（五）健全相关配套机制
“全面二胎”的顺利实施，女性就业权进一步得到保障，需要政府出台相关配套政策，目前我国3岁以上的育儿机构比较健全，但是对于0-3岁的育儿机构则比较少，这就给很多家庭带来了较大压力，很多上班族的家庭只能依靠祖父母来带孩子，而一些祖父母无法依靠的家庭则增加了家庭负担，一些女性在此情形下不得己必须放弃工作投奔家庭，同时家庭的经济压力增大，这也是“全面二胎”政策下很多女性不愿意放弃工作而生育二胎的很重要原因。鉴于此我们也可以像瑞典一样，多设立公共育儿机构，完善特别是针对0-3岁孩子的育儿机构，减轻家庭负担和后顾之忧，最后根据一些单位的工作性质，可以像英国这些国家学习，对于有年龄在六岁以下孩子的家庭，可以适当考虑弹性工作制，以确保他们更有时间照顾孩子。政府也应当考虑对这些实行弹性工作制和育儿假的单位，用工成本增大的问题，给他们给予一定的经济补偿，解决这些用人单位的后顾之忧。同时可以借鉴日本一些国家的做法，对于二胎家庭每年给予一定程度的经济补偿，减轻他们的经济压力。
以上是我对“全面二胎”政策下女性就业权保护的一些看法和建议，同时为了进一步使“全面二胎”政策下女性就業权得到进一步的保护，还应在实践中多注重女性自身素质的提高和维权意识的增强，这样才能为“全面二胎”政策下女性就业权的保护保驾护航，也有利于“全面二胎”政策的顺利实施。
参考文献：
[1]郭捷.劳动法与社会保障法.北京：中国政法大学出版社.2012.
[2]郭玉敏.家庭责任分担立法与中国女性平等工作权的实现.法学杂志.2010（5）.
[3]汪淼.基于经济学视角下对开放二胎政策的分析.中国市场.2014（52）.
[4]林嘉、林飞论劳动者受到就业歧视的司法救济.政治与法律.2013（4）.
[5]我国反就业歧视法律制度研究.西北大学.2016.
[6]饶志静.英国反就业歧视法研究.上海交通大学.2009.
[7]宋芳.二孩政策下女职工权益保护的法理新思考.山东大学.2016.
